臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲字第570號
聲明異議人
即 受刑人 周明芳
上列受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對臺灣高等法
院高雄分院檢察署檢察官執行之指揮（95年度執子字第95號執行
指揮書）聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人周明芳前因違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，自民國92年7 月19日起至 95年9 月28日止，曾經本案羈押1,168 日，嗣由本院於95年 9 月29日以94年度上重更㈠字第25號判決，依共同未經許可 販賣手槍罪，判處受刑人有期徒刑14年，併科罰金新台幣（ 下同）250 萬元確定。惟臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察 官逕於95年10月14日以95年度執子字第95號執行指揮書，先 就上開羈押之1168日天數全數先予折抵有期徒刑部分，而未 先折抵併科罰金易服勞役之180 日部分，實與刑事訴訟法第 459 條規定「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重 者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。」及刑法第42條 第1 項所規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納」、「 其無力完納者，易服勞役」之意旨不符，且對受刑人不利。 茲參諸其他檢察署檢察官執行實務案例，應先就受刑人該併 科罰金之易服勞役部分，依羈押日數折抵執行完畢後，才接 續執行徒刑部分，始屬正確。故檢察官上開所為之執行，顯 然違反立法意旨而不當。受刑人對此不利之執行深表不服， 爰依法對於檢察官此部分執行指揮不當聲明異議，請求撤銷 檢察官該執行之指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484 條定有明文。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被 告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言 ，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判， 向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上 訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定 之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身 復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之 法院（最高法院79年度台上字第19號判例參照）。茲查，本 件受刑人周明芳因販賣手槍等罪，前經本院以94年度上重更 ㈠字第25號刑事判決撤銷原審關於其販賣手槍等部分，而就
該部分仍改判而諭知受刑人「原判決關於鄭聰敏、周明芳、 陳胤志、陳英哲部份、暨郝高貴未經許可販賣手槍及定執行 刑部分，均撤銷。周明芳共同未經許可販賣手槍，累犯，處 有期徒刑拾肆年，併科罰金新台幣貳佰伍拾萬元，罰金如易 服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權捌 年。如附表三所示之物，沒收。」確定在案，此有本院前揭 網路版判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本 院卷第12頁背面至13頁、第15-30 頁）。足見本院自係已就 受刑人為有罪判決，並於主文內實際宣示其主刑、從刑。是 揆諸前揭說明，本院實際上既已於主文併就其主刑、從刑一 併予以宣示，即屬該「諭知該裁判之法院」而有案件之管轄 權無疑，合先敘明。
三、按刑法第46條第1 項規定：「裁判確定前羈押之日數，以一 日抵有期徒刑或拘役一日，或第42條第6 項裁判所定之罰金 額數。」，又「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其 重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑」，刑事訴訟法 第459 條亦定有明文。準此，罰金刑本得於其他主刑之前、 後，或與其他主刑同時執行之。且罰金與其他主刑之執行， 因互無衝突，檢察官自得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅 等各項情形，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之 同時執行之。故受刑人如未繳納罰金而須易服勞役者，執行 檢察官自亦得決定先行執行之，或插接在有期徒刑執行之中 ，或於徒刑執行完畢後再接續執行。此項指揮執行係屬檢察 官指揮執行時得為之裁量權行使，乃基於刑事訴訟法之明示 授權，檢察官基於行政目的，自由斟酌正確、適當之執行方 式，倘無裁量濫用、逾越裁量情事或牴觸法律授權目的或摻 雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法，不容謂為違法 或不當，有最高法院100 年度台抗字第557 號、95年度台抗 字第529 號裁定，及本院99年度抗字第5 號、100 年度抗字 第5 號裁定意旨足資參照（本院於100 年10月21日召開之10 0 年10月份刑事庭法官會議結論亦採同此見解）。四、經查，本件對臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於受刑人 經本院以94年度上重更㈠字第25號判決，依共同未經許可販 賣手槍罪，判處受刑人有期徒刑14年，併科罰金250 萬元確 定後，於95年10月14日以95年度執子字第95號執行指揮書， 先就受刑人自92年7 月19日至95年9 月28日曾遭本案羈押之 1168日，全數先予執行而折抵上開有期徒刑部分，直至 106 年7 月18日執行期滿後，再於翌日即106 年7 月19日起接續 執行併科罰金易服勞役180 日部分，有該署檢察官之95年度 執子字第95號、第95號之1 二份執行指揮書（影本）在卷可
稽（見本院卷第4-5 頁）。茲揆諸前揭規定，檢察官依此先 執行折抵受刑人所處之有期徒刑部分，係屬其指揮執行之職 權上所得為「裁量」之事項，既已斟酌受刑人無力完納所處 罰金乙節，而將罰金易服勞役部分於期所判處之有期徒刑執 行完畢後，始予接續執行，於法核無不合。至受刑人雖提出 其他執行案件之指揮書供參，然個案之執行，自允應由各該 指揮執行之檢察官衡酌情形定之，不得執他案之執行結果以 指摘本件之執行有何不當。從而，本件檢察官之上開執行既 已審慎斟酌，其指揮執行，即無不當可言。受刑人徒具己意 ，聲明異議指摘檢察官執行之指揮有違立法意旨之不當，洵 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 吳華榮