臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度侵上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 沙益寶
選任辯護人 陳勁宇律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度
侵訴字第26號中華民國101 年1 月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7822號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沙益寶原名楊益寶前於民國85年間因強姦案件，為判處有期 徒刑5 年確定，於91年10月3 日執行完畢。復於92年間因妨 害性自主罪案件，經本院92年度少連上訴字第7 號判處有期 徒刑3 年4 月併強制治療3 年確定，於95年11月15日縮刑期 滿執行完畢。適因其姪女Ｂ女（李○○；82年9 月生，姓名 年籍詳卷）的友人，即14歲以上未滿18歲之未成年人Ａ女（ 代號00000000，83年9 月生，姓名年籍詳卷）離家後，約自 98 年10 月起，即暫至屏東市○○路1526之7 號8 樓，與Ｂ 女同住一室。詎於同年11月底某日上午約7 、8 時許，沙益 寶進入上址時，適因Ｂ女外出上學，而沙益寶依Ａ女外表雖 明知Ａ女為14歲以上未滿18歲之未成年少女，竟基於對14歲 以上未滿18歲少女強制性交犯意，先以腕力強拉Ａ女之手， 將甫睡醒而去浴室上廁所、洗臉之Ａ女，強推進入上址Ｂ女 房間內。復以成年男子之優勢體格、氣力，將Ａ女強行推倒 、壓制在床上。Ａ女雖曾以腳踢沙益寶及欲甩開沙益寶的手 ，惟仍不敵，而遭沙益寶違反其意願，強脫Ａ女褲子後，將 陰莖插入Ａ女陰道，對Ａ女強制性交一次得逞。嗣因Ａ女就 讀學校之輔導主任懷疑Ａ女是否有施用毒品，經驗尿後發覺 Ａ女懷孕，Ａ女才於99年6 月14日到屏東安泰醫院檢查，並 經以超音波發現懷胎約29週，Ａ女誤以為係自沙益寶受胎（ 實際係受胎自案外人何福，並於99年8 年26日生產），遂由 Ａ女之伯父陪同於同年月17日到警局提出告訴，始查悉上情 。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就Ａ女於警訊時之陳述 ，及Ａ女於偵查中未經具結之陳述，檢察官、被告、辯護人 均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷46、53、 54頁），Ａ女於原審並已到庭接受詰問。審理時又未提及其 於警訊及偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示渠等之 上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所 為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證 據能力。
二、又被告警訊筆錄，業經被告、檢察官及辯護人同意作為證據 （本院卷46、53頁）。而經本院勘驗結果，固於警訊最後即 警卷7 頁第7 、8 行「在她的陰道口」處，已錄音結束，致 有數行筆錄並未錄到音。然其餘錄音部分之詢問過程，應係 採一問一答，未發現有非法取供情形；且除警卷第5 頁第11 行，員警訊問時未提「性侵」二字，而應以勘驗結果為準。 其餘已錄音之筆錄，則與錄音內容相符（本院卷72至73頁） ，當得採為證據，至於無錄音部分之筆錄，本院則未引用作 為不利被告之證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告沙益寶於本院審理時，坦承事發當日確褪 去自己所著褲子，原打算以陰莖插入Ａ女陰道，陰莖亦曾觸 及Ａ女陰門，且過程中Ａ女並未明確表示同意（本院卷51、 53頁）。惟仍矢口否認有對Ａ女強制性交。辯稱：之前我在 上址見過Ａ女２、３次，當日Ａ女並末反抗，且因Ａ女陰毛 很少性器很小，所以我並未將陰莖插入Ａ女陰道云云。暨於 原審時另辯稱：當時我在家煮麵，我看她為何不走，我認為 她想吃麵，我就煮麵給她吃，洗完碗，我看她還在客廳，Ａ 女看著我，我認為她有意思，就跟Ａ女並行走到房間，我先 脫去我的褲子，Ａ女坐在床沿邊，然後脫去Ａ女褲子，因為 我認為尺寸不合，所以只有在外面摩擦自慰，我沒有插入， Ａ女是坐在床邊，自己手撐著，我站著，我沒有壓住Ａ女手 腳及身體，因為她的尺寸小，弄了會痛，所以我沒有插進去 ，也沒有試插，光看就知道Ａ女尺寸小。之後Ａ女叫我送她 回去，我身上沒錢，所以到公司借一、二千元後，我怕送她 回去會有交往的嫌疑，我猜甲女是高中畢業，Ａ女沒有穿制 服到我家，所以我就送Ａ女到車站，到車站我有給她四百元 ，我看過Ａ女在我家二、三次，她在我家都是跟我姪女在一 起，我姪女現在念高中二年級，我只有摩擦猥褻，沒有性交 云云。
二、經查：
㈠、Ａ女83年9 月出生，父母離異，Ａ女常曠課，因在廟會認識 Ｂ女，有時會去Ｂ女家暫住；98年10月Ａ女至Ｂ女家住約一 個多月，並在Ｂ女房間內同睡；本案事發當日，Ａ女為14歲 以上未滿16歲女子等情，業經Ａ女、Ｂ女證述在卷，並為被 告所不爭執，復有代號與真實姓名對照表、戶籍資料、學生 個人勤惰明細表可稽（本院卷33至38、44之1 、82頁），當 屬真實無訛。
㈡、又事發後Ａ女並未報警，嗣因學校輔導主任懷疑Ａ女是否有 施用毒品，而經驗尿後發覺Ａ女懷孕，Ａ女才於99年6 月14 日到屏東安泰醫院檢查，並經以超音波發現懷有胎兒約29週 ，Ａ女誤以為係自被告受胎，遂由伯父陪同，於同年月17日 到警局對被告提出告訴。惟嗣經刑警察局鑑定結果，被告並 非Ａ女所懷胎兒的親生父等情，業經Ａ女陳明在卷，並有安 泰醫院驗傷診斷證明書、刑事警察局99年11月16日刑醫字第 0990 142285 號鑑定書可佐（本院卷32頁，警卷36頁，偵卷 12頁）。此部分事實，亦堪信為真實。
三、次查：
㈠、事發當日即98年11月底某日上午7 時許，Ｂ女外出上課，Ａ 女去浴室上廁所、洗臉，被告就強拉Ａ女的手，另一隻手抓 Ａ女肩膀，把Ａ女推入Ｂ女房間後鎖門，並將Ａ女推倒、強 壓於床上；又被告先脫掉自己褲子，再脫Ａ女褲子，並以陰 莖插入Ａ女陰道，約5 到10分鐘等情，業經Ａ女證述在卷； Ａ女並明確指稱：他沒有說什麼話，我被嚇到想要跑掉，但 是他拉著我，他侵害我的時候，我會害怕擔心，我有說不要 ，有用力踢他，把他的手甩開，但是他強壓著我，我剛睡醒 沒有力氣反抗，我推不開他。事後我去浴室清洗，我的下體 有受傷流血語（警卷8 至10頁，偵卷11至13、43頁，原審卷 94至95頁，本院卷75頁）。是Ａ女堅決指訴，確遭被告強制 性交既遂；佐以被告仍自承確於上開時、地，褪去自己所著 褲子，以陰莖觸及Ａ女陰門。則Ａ女所述各情，顯非無據。㈡、又本院審理時，被告雖否認已將陰莖插入Ａ女陰道，並稱雙 方看對眼，其遂牽Ａ女的手帶入Ｂ女房間內，過程中Ａ女並 未反抗，其亦未施以暴力等語。然：
１、98年11月底上午7 、8 時許，在Ｂ女房間內與Ａ女發生性關 係，門是其鎖的，有將陰莖插入Ａ女陰道，並有射精等情， 迭經被告自承在卷（警卷4 、6 頁、偵卷29頁），被告並曾 稱：如果Ａ女懷孕，其願意負起責任等語（警卷6 頁）。又 經本院當庭勘驗警訊光碟結果，警訊過程平和，未發現非法 取供情形，被告確有表示發生一次性關係（本院卷72頁）。
況且，事發時被告原即欲以陰莖插入Ａ女陰道，而非僅以陰 莖在陰門外磨擦，業經被告自承在卷（本院卷51、73頁）。 再衡諸過程中被告確有射精，而非於磨擦陰門後立即中止等 情，則當時被告性慾應已高漲難耐，實無忽然克制已慾不將 陰莖插入陰道之理。又事發後不久Ａ女既曾與何福性交懷孕 ，經Ａ女證述在卷（偵卷41頁、本院卷75、76頁），並有前 揭安泰醫院診斷證明書及刑事警察局鑑定書可佐。則本案事 發當日，Ａ女陰道應當無不能插入的情形。況且被告的陰莖 大小應屬正常，並未明顯異常與巨大，業經被告自承及經本 院當庭勘驗（本院卷76頁），益證被告改口辯稱：因Ａ女性 器太小，所以我就放棄沒有插入云云，純屬事後卸責之詞。 被告應已將陰莖插入Ａ女陰道，至為灼然。
２、再酌以當日性行為完畢後，被告騎車載Ａ女外出前往車站的 過程中，Ａ女的樣子很難過，業經被告自承在卷（本院卷70 頁）。被告復迭稱：當日未先詢問Ａ女是否願意與其發生性 行為；Ａ女沒有說同意，其亦不知道Ａ女是否有同意等語（ 本院卷53、54頁，偵卷29頁），則當日顯非合意性交，至為 灼然。況且，Ａ女稱事發當日係第一次見到被告，而被告稱 事發前約見過Ａ女２、３次，二人所述容有歧異，惟均足信 被告與Ａ女顯非熟識，並無交情、交談與交往。二人年齡又 相差達25歲，衡情Ａ女絕無忽然萌生愛意，而明示或默示同 意與被告性交之理。酌以被告與Ａ女均稱，事發後雙方就未 再見面交往，益證Ａ女並未同意與被告性交。被告所謂雙方 看對眼，未違反Ａ女意願，原擬與Ａ女交往等語，均為卸責 之詞，無足採信。
㈢、又如前述，事發前，Ａ女與被告並非熟識。事發後，被告亦 未再Ａ女聯絡見面，則被告與Ａ女間當無仇恨、嫌隙與糾紛 。況且，Ａ女事後並未主動提告，而係經過7 個多月，因學 校採尿得知懷孕後才被動提出本案告訴（如前述）。迄今未 曾提起附帶民事訴訟，更未曾請求被告賠償，業經被告自承 在卷（本院卷52頁），並有前案紀錄可佐，足見Ａ女實無意 主動舉發追究被告相關民刑事責任，當較無構陷被告之可能 。再則，警訊筆錄所載被告無業（警卷3 頁），被告並自承 當時身上幾乎沒錢，也沒有存款（本院卷52、54頁），則被 告經濟狀況不佳，顯非富有或有相當資力之人，Ａ女刻意設 局以被告為詐財對象的可能與實益不高。稽諸上開說明，Ａ 女應無捏造不實情節誣陷被告之必要。
㈣、至於性行為後，被告雖於房內給付200 元予Ａ女，並表示要 回公司拿錢帶Ａ女去買衣服，因Ａ女未予答話，被告即騎車 載Ａ女外出先到公司借錢，經Ａ女表示要回家不要買衣服，
被告遂載Ａ女至火車站，並於火車站再給付200 元予Ａ女等 情，固據Ａ女證述在卷（警卷9 頁）。然本院審理時，被告 已自承：400 元並非事先言明的性交易代價，而係性行為後 才給Ａ女，因Ａ女要求其送Ａ女回潮州，其遂交錢予Ａ女作 為Ａ女自行搭車返家的車資等語（本院卷52頁）；Ａ女亦稱 被告在房間內拿200 元給我時，叫我不要告訴別人，我要回 家，他先去公司拿錢，再載我去火車站坐車，拿200 元給我 坐車回潮州，被告是怕我講出去才給我錢，我沒有同意與他 發生性行為等語（警卷，原審卷95頁）。前揭400 元顯非性 交易對價，本院實難因此認定渠等係合意性交。㈤、又Ａ女雖未於事發後立即報案，且Ａ女僅稱過程中下體有流 血，而未提及尚有其他傷勢；暨自承並未呼救，性行為後欲 下樓外出時，雖見Ｂ女祖母（沙月蘭）在房內睡覺，但亦未 告知沙月蘭等語（警卷8 、9 、10頁）。Ｂ女亦曾證稱：未 聽聞Ａ女說被告有何不禮貌的動作等語（偵卷56至57頁）。 然：⑴、Ａ女有踢被告，甩開被告的手，但因遭被告強壓， 且Ａ女剛睡醒沒力氣反抗。並因不清楚有沒有人在，又被嚇 到，所以沒有呼救，下樓後亦不敢告知沙月蘭等情，業經Ａ 女證述在卷（同上警訊筆錄，及原審卷96頁）。酌以Ａ女與 被告之身形、性別，兩人力氣差異甚大，原難苛求Ａ女定敢 及定應甘冒風險，全程拼死抗拒被告。再則，事發前Ａ女之 父母早已離異，並均涉毒品等案件，分別在監及遭通緝；Ａ 女自己亦長期曠課離家在外，甚至曾因案經執行感化教育（ 參本院卷33至38、40至42、44之1 、82頁）；更曾收受對價 而與何福為性交易（本院卷75、76頁）。衡情上開坎坷、不 幸的人生境遇，當會影響Ａ女觀念及處事方式，以致於遭性 侵時之反應，確會與「無性經驗，且長期受父母百般呵護之 少女」，有所不同，更未必會捨命反抗。為此，本院自難僅 因Ａ女未抵死不從、拼命反抗、高聲呼救；暨未於掙扎反抗 過程中受到廣泛傷害，就遽認Ａ女所述不實，或遽認Ａ女並 未反抗及推測渠等係合意性交。⑵、又Ｂ女既另證稱當日其 不在家，自無法親自聽聞本案發生。況遭性侵並非光榮之事 ，Ｂ女與沙月蘭又係被告母親及姪女，衡情被害人確較有所 顧忌，而未必全盤告知與被告為至親之Ｂ女與沙月蘭。本院 自亦無因此遽為為被告有利之認定。
㈥、99年Ａ女經屏東安泰醫院檢查發現所懷之胎兒，固非自被告 受胎（如前述），足認Ａ女於偵查中所稱：未與其他人發生 性行為等語，容有不實。然Ａ女是否另與他人性交，與被告 有無對Ａ女強制性交，無強烈關連性。縱因涉隱私不欲他人 知悉，致Ａ女未據實陳明其與他人間之性經驗，亦不得遽認
Ａ女指訴被告性侵定屬虛言。況依上開診斷結果，Ａ女處女 膜當非完整，自無從用以彈劾Ａ女所述，亦即難認Ａ女所述 「被告以陰莖插入其陰道」定為不實。
四、又被告雖稱不知Ａ女實際年齡，然警訊時被告曾自承知道Ａ 女未滿16歲（警卷7 頁）。而依卷附之照片所示Ａ女外表確 極稚幼（本院卷44之1 頁）；再佐以被告自承：到公司借錢 時，公司的小姐也跟我說Ａ女年紀輕；我認為大概16歲，但 可能未滿16歲（本院卷53、54頁），益見依Ａ女外表，即顯 可輕易辨識為年幼之人。則被告性侵Ａ女時當明知Ａ女尚未 滿18歲無訛。是以沙月蘭到院後既迭稱其不知情、不願作證 ；被告及辯護人並當庭表示捨棄傳喚，復無其他證據要求本 院再調查（本院卷69頁）。綜上所述各情，本案事證明確， 被告犯行，堪予認定。
五、論罪
㈠、核被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性 交罪。原公訴意旨雖認被告係犯刑法第227 條第3 項之罪， 然被告係以強暴方式違反Ａ女意願對Ａ女性交，業如前述， 蒞庭檢察官業已據此當庭變更起訴法條（原審卷97頁），併 此敘明。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規 定係刑法分則加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名，有最高法院92年度第1 次刑事 庭會議決議意旨參照，附此敘明，蒞庭檢察官未論以此一規 定，雖有未洽，然起訴書已明確記載被害人之年紀，本院自 應予以變更法條（原判決漏未諭知變更，應予補充），被告 故意對少年即Ａ女犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。又兒童及少年福利 法，已於100 年11月30日修正公布，法律名稱修正為兒童及 少年福利與權益保障法，原第70條條文內容並未修正，僅條 號變更為第112 條，此部分已於100 年12月2 日生效施行， 此條文因內容未修正，對被告並無有利或不利之情形，自無 新舊法比較適用之問題，附此敘明。另被告對Ａ女為強制性 交行為時，雖造成Ａ女受有受傷出血之傷害，業如Ａ女所述 ，惟此等傷害，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。㈡、被告前於85年間因強姦案件，為判處有期徒刑5 年確定，於 91年10月3 日執行完畢，復於92年間因妨害性自主罪案件， 為本院92年少連上訴字7 號判處有期徒刑3 年4 月併強制治 療3 年確定，於95年11月15日縮刑期滿執行完畢，有台灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，於5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。
六、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項，刑法第221 條第1 項、第47條第1 項規 定，並審酌被告有妨害性自主罪前科經判處重罪及強制治療 ，仍不知悔改，甫初識Ａ女，竟逞己慾，罔顧未成年之被害 人心理人、格、心靈感受，強拉被害人至房間內，以前揭方 式將陰莖插入Ａ女陰道得逞，致Ａ女下體流血、身心受創等 犯罪手段、所生危害；及犯後否認犯行並無悔意，亦未對Ａ 女致歉或賠償；暨犯罪動機、目的、素行、智識程度、生活 狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年。其認事用法，核無不 合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。