臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第497號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 宋文富
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院101 年度重訴字第9 號中華民國101 年3 月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第29
511 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋文富前因製造槍枝案件，經警於民國100年1月28日查獲， 嗣經原審法院於100 年6 月6 日以100 年度重訴字第16號判 處有期徒刑6 年，併科罰金10萬元確定；其明知具殺傷力之 槍枝、子彈，未經許可不得製造或持有，竟再度基於製造具 殺傷力槍枝、子彈之犯意，於100 年7 、8 月間某日起，陸 續自網路、五金行、化工行購買玩具槍彈、火藥及製造工具 一批，在其高雄市前鎮區○○○街101 巷15號住處3 樓，自 行以下列查扣其所有之工具及材料，接續製造槍枝及子彈（ 例如將玩具槍，先以游標卡尺測量口徑，將槍管以電鑽鑽通 ，再換裝土造槍管；將玩具子彈加入火藥及底火，並以鉛塊 當彈頭等），期間已接續改造完成具殺傷力之散彈長槍1 支 （槍枝管制編號0000000000）及仿COLT點25改造手槍1 支（ 含彈匣，槍枝管制編號0000000000）後，復同時製成具殺傷 力之子彈計12顆。嗣經警循線得知上情，於100 年10月6 日 下午4 時15分許，持原審法院核發之搜索票至宋文富上開住 處執行搜索時，當場發現宋文富正在持續改造槍管及金屬滑 套，並在其住處房間、陽台各查獲上開散彈長槍1 支、仿CO LT點25手槍1 支、改造手槍子彈成品13顆（其中12顆具殺傷 力）、散彈槍子彈成品3 顆（不具殺傷力）、子彈半成品26 顆、改造槍管24支、滑套3 個、撞針一批、火藥一批、彈簧 58個及如附表所示之工具及材料，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送台灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據方面：本件原審之上訴檢察官曾財和於上訴書中質疑起 訴檢察官陳永章所提出之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定 書（附於偵查卷第59至62頁及第71頁），其槍彈鑑定過程違 法，即稱「卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，並 未記載鑑定扣案子彈具有殺傷力之經過，僅簡略記載『採樣
4 顆試射，可擊發，認具殺傷力』等詞，就如何採樣、如何 試射，…，均未記載；且該鑑定書為公務員製作之文書，卻 未依據刑事訴訟法第39條規定簽名（僅以代號27、U 表示） ，…，原審未先命鑑定機關補正前述關於扣案子彈鑑定過程 之瑕疵，逕以上開並未記載未經採樣試射之其餘子彈是否具 備殺傷力之鑑定結果，逕自認定為均具有殺傷力，且為被告 不利認定，難謂為允當」云云（見上訴書第2 、3 頁），是 被告之辯護人於本院審理中亦呼應之，即認上開槍彈鑑定書 亦不具證據能力（但本院蒞庭檢察官仍認為有證據能力，見 本院卷第36頁反面）。惟查，內政部警政署刑事警察局係台 灣高等法院檢察署檢察長概括囑託鑑定槍彈之機關（法務部 92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部 公報第312 期），為法院辦案職務上所已知之事實，是「此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。」（參照最高 法院96年台上字第4177號、2860號判決要旨）。查本件內政 部警政署刑事警察局所出具之上開槍彈鑑定書，係高雄市政 府警察局刑事警察大隊因上開概括委託而囑託刑事警察局鑑 定，依刑事訴訟法第208 條準用同法第206 條之規定，既已 提出鑑定報告，並敘明鑑定方法及結果，即符合同法第159 條第1 項所定「法律有規定」得作為證據之情形，自有證據 能力。準此，原審之上訴檢察官質疑起訴檢察官所提出證據 之合法性，即混淆訴訟上舉證責任之分配（按上訴檢察官於 上訴書中未表明為被告之利益而上訴），且與法有悖，不足 為採，合先敘明。
二、上開事實，業據被告宋文富（下稱被告）於本院及原審審理 時坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市 政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份、扣案物品照片共31 幀在卷可稽，且有如附表所示之物佐憑，足證其自白洵屬有 據，堪予採信。又扣案之長槍（槍枝管制編號0000000000） 1 支，係改造散彈槍，由仿雙管散彈製造之槍枝，車通槍管 內阻鐵及加裝金屬襯管而成，左側槍管擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又點25手槍（槍枝管制編 號0000000000）1 支，係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力；非制式子彈12顆，經採樣 4 顆試射可擊發，認具殺傷力。又火藥經送驗結果，認係雙 基發射火藥、硫磺成分，此各有內政部警政署刑事警察局10 0 年11月2 日、17日刑鑑字第1000141390號、第0000000000
號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第59頁至第62頁及第71頁）， 顯見上開改造槍枝及子彈均具有殺傷力之事實至明。故本案 事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非 法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1 項之非法製造具殺傷力之子彈罪。被告於製造完成後，繼續 持有具殺傷力之改造槍彈至經警查獲時止，其持有之低度行 為，應為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告於上開 期間，在同一處所以相同工具材料，基於一個製造犯意，而 以數個舉動密接製造具殺傷力之改造槍枝、改造子彈，不論 改造完成者或未完成者，均為一接續行為，自僅論以其中既 遂之接續犯。又上開改造完成之槍、彈，雖各有2 支及13顆 ，惟各該槍枝、子彈客體種類相同者，即各屬單純一罪（參 照最高法院96年度台上字第3779號判決要旨）。又被告以一 製造行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重 之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂罪論處。四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第42 條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款（漏引刑法施 行法第1 條之1 ）等規定，並審酌被告非法製造具殺傷力槍 枝之數量、規模，對於社會治安造成潛在之危害，而被告前 曾因毒品危害防制條例等案件，經原審法院以93年度簡字第 4609號分別判處有期徒刑6 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定；及以94年度簡字第1167號判處有期徒刑5 月確定， 接續執行於民國95年2 月11日縮刑期滿執行完畢，此有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖於本案不構成累犯， 已見素行非佳，加上其甫因製造槍枝案件，經警於100 年1 月28日查獲，嗣經原審法院於同年5 月6 日以100 年度重訴 字第16號判處有期徒刑6 年，併科罰金10萬元，因未上訴而 確定，仍不知悛悔改過，旋於同年7 、8 月起再犯本案，足 見惡性非輕；姑念上開槍彈尚未流出即經警查獲，未造成實 質治安之危害；及已於原審法院訊問時坦承犯行，態度尚佳 ，教育程度為國中肄業、曾從事鐵工，育有一兒等一切情狀 ，量處有期徒刑6 年8 月，併科罰金新台幣15萬元；罰金如 易服勞役，以新台幣壹仟元折算1 日之折算標準。又敘明： 扣案具殺傷力之散彈長槍1 支（槍枝管制編號0000000000） 及仿COLT點25改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號000000 0000）及鑑定後剩餘之改造子彈8 顆（雖12顆均具殺傷力， 惟其中4 顆因鑑定試射而已不存在），均係違禁物，應依刑 法第38條第1 項第1 款宣告沒收。其餘子彈半成品26顆、改
造手槍零件槍管24支、滑套3 個、撞針1 批、火藥1 批、彈 簧58個及如附表所示之工具及材料，均係被告製造槍彈所用 或預備所用之物，為其供明在卷；至被告供述除電焊機、鑽 孔機、電鑽及固定式老虎夾非其所有外，其餘均係被告所有 ，惟按動產所有權誰屬之認定，如無第三人為反對之主張者 ，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院98年度台上字 第4024號判決參照）。上開工具為警查獲時，均由被告占有 管領使用，復無第三人主張為其所有，本院自不因被告推稱 該物為不明友人所有，即不予沒收。況被告曾供承扣案之物 均其所有（見偵查卷第11頁），故仍依刑法第38條第1 項第 2 款規定併予宣告沒收。至於散彈槍子彈成品3 顆因不具殺 傷力，及其中有殺傷力之4 顆子彈，已因鑑定試射擊發，所 剩之彈頭已非違禁物，均不必另宣告沒收。其認事用法，核 無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，除之前之鑑定書 證據能力外（該部分詳如前述），另執己見稱：原審未予查 明審認，自嫌調查職責未盡及理由欠備；原判決俱未查證釐 清，致部分事實不明，而無從為法律適用當否之判斷云云， ，指摘原判決，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 名稱 │數量 │
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│1 │硫磺 │貳個 │
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│2 │改造槍枝用細部零件 │壹盒 │
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│3 │通槍管用工具 │壹組 │
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│4 │電鑽 │貳支 │
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│5 │砂輪機 │壹支 │
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│6 │電焊機 │壹支 │
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│7 │刻模機 │陸支 │
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│8 │固定式老虎夾 │壹個 │
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│9 │固定夾 │肆支 │
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│10 │手動鑽孔機 │貳支 │
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│11 │打孔機 │壹支 │
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│12 │鋼鋸 │參支 │
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│13 │填裝火藥用工具 │壹組 │
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│14 │瓦斯噴槍 │貳支 │
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│15 │挫刀 │拾肆支│
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│16 │游標卡尺 │參支 │
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│17 │刻模機零組件 │參盒 │
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│18 │各式鑽頭 │壹組 │
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│19 │小活動扳手 │壹組 │
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│20 │鉛塊 │壹包 │
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│21 │尖嘴斜口鉗 │捌支 │
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│22 │大活動扳手 │貳支 │
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│23 │螺絲起子 │參支 │
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│24 │鐵鎚鑿刀工具 │壹組 │
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│25 │切割刀 │貳支 │
├──┼──────────┼───┤
│26 │防水貼布 │參捲 │
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