臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第408號
上 訴 人
即 被 告 吳阜璁
選任辯護人 陳俊偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第1454號中華民國101 年2 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23705 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳阜璁明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級毒品、第三級毒 品，依法不得販賣、持有，竟分別基於意圖營利，販賣第二 級毒品、第三級毒品之犯意，於民國（下同）100 年3 月2 日至同年月7 日期間某日，由蔡慶龍撥打吳阜璁所有門號00 00000000號行動電話聯絡後，在高雄市鼓山區輪渡站附近， 由吳阜璁以新臺幣（下同）1000元之代價，出售甲基安非他 命予蔡慶龍1 次；復另行起意，於100 年8 月1 日12時許， 向綽號「阿哲」之不詳姓名成年男子販入愷他命8 包後，於 100 年8 月3 日凌晨4 時許，在高雄市苓雅區○○○路177 號附近處，以1400元代價，出售其中1 包之愷他命予綽號「 阿成」之人1 次。嗣於100 年8 月3 日19時30分許，在高雄 市○○路8 號前為警查獲，當場在吳阜璁身上及位於高雄市 苓雅區○○○路177 號8 樓之1 居所處分別扣得上開販賣所 餘之愷他命7 包（驗前淨重26.331公克，驗後淨重26.326公 克）及供吳阜璁自己施用之甲基安非他命1 包、吳阜璁平日 施用甲基安非他命秤重所使用之電子磅秤1 台等物。二、案經高雄市政府刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官及被告、辯護人均未爭執其證據能力（見
本院審判筆錄），本院審酌該言詞陳述或書面陳述之作成， 並無不法或不當取得之情形，認為以之作為證據適當，依上 開規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告吳阜璁於偵查、原審及本 院審理中坦承不諱，販賣甲基安非他命部分並經證人蔡慶龍 於偵查中證述無誤（見偵卷第50頁），販賣愷他命部分並有 被告販賣所餘之粉末7 包扣案可憑，而該7 包粉未經檢驗結 果確係愷他命（驗前淨重26.331公克，驗後淨重26.326公克 ），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院10008 ─376 號檢 驗報告1 紙在卷可查（見偵卷第71頁），顯見被告上開自白 與事實相符。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深， 再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販 賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品更係重大犯罪行為，刑罰 甚重，茍無任何利益可圖，一般人實無甘冒風險，與他人交 易毒品，被告上開交易甲基安非他命及愷他命之行為，應有 欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖。是被告上開販賣第二級 毒品、第三級毒品之行為，罪證明確，其犯行均堪以認定。三、按甲基安非他命係屬第二級毒品、愷他命則屬第三級毒品， 毒品危害防制條例第2 條第2 項、第2 款、第3 款分別定有 明文。核被告所為，其販賣第二級毒品甲基安非他命之行為 ，係犯毒品危害防制條例4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 其販賣第三級毒品愷他命之行為，係犯同條第3 項販賣第三 級毒品罪。被告1 次販入愷他命8 包之後第1 次賣出，僅論 以1 販賣之罪。又被告上開販賣第二級毒品及第三級毒品之 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項、同條第3 項之罪，於偵查及審 判時均自白，均依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又 被告向警方供出係向綽號「阿哲」之男子販入愷他命，惟經 警方調查結果尚未破獲「阿哲」販賣毒品之犯行，有高雄市 政府警察局刑事警察大隊100 年12月6 日高市警刑大偵12字 第1000051117號函敘甚明（見原審審訴卷第70頁），並未因 被告之供述而查獲正犯或共犯，尚難依毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定減輕其刑。
四、原審以被告吳阜璁販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，罪 證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第 17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5款 、 第38條第1 項第1 款之規定，審酌被告販賣毒品之數量非多 ，犯罪所生危害尚非鉅大，又犯罪所得亦不多，前有施用毒 品之惡習經觀察勒戒無繼續施用傾向而經檢察官不起處分，
此外尚無其他犯罪之前科之素行狀況，犯後坦認犯行態度尚 佳及其他等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒 刑3 年10月，就販賣第三級毒品部分，量處有期徒刑2 年10 月，並定應執行有期徒刑5 年10月；另以：本件未扣案之24 00元，其中1000元係販賣甲基安非他命所得，另1400元係販 賣愷他命所得，均係被告因販賣毒品之犯罪所得之財物，依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各罪項下分別宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣 案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）係被告供販賣 甲基安非他命毒品之犯罪所用財物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追 徵其價額，另查獲之愷他命7 包為違禁物，應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑 事庭會議決議參照）。另扣案之甲基安非他命1 包及電子磅 秤1 台等，不能證明與本件被告販賣甲基安非命及愷他命之 犯行無關，故不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑 尚稱妥適。
五、被告上訴意旨略以：其於警詢已供出愷他命之來源係向「阿 哲」買受，而甲基安非他命之來源為「小龍」，嗣亦指小龍 為林志龍，並提供「阿哲」駕駛車輛車號0499－ZL協助警方 查緝而查出其身分為林炳鋒。經原審向高雄市政府警察局函 查被告供述來源之偵查結果，該局函覆指出林志龍涉嫌違反 毒品危害防制條例罪嫌重大，而李炳鋒也在監控中，似乎未 能破案。惟被告之指述已能證明向林志龍及李炳鋒購買毒品 ，僅因警方為擴大搜索並能破獲多人販毒而未能表明查獲正 犯或共犯而已，實則被告供出毒品來源並已查獲正犯或共犯 之情形，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定 。又被告所販售甲基安非他命之金額僅1000元，販售之愷他 命之金額為1400元，而扣得之愷他命數量為26.331公克，數 量亦甚少，犯罪情節並非重大，情輕法重，請依刑法第59條 之規定酌減其刑云云。惟，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」被告吳阜璁固供出毒品來源，但警方並未因此查獲其他正 犯或共犯，已如前述（於本院辯論終結後，經再向高雄市政 府警察局刑事警察大隊函查，據該隊101 年5 月25日高市警 刑大偵11字第1017762500號函，其中略以：「本大隊經吳阜 璁所供出毒品來源，針對『阿哲』、『小龍』進行跟監蒐證 ，通聯分析等偵查作為仍未能蒐集足夠販毒事證，迄今並未 查獲販賣毒品之人，難以偵辦續查，一俟獲得其他具體事證
，再行追查相關人士涉案情形」等語。且有林志龍、李炳鋒 之前科紀錄表可參），自無從適用該條之規定而邀減刑之寬 典。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪所得之多寡，原屬刑法 第57條第1 款「犯罪之動機、目的」及第9 款「犯罪所生之 危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得 之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（ 最高法院97年台上6887號判決意旨），是被告亦難執其販售 所得不多，扣得之愷他命數量為26.331公克，而請依刑法第 59條酌減其刑。綜上所述，本件被告之上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。