臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第306號
上 訴 人
即 被 告 劉旭承
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第1234號中華民國101 年2 月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵緝字第1107號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉旭承犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣毒品甲基安非他命所得合計新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、劉旭承（綽號「阿扁」）前因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度訴字第1794 號各判處有期徒刑1 年、1 年、2 月，定執行刑為有期徒刑 1 年10月確定，嗣所犯上開各罪，經分別減刑為有期徒刑6 月、6 月、1 月，定執行刑為有期徒刑11月確定；復因違反 毒品危害防制條例案件，再經高雄地院以95年度訴字第256 號判處有期徒刑8 月、4 月，經定執行刑為有期徒刑10月確 定；嗣經分別減刑為有期徒刑4 月、2 月，定執行刑為有期 徒刑5 月確定。上開刑期接續執行，於民國96年8 月14日執 行完畢。
二、劉旭承明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，先後於下列時、地，販賣第 二級毒品甲基安非他命予康主仁、王昇東：
㈠99年5 月7 日17時51分32秒許，康主仁先以其持用之門號00 00000000號行動電話撥打劉旭承所使用之門號0000000000號 行動電話，與劉旭承約定交易毒品地點，再由王昇東於同日 18時51分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打劉 旭承前開行動電話，與劉旭承聯絡並表明欲購買之毒品甲基 安非他命數量後，王昇東與康主仁乃於當日稍晚前往高雄市 ○○○○道附近，共同向劉旭承購買重3 錢、價值新臺幣（
下同）1 萬3,500 元之甲基安非他命，並當場交付1 萬3,50 0 元之價金予劉旭承。
㈡99年5 月8 日12時15分23秒許，康主仁以其所持用之前開行 動電話撥打王昇東所持用之上開行動電話，經與王昇東確認 渠等前一日（即5 月7 日）向劉旭承購買之甲基安非他命品 質不錯後，2 人即與劉旭承聯繫再次購毒事宜，嗣劉旭承於 當日19時28分56秒許，以其持用之上揭行動電話撥打王昇東 持用之門號0000000000號行動電話，經王昇東與劉旭承磋商 後，劉旭承允諾其可提供與99年5 月7 日出售之相同品質之 甲基安非他命，王昇東即與康主仁共同駕車前往高雄市與劉 旭承會合，再由王昇東駕車搭載康主仁及劉旭承前往屏東縣 屏東市某釣蝦場，而在該處共同向劉旭承購買重2 錢、價值 9,000 元之甲基安非他命，並當場交付價金9,000 元交予劉 旭承。嗣因警方對王昇東、康主仁所使用之前開行動電話門 號進行通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）劉旭承及辯護人爭執證人康主仁 、王昇東於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實 之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據（含傳 聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證 據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見 本院卷第33至34頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附 上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其 情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外， 其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不 適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實 之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉旭承固坦認有於99年5 月7 日、8 日分別與康主 仁、王昇東以電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是與康主仁、王昇東合 資購買毒品甲基安非他命，並非販賣毒品予其2 人等語。經 查：
㈠被告有以其持用之門號0000000000號行動電話，分別於99年 5 月7 日17時51分32秒許、同日18時51分3 秒許、同日18時
52分34秒許，及99年5 月8 日19時28分56秒許，各與持用門 號0000000000號行動電話之康主仁，及使用門號0000000000 號行動電話之王昇東聯繫之事實（各次通聯對象，詳後所述 ），為被告所不爭執（見本院卷第34頁），且經證人康主仁 、王昇東證陳在卷（各見原審卷第50至53頁），並有各該通 聯譯文、通訊監察書及原審101 年1 月17日勘驗筆錄（依次 見警卷第42至48頁、審訴卷第40至42頁、原審卷第50至53頁 ）在卷可資佐證。是此部分之事實，堪以認定。 ㈡雖被告否認有販賣毒品甲基安非他命予康主仁及王昇東之事 實，並執前揭情詞為辯，然查：
⒈證人康主仁確有與證人王昇東合資，於99年5 月7 日在高雄 市○○○○道附近，向被告購買重3 錢，價值1 萬3,500 元 之甲基安非他命；復於翌日（8 日）在屏東縣屏東市某釣蝦 ，再向被告購買重2 錢，價值9,000 元之甲基安非他命之情 ，業經證人康主仁於偵查中證述明確（見偵卷第18至19頁） 。佐以證人王昇東於偵查中結證稱：「（問：提示99年5 月 7 日18：51通訊監察譯文，你打電話給阿扁，這通是不是就 是要跟他買〔甲基〕安非他命？）是，3 隻指3 錢，當時1 錢約4,000 至5,000 元。」、「（問：提示99年5 月8 日19 ：28通訊監察譯文，你打給劉旭承，這通也是要跟他買〔甲 基〕安非他命？）我記得向他拿過2 次，一次是到劉旭承他 家拿，一次是到屏東某釣蝦場，屏東這次是拿2 錢。我每次 出5,000 元，其餘都是康主仁出的。」等語（見偵第20至21 頁），亦陳明其確曾與康主仁合資向被告各購買過重量3 錢 、2 錢之甲基安非他命，且購買地點分別係在高雄與屏東， 而核與證人康主仁上揭所述，若合符節，是證人康主仁、王 昇東證述曾向被告購買過2 次甲基安非他命等語，自具相當 之憑信性。
⒉證人康主仁曾於99年5 月7 日17時51分32秒許，以其持用之 門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000 號行動電話，前已述及，而其2 人此次通聯內容為：「（A ：康主仁；B：被告）
A ：我太晚轉彎了，我繞到大順路三段路尾那邊去了。你那 邊應該是差不多二段那邊。
B ：沒關係啦，你開去我家那邊等我。
A ：要過去你家喔。那你如果九如會很遠嗎？
B ：不會不會，你看你在哪裡。
A ：我在九如那邊，我們那天那邊好嗎？
B ：好。」（見警卷第44頁）而由此通聯譯文可知，證人康 主仁當日駕車前來高雄找被告時，因路況不熟，行駛過頭，
經與被告聯繫後，被告本提議由康主仁駕車至其住處，惟嗣 則與康主仁約妥於高雄市「九如」其等曾約過之地點見面。 又同日18時51分3 秒許，證人王昇東則以其持用之門號0000 000000號行動電話撥打被告持用之上開行動電話，其等通聯 內容為：「（A ：王昇東；B ：被告）
A ：喂，哈囉？喂？我現在要下去。
B ：喔，好。
A ：先幫我弄三隻。
B ：我問問看有沒有。
A ：喔，好。」（見警卷第44頁）。嗣於同日18時52分34秒 許，被告以其持用之上述行動電話撥打王昇東持用之上開行 動電話與其聯絡，其內容則為：「（A ：王昇東；B ：被告 ）
A ：喂？
B ：你乾脆下來好了啦。
A ：啊？
B ：你下來。
A ：喔，好，我馬上下去。」（見警卷第44頁）而由此2 通 通聯譯文顯示，王昇東即將抵達與被告約定之地點時，即以 電話告知被告，且請被告先為其準備「三隻」；又前開通聯 中所謂之「三隻」，即為3 錢甲基安非他命之意，亦經證人 王昇東證陳在卷（見原審卷第64頁），並為被告所不否認（ 見原審卷第74至75頁），則證人王昇東當日與被告通聯之目 的，係有關欲自被告處取得3 錢甲基安非他命之事，自堪認 定。
⒊再證人康主仁於翌日（即99年5 月8 日）12時15分23秒許， 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打證人王昇東持用 之門號0000000000號行動電話，2 人通聯內容為：「（A ： 康主仁；B ：王昇東）
A ：你那個昨天從『扁仔』那邊回來的怎麼樣？ B ：不錯啊。
A ：這樣喔。OK啦。
B ：嗯，你不是也拿一樣的？
A ：阿我星期二要報到，你問我拿一樣的是要做什麼？ B ：靠夭，他說如果沒有，如果要也要……。
A ：那你可以馬上發落一下，過來我這邊嗎？因為我下午想 要下去辦一點工作，但是我沒有車可以出門。
B ：好啦，我現在過去你那邊。
A ：不是我自己要的啦，OK。
B ：你在家嗎？
A ：對，在家。」（見警卷第43頁）由此通聯內容可知，證 人王昇東經康主仁詢以99年5 月7 日自綽號「阿扁」之被告 處取得之物品質如何時，其除表示該物品質不錯外，復詢問 康主仁其昨日取得之物不也相同？且依99年5 月8 日19時28 分56秒許之通聯內容（詳下述）可知，王昇東問被告有無辦 法「再調一個」時，被告答稱是否和昨天（即99年5 月7 日 ）一樣，參以被告亦不否認99年5 月7 日其曾在高雄市○○ 路附近，交付過甲基安非他命予康主仁、王昇東（見原審卷 第75頁）；及證人王昇東99年5 月7 日以前開電話與被告通 聯，係有關欲自被告處取得3 錢甲基安非他命之事，有如前 述，則證人康主仁、王昇東此通通聯內容所提及之渠等前1 天一同自綽號「扁仔」之被告處取得之物，即係第二級毒品 甲基安非他命，即堪認定。
⒋被告於99年5 月8 日19時28分56秒許，又以其持用之上開行 動電話撥打證人王昇東持用之門號0000000000號行動電話， 雙方通聯內容為：「（A ：王昇東；B ：被告） B ：喂，等一下來。
A ：有啊，就叫我載他下去，剛好時間不湊巧。 B ：就載一個朋友。
A ：說叫車下去了。那晚上如果下去，有辦法再調一個嗎？ B ：可以啦。
A ：啊？
B ：跟昨天一樣還是怎樣？
A ：我等一下橋（喬）一橋（喬）看看。
B ：好啦，盡量多一點沒關係。
A ：好啦，我等一下會下去啦。
B ：好。」（見警卷第45頁）而由此通聯內容顯示，被告與 王昇東通聯後，經王昇東詢以有無辦法「再調一個」，被告 即表示伊儘量設法，王昇東則再表示請被告設法多弄一點。 而被告99年5 月8 日此次通聯中，向證人王昇東表示「我等 一下橋（喬）一橋（喬）看看」之物，係指由被告交付予康 主仁、王昇東之毒品甲基安非他命，亦經被告自陳在卷（見 原審卷第70頁），則此次通聯內容係證人王昇東聯絡被告有 關毒品甲基安非他命交付事宜，亦堪認定。
⒌本案證人康主仁、王昇東於99年5 月7 日、8 日，兩次取得 之甲基安非他命，既均由被告所交付，有如前述；且係因康 主仁、王昇東向被告購買，始由被告於上開地點交付等情， 亦經證人康主仁、王昇東證陳如上。再參以本案由被告交付 康主仁及王昇東之甲基安非他命，苟係如被告所稱，係伊與 康主仁、王昇東所合資購買，依諸常理，被告實無於警詢及
偵查中一再誆稱：我沒有在用電話，門號0000000000號這隻 手機不是我的，我沒有用這隻手機跟康主仁聯繫，我也不認 識康主仁等語（見偵緝卷第36至37頁、第72頁），而否認曾 因毒品事項而與證人康主仁、王昇東有所牽連，甚且全然否 認認識康主仁之必要；且由上開3 通電話通聯內容，均只有 王昇東向被告調貨（即購買甲基安非他命，王昇東於原審改 稱係請被告代為購買，係不可採，詳下述），而無3 人共同 合資購買之通話內容，是被告確有於上揭時、地，2 次販賣 甲基安非他命予康主仁、王昇東之行為，殆無疑義。 ㈢證人王昇東於偵查中就其99年5 月7 日向被告購買甲基安非 他命之地點，雖證述係於「（高雄市○○○路綽號『阿扁』 男子的家」等語（見偵卷第20至21頁）。惟此核與證人康主 仁證述交付甲基安非他命之地點係在高雄市○○路○○道附 近（見偵卷第19頁）、被告供陳交付地點係在高雄市○○路 附近（原審卷第74至75頁），均有不符。佐以前開證人康主 仁與被告99年5 月7 日17時51分32秒許之通聯中提及，其雙 方約定地點係在高雄市之「九如」；而被告與證人王昇東於 同日18時51分3 秒許之通聯，證人王昇東亦表示「我現在要 下去」，可見王昇東於通聯時，係駕車於高（快）速公路等 節，足認被告99年5 月7 日此次，係於高雄市○○○○道附 近販賣甲基安非他命予康主仁、王昇東，故證人王昇東上開 所述，應係誤記，堪可認定。
㈣證人王昇東於原審審理時雖證稱：99年5 月7 日當天伊確定 沒有跟康主仁一起到高雄，也沒有跟康主仁合資向被告調毒 品等語（見原審卷第66頁）。惟其此部分所述，核與其99年 5 月8 日12時15分23秒許，與證人康主仁間之通聯譯文所示 ，明顯不符，自難遽認為真實。至證人康主仁於原審審理時 固翻異前詞，改稱：「阿扁」本身沒有（甲基）安非他命可 以賣給我，我請他幫忙調，他沒有賺錢等語（見原審卷第55 頁）。惟此亦與其前開於偵查中證稱：係向被告「購買」甲 基安非他命等語（見偵卷第18至19頁），有所不符；參以有 關證人康主仁、王昇東購買毒品之價金若干，均係由被告告 知康主仁等，再由康主仁等將該價金交予被告，此亦據證人 康主仁及被告分別於原審陳述明確（見原審卷第63頁），而 若被告僅係與康主仁、王昇東合資購買毒品，且依被告所述 ，其皆係與康主仁、王昇東一同前往向賣方取貨（此業經被 告供陳在卷，見原審卷第63頁、第70頁），則衡諸常情，該 賣方實無不直接告知同時在場之被告及康主仁、王昇東價金 若干，並向其3 人收取，竟委由被告告知康主仁、王昇東價 金若干，復由被告代向康主仁、王昇東收取後，再轉交予賣
方，如此周折之可能，足見證人康主仁此部分所述，應係事 後迴護被告之詞，自無足採為被告有利之認定。 ㈤被告固又辯稱：如果伊要賣毒品給康主仁、王昇東，在自己 家中賣就好了，何必大老遠跑到屏東等語。惟販毒者於販賣 毒品時，固然會考慮到地域之便利性及於該地交易之風險大 小，惟其取得之貨源所在及其他地緣因素，甚或若不幸為警 查獲時，其應如何卸責等等，亦均屬其風險考量之範疇，故 販毒者販毒地點，常隨其利害考量而有不同，並非一成不變 。本件被告第2 次（即99年5 月8 日）販賣甲基安非他命予 康主仁、王昇東之地點，固係在屏東而非在被告住處（附近 ），惟此並不能排除被告之上手貨源係在屏東，被告考量取 貨之便利性，及若為警查緝時，可以虛捏其僅係向上手購買 毒品之購毒者，並非販毒者而為卸責之詞，是尚難以被告此 次販賣毒品地點係在屏東，即為其有利之認定。 ㈥按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命 之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故提供他人 施用之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾 所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無甘冒重典科刑 之風險，無故出售毒品甲基安非他命予康主仁、王昇東之可 能；再酌以被告係於交付毒品之當場，即向康主仁、王昇東 收取價金（此亦經被告於原審供陳甚明，見原審卷第63頁） ，足見被告前開販賣第二級毒品予康主仁、王昇東，確具營 利之意圖，殆無疑義。
㈦綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確 ，其上揭販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告先後2 次販賣 甲基安非他命予康主仁、王昇東，核其所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次基 於販賣之犯意，而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有如事實欄所示 之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，不得加重）。被 告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠ 按「無期徒刑不得加重。」刑法第65條第1 項定有明文。本 件被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金」，則若被告有刑之加重事宜， 依諸前開刑法第65條第1 項規定，就法定本刑為無期徒刑部 分，自不得予以加重，乃原判決謂被告為累犯，有刑之加重 事由，而依刑法第47條第1 項加重其刑，然未排除其中無期 徒刑部分，法律適用，容有違誤。㈡門號0000000000號行動 電話，雖係被告本案持以聯絡販賣毒品甲基安非他命所用之 物，有如前述，然該門號係由案外人弘明室內設計工程所申 辦，此有該通聯調閱查詢單在卷可按（見偵緝卷第82頁）， 且核之卷附證據資料，並無證據足以證明該門號卡及搭配該 門號卡使用之行動電話機體，確屬被告所有，自無從為沒收 之諭知。原判決逕依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 諭知該行動電話1 支（含0000000000號門號卡1 枚）應予沒 收，同有未合。被告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決不 當，固無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將 之撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人民健康 危害甚鉅，猶為一己之私而販售他人，不僅助長吸毒歪風， 嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力甚鉅，實有 不該，犯後復一再飾詞圖卸，難認有所悔意；另考量被告販 賣次數、各次販賣所得及數量等一切情狀，就其上揭所犯， 各量處有期徒刑8 年，並定其執行刑為有期徒刑10年。被告 販賣毒品甲基安非他命所得之1 萬3,500 元、9,000 元（合 計為2 萬2,500 元），雖未扣案，然因均屬被告販賣毒品所 得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於其各次販賣第二級毒品罪行項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收，各以其財產抵償之（詳主文第2 項所示）。至門
號0000000000號行動電話，雖係被告持以聯絡本件販賣毒品 甲基安非他命犯罪所用之物，有如前述，然並查無證據足以 證明該門號卡及搭配該門號卡使用之行動電話機體，係屬被 告所有，前已述及，自不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。