臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 曾志宏
指定辯護人 義務辯護人 黃韡誠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第926 號中華民國100 年11月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13438 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾志宏共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年陸月。扣案之第二級毒品MDMA共肆顆（合計驗前淨重壹點零壹壹公克，驗後淨重零點玖伍肆公克）沒收銷燬之。
事 實
一、曾志宏明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，且明知某不詳姓名 之成年人，係販賣毒品之人，竟基於與之販賣第二級毒品以 營利意圖之犯意聯絡，於民國（下同）100 年4 月22日凌晨 3 時許，在高雄市新興區○○○路469 號11樓之「唐會會館 KTV 」K10 包廂內，與佯以新臺幣（下同）2000元之代價購 買第二級毒品MDMA共4 顆之執行查緝妨害風化及毒品勤務而 喬裝顧客之員警顏誌宏達成協議後，曾志宏未察覺係員警顏 誌宏佯以買賣毒品，即向顏誌宏收受2000元，嗣並與先前即 明知該不詳姓名販賣毒品之成年人，商洽販賣第二級毒品MD MA共4 顆予顏誌宏事宜後，即推由曾志宏交付第二級毒品MD MA共4 顆予顏誌宏，嗣顏誌宏表明警察身分，與在場埋伏之 喬裝員警黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷共同逮捕曾志宏 ，而曾志宏因而共同販賣第二級毒品未遂，並扣得第二級毒 品MDMA共4 顆（合計驗前淨重1.011 公克，驗後淨重0.954 公克），始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本判決所引用之被告
以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及辯護人均同 意引為證據，被告亦未爭執其證據能力（但爭執其證明力。 以上均見本院卷第25、26頁），本院審酌該等言詞陳述或書 面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，依上 開規定，應認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告曾志宏固坦承其於上開時、地擔任包廂服 務人員，惟矢口否認有上開販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯 稱：顏誌宏說助high的東西是我直接叫他買的，我根本沒有 這樣講，從頭到尾都是他在問，我們在那裡場所工作多少會 看到有客人在用，那時我看過二、三次有人在賣那種東西， 他一講我心裡就有個底，當時我沒有跟他說我們這裡有，我 是跟他說我們這邊沒有，他說要我幫忙，我說好我找找看， 第一次我出去，我找不到，我出去就忙我自己的事情，第二 次我就進去跟他說抱歉我真的找不到，他叫我再找找看，我 說好，我出去還是忙我的事，到第三次我在外面碰到「小蜜 蜂」，我告訴「小蜜蜂」某間包廂有人要東西，我叫他過去 ，我不曉得他有沒有進去，第三次我進去，顏誌宏就把我拉 去廁所，他就拿出搖頭丸說這要怎麼用，我說我不曉得怎麼 用，他就說要叫小弟「罐頭」進來看看要怎麼用，他過來就 說我涉嫌販賣毒品，我說並不是我交給他的，「罐頭」說顏 誌宏說是我拿給他的，我說你又沒有親眼看到，你什麼都不 曉得，就說是我拿給他的，我們在廁所有起一點爭執，他就 把我抓起來。我在作筆錄有說顏誌宏要我幫忙找時，有丟20 00元給我，我就出去找，我第二次找不到時我就還給他了， 第三次我看到「小蜜蜂」就叫他去找顏誌宏。如果顏誌宏真 的有拿2000元給我，2000元並不是大數目，我如果在賣，我 一定會放在口袋出去外面拿藥回來給他，但我身上並沒有被 搜到2000元，毒品並不是我拿給警察的，也不是我賣的云云 。經查：
㈠、被告曾於上開時、地擔任包廂服務人員，經喬裝顧客之員警 顏誌宏向其詢問有無助興之東西後，即向顏誌宏收取2000元 ，被告走出包廂，之後又進入包廂，過了數分鐘外面有不詳 姓名之成年人在叫被告，被告又離開包廂，站在包廂的門口 ，該不詳姓名之成年人就拿毒品給被告，被告就拿進去包廂 ，並交付扣案之第二級毒品MDMA共4 顆予顏誌宏，嗣經警顏 誌宏、黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷在包廂廁所逮捕之 事實，業據被告自陳：其負責包廂服務，曾收受顏誌宏欲購 買毒品所交付之2000元等語在卷（見原審卷第25頁、59反頁 ）。復經證人即喬裝顧客之員警顏誌宏於偵查及原審審理中 均具結證述綦詳，於偵查中證稱：「（當天如何查獲曾志宏
交易搖頭丸？）有一位花名叫橘子的小姐（本院按，係指李 柔慧），如果我們要什麼毒品就找小J 曾志宏，因為當天江 明鴻已經跟橘子買到搖頭丸，所以橘子就示意我如果要再買 的話就找小J 。之後江明鴻他們就出去了，小J 還在包廂內 ，我就問小J 有沒有好玩的，他就當場問我『你是要買毒品 是不是』，他又問我『你怎麼知道要向我買毒品』，我回答 是小姐告訴我的，他又說『你要買粉仔或粒仔』，我說要買 粒仔，他就跟我介紹價錢，粉仔1 包1 千500 元，粒仔1 粒 500 元，他又問我要幾顆，我說要4 顆，他說4 顆剛好2 千 元，我就拿2 千元給他，他拿了之後就出去約2 分鐘，之後 又進入包廂，過了5 分鐘後因為外面有少爺在叫他，他又離 開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏，他就拿進 來交給我，他交給我後我就當場把他逮捕。當時在包廂的員 警有黃冠中、蔡政宏，他們二人是前金分駐所警員，另外還 有林燕松，他是我們分局行政組的警員，陳利廷是我們分局 五福派出所警員。」等語（見100 年度偵字第13438 號卷第 45頁）；於原審中亦為大致相同之證述，並證稱：「（你拿 2000元給被告？）是，我給他錢後，被告就離開包廂，大約 5 至10分鐘就進來，進來沒多久後，又出去，再進來就把毒 品拿給我了。」、「（在此之前，有無你拿錢給被告，被告 再退錢給你？）沒有，就只有給他一次」、「（被告是在包 廂何處交付MDMA及搖頭丸給你？）包廂靠近電視螢幕前面， 我坐在螢幕正前面」、「（被告拿MDMA即搖頭丸給妳，你就 當場逮捕？）是，我說一人施用一半，就把被告帶進廁所， 我就在廁所逮捕，當場我怕警力不夠，所以還叫一位員警進 來」、「他面對包廂，我怕他會逃跑，也為了不驚動店家」 、「（被告交付你的毒品有無包裝？）夾鏈袋，裏面有4顆 MDMA即搖頭丸」、「（有無在被告身上查獲現金2000元？） 無，只有毒品」、「他拿錢出去後，進來沒有毒品，之後有 人叫他，他在門口拿完，就拿毒品進來給我」、「（從你拿 錢給被告到他進來拿毒品給你這段期間有無其他人進來包廂 ？）無」、「（扣案MDMA即搖頭丸4 顆是被告直接交給你？ ）是」等語（見原審卷第50至53頁）。證人即喬裝客人之員 警黃冠中於偵查中證稱：當天我負責支援，在包廂內看到被 告手包著，沒有看到是什麼東西，把一個東西交付予顏誌宏 ，顏誌宏後與被告一同進入廁所，並招手叫我進入廁所，我 看到顏誌宏手上有4 顆藥物，即告知被告權利，被告拒捕， 我將其一手上銬，並由包廂內之同仁合力制伏（見偵卷第53 頁）；證人即喬裝顧客之員警蔡政宏於偵查及原審審理中證 稱：當天一開始包廂內之人員一起唱歌喝酒，後來被告有帶
一包約50元硬幣大小白白的東西進入包廂，在唱歌螢幕前交 付予顏誌宏，在這期間並無其他人進出包廂，後來顏誌宏與 另名員警黃冠中一同進入廁所，聽到扭打的聲音，被告抗拒 逮捕，大家合力把被告逮捕等語（見偵卷第54頁，原審卷第 33至35頁）；證人即喬裝顧客之員警林燕松於偵查中證稱： 當天我是支援查緝毒品、妨害風化勤務，我看到被告、一位 小姐及一位同事竊竊私語，後來被告就拿一包東西找該位同 事，該位同事就把被告帶到廁所，之後就找另名同事進去支 援等語（見偵卷第52頁）；證人陳利廷於偵查中證稱：我看 到我們同事將被告帶入廁所，出來要我們控制場面，因為被 告反抗等語（見偵卷第53頁）。證人顏誌宏、黃冠中、蔡政 宏、林燕松、陳利廷均係執行公務之員警，又與被告並不相 識，亦無仇隙，此為被告供陳不諱（見原審卷第59反頁）， 渠等自無誣陷被告之必要；而證人林燕松亦同時陳稱：「小 J 和我同事買賣毒品的過程我沒有看到」、證人陳利廷同時 證稱：「（你進入包廂內有無看到毒品買賣情形？）沒有。 因為我坐在比較角落，所以沒有看到旁邊的情形」（見同上 偵卷第52頁），證人顏誌宏有如上述，於原審同時證稱：「 （有無在被告身上查獲現金2000元？）無，只有毒品」等語 ，均未無中生有，益證上開證人均係據實陳述。至於證人顏 誌宏就其拿2000元給被告後，被告交付毒品之時間，有如上 述，於偵查中證稱：我就拿2 千元給他，他拿了之後就出去 約2 分鐘，之後又進入包廂，過了5 分鐘後因為外面有少爺 在叫他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾 志宏，他就拿進來交給我等情，於原審證稱：我給他錢後， 被告就離開包廂，大約5 至10分鐘就進來，進來沒多久後， 又出去，再進來就把毒品拿給我了等語，以此細節，難期證 人詳記，應以其於偵查中之證述較接近案發時間，為可採； 且難執此而否認證人顏誌宏上開證述被告有販賣第二級毒品 MDMD之真實性。又，就被告在包廂內有交付毒品予顏誌宏一 節，證人顏誌宏、黃冠中、蔡政宏、林燕松、陳利廷等人之 證述雖不盡相同，但此或係該等證人所在位置、注意程度不 同所致，被告不能執此而為有利之辯解。被告雖又辯稱：是 流動毒販進入包廂內與顏誌宏交易毒品，若非如此，顏誌宏 未在包廂內電視螢幕前對我執行逮捕，另叫我進入廁所內之 行為，顯有可疑云云。惟證人顏誌宏證稱：當時是因為怕被 告逃跑，且當晚另有查緝妨害風化等勤務，在廁所內逮捕可 不驚動店家等語（見原審卷第51頁）；證人林燕松亦證稱： 因為包廂內很多小姐很亂，所以同事才將被告帶入廁所等語 （見偵卷第52頁），足認顏誌宏係依現場狀況及查緝行動隱
密之考量，始決定在包廂廁所逮捕被告，不足影響上開不詳 姓名之成年人在包廂外交付上開第二級毒品MDMA共4 顆予被 告，被告再交付予顏誌宏之認定；如係流動毒販直接交付毒 品予顏誌宏，喬裝顧客之員警即可逮捕該流動毒販，並無特 意誣指構陷被告交付毒品，予以逮捕之必要。此外，復有淺 黃色圓錠劑4 顆扣案可佐；而扣案之淺黃色圓錠劑4 顆，經 檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011 公克，驗 後淨重0.954 公克），此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第66頁）。是被告所辯已將喬 裝顧客之員警顏誌宏所交付之2000元現金返還，未加以收受 ，並無交付扣案之第二級毒品MDMA共4 顆予顏誌宏，係俗稱 之小蜜蜂親自進入包廂內與顏誌宏直接交易毒品云云，均屬 事後卸責之詞，不足採信。
㈡、又辯護人辯護意旨另以：被告是唐會會館KTV 之幹部，沒有 在該處販賣毒品，並無販賣毒品犯意存在，是顏誌宏再三要 被告找助興的東西，被告才幫顏誌宏找小蜜蜂販賣給他毒品 ，被告並沒有販賣毒品犯意存在，是經員警誘發其代尋小蜜 蜂，本案是陷害教唆。退一步言之，倘法院認被告有販賣毒 品，亦僅屬幫助犯，因若真如顏誌宏警員所說他交2000元給 被告，被告交毒品給他，那2000元應在被告身上，但被告身 上並未被搜得2000元，該2000元應係第三人售出毒品後取走 ，才無法在被告身上扣得該2000元，而李柔慧告訴顏誌宏要 毒品可以找被告，她的意思是指可以向被告詢問購買毒品管 道，並不是找被告買毒品；若有，係為因應員警之委託，代 為購買，應僅構成幫助販賣云云。惟：
1.本案查獲之過程為警接獲舉報，得知「唐會會館KTV 」有色 情、毒品之違法情事，嗣經員警江明鴻、顏誌宏喬裝客人探 訪，發現店內有疑似第三級毒品愷他命燃燒之味道，並詢問 女服務生後，得知該店內有販售毒品之重大嫌疑。嗣於100 年4 月21日下午，女服務生李柔慧以電話向江明鴻邀約前往 店內消費，並表示可提供毒品以助興；於100 年4 月22日凌 晨0 時許，員警江明鴻、顏誌宏、林燕松、黃冠中、蔡政宏 、陳利廷等共8 人喬裝客人持臺灣高雄地方法院核發之搜索 票，進入店內KI0 包廂消費探訪，視情況判斷搜索之時機， 在包廂內女服務生李柔慧即詢問江明鴻所需要之第二級毒品 MDMA及第三級毒品愷他命數量後，即以2000元之代價，自店 內服務人員林振暉取得第二級毒品MDMA共4 顆交付予江明鴻 ，江明鴻佯以與李柔慧達成性交易協議後，偕同另2 名員警 及李柔慧離開唐會會館KTV 前，李柔慧告知包廂內之員警顏 誌宏，如需要毒品可再找被告，顏誌宏方向被告詢問有無助
興之東西，而交付上開2000元予被告，購得第二級毒品MDMA 共4 顆等情，業經證人即喬裝顧客之員警江明鴻於偵查及原 審審理中證稱：接獲民眾檢舉唐會會館KTV 有販賣毒品之情 資，前往該店查訪時，由李柔慧坐我的檯，告知如欲購買毒 品要經過幹部同意，另於店內聞到異常與取締第二級毒品MD MA店內相似之味道，後來於100 年4 月22日下午接獲李柔慧 電話聯絡邀約前往消費，表示該店可提供第二級毒品MDMA、 第三級毒愷他命，但是一定要為性交易，當晚聲請搜索票前 往消費後，李柔慧就問我要買多少數量之第二級毒品MDMA或 第三級毒品愷他命，我就跟李柔慧買了2000元共4 顆第二級 毒品MDMA後，就和李柔慧約定性交易出場，李柔慧離開前向 我同事說在包廂還要毒品，可以跟被告購買等語（見偵卷第 43、44頁，原審卷第54反頁、55頁）；證人顏誌宏證稱：之 前查訪時，在該店有聞到疑似愷他命燃燒後，嗆鼻類似消毒 水的味道，當天江明鴻先向李柔慧買第二級毒品MDMA，嗣李 柔慧示意，如果需要毒品就找被告等語（見偵卷第45頁，原 審卷第50反頁）；證人即女服務生李柔慧於偵查及原審審理 中證稱：下午我打電話問自稱「志阿」之員警要不要訂包廂 ，當天凌晨前來消費時，「志阿」即江明鴻有向我購買四顆 第二級毒品MDMA，我出去包廂問少爺林振暉後，林振暉交付 給我毒品，我在包廂廁所拿毒品給江明鴻，後來我被點出場 時，另一個員警問我之後需要毒品要找誰，我就說找被告等 語（見偵卷第63頁，原審卷第28、31頁，100 年度偵字第13 437 號第20頁）；證人即店內服務人員林振暉於100 年度偵 字第13437 號案件中供陳：李柔慧有問我找不找得到丸子， 我就幫忙去找，找到後交付給李柔慧，李柔慧就把2000元交 給我等語（見100 年度偵字第13437 號之警卷第4 頁、偵卷 第7 、8 頁），並有高雄市政府警察局新興分局中山路派出 所搜索扣押筆錄在卷可佐（見偵卷第14頁），是上開事實， 堪以認定。足認員警係接獲線報，並於唐會會館KTV 發現販 賣毒品之可疑跡證，先向店內女服務生李柔慧以2000元購得 第二級毒品MDMA共4 顆後，方自李柔慧獲得可向被告購買毒 品之資訊。是難認被告之上開本件販賣毒品之犯意，係由證 人顏誌宏所誘發，自非陷害教唆。
2.又唐會會館KTV 內有販售毒品之事實，業經證人李柔慧於警 詢時證稱：店內有販賣毒品提供客人施用助興，有第二級毒 品MDMA，每顆500 元，第三級毒品愷他命，每包1500元，有 幹部及少爺在販賣毒品，如果有客人需要，少爺都會幫客人 買等語（見100 年度偵字第13437 號警卷第9 至11頁）；又 證人李柔慧於原審審理中另證稱：於店內有販售毒品者為流
動毒販云云（見原審卷第29頁）。而有如上述，證人顏誌宏 於偵查中證稱：我就拿2 千元給他，他拿了之後就出去約2 分鐘，之後又進入包廂，過了5 分鐘後因為外面有少爺在叫 他，他又離開包廂，站在包廂的門口，少爺拿毒品給曾志宏 ，他就拿進來交給我等情，是扣案之毒品應係由站在包廂門 口之不詳姓名成年人（姑不論該不詳姓名之成年人係證人顏 誌宏所稱之少爺、或證人李柔慧所稱之在店內流竄之販售毒 品之小蜜蜂）交予被告，被告再交予喬裝顧客之員警顏誌宏 ；且被告經警逮捕時，並未在其身上扣得上開2 千元現金， 亦無證據證明被告有藏放於他處，是被告辯稱其係受顏誌宏 之委託而向販毒者購買上開毒品，應足採信。惟被告於受託 購買之後，旋即收取顏誌宏所交付之2 千元，並走出包廂接 洽購買上開毒品事宜，不數分鐘，即有該不詳姓名之成年人 拿上開毒品交予被告，被告再交予顏誌宏，足證被告於顏誌 宏表示購毒前，即知悉該成年人係販毒者，於顏誌宏表示購 買毒品時，旋即收取顏誌宏所交付之2 千元，並由該不詳姓 名之成年人交付扣案之毒品予顏誌宏，被告所為收取價金及 交付毒品之行為，均屬販賣毒品構成要件之行為，是被告與 該不詳姓名之成年人間有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡 ，堪以認定，被告自應論以販賣第二級毒品（未遂）之共犯 。
㈢、查第二級毒品MDMA物稀價昂，取得不易，且近來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執 行，故販賣之行為，有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非 法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形 外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣第 二級毒品MDMA係最輕法定刑為有期徒刑7 年以上之重罪，苟 無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將 第二級毒品MDMA無償或原價交付非親非故之人之理。職是， 被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同， 亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理 判斷。本件被告既未坦承上揭販賣第二級毒品MDMA之犯行，
且無法提供上游者前籍資料憑以調查，則其收受價金交付毒 品之真意，自無直接證據可供判斷，委難察得實情。惟被告 與證人顏誌宏素不相識，衡情被告應無甘冒被查獲將遭判處 重刑之風險，與該不詳姓名之成年人販售第二級毒品MDMA予 證人顏誌宏之可能。足證被告主觀上確有販賣第二級毒品MD MA以營利之意圖，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告所辯均不足採信，其有與該不詳姓名之成年 人共同販賣第二級毒品MDMA未遂之行為，事證明確，其犯行 堪以認定，應依法論科。
三、按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販 賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為 完成。但在販入後連續賣出之場合，其第2 次以後之賣出行 為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出 以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下 伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能 論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨可 資參照）。查證人即喬裝顧客之員警顏誌宏為查緝而向被告 佯稱欲購買第二級毒品MDMA，並無實際買受毒品之真意，業 據證人顏誌宏於原審審理中結證屬實（見原審卷第55反頁） ，被告雖本具有販賣毒品營利之意圖並已著手販賣毒品之行 為，已見前述，惟該毒品交易係在警方監控之下，且目的係 為誘捕販毒者，顯係「誘捕偵查」之情形，事實上不能真正 完成買賣，依前開說明意旨，應僅論以販賣未遂。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二 級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品MDMA前持有第二級毒品 MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告與該不詳姓名之成年人間，就上開犯行，有犯意之聯絡 及行為之分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告係單獨犯本罪 ，而未認定被告係與該不詳姓名之成年人共犯本罪，尚有未 洽，併此敘明。又被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行 而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。四、原審論處被告販賣第二級毒品未遂之犯行，固非無見；惟查 ：㈠有如上述，並無確切之證據證明係被告單獨直接販賣上 開第二級毒品MDMA予顏誌宏，而應認係被告基於共同販賣第 二級毒品之犯意聯絡，由被告收取顏誌宏之2 千元，交付予 共同販賣該毒品之不詳姓名之成年人，並由該不詳姓名之成 年人交付毒品予被告，被告再交予顏誌宏，原審逕認被告係 直接販賣上開第二級毒品MDMA予顏誌宏云云，容有未洽，且 此影響被告犯罪情節之輕重；㈡按毒品危害防制條例第19條 第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3
項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬 於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用 之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在 得予沒收之列（參考最高法院93年台上字第1008號判決意旨 ）。而如上所述，員警顏誌宏為查緝而向被告佯稱欲購買第 二級毒品MDMA，並無實際買受毒品之真意，事實上不能真正 完成買賣，是員警顏誌宏雖已將2 千元交予被告，仍難認係 賣方即被告及共犯不詳姓名之成年人販賣毒品所得之財物， 原審依上開規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯 罪，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持， 應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知MDMA係戕害人身心之 毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，助 長毒品氾濫，危害社會治安及國民健康，惟此次毒品交易係 員警以「誘捕偵查」，在警方之監控下查獲被告，並無真正 完成毒品交易之可能，對社會之危害性較低，被告犯罪之手 段及販賣毒品之數量非鉅，被告犯後之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑。扣案之淺黃色圓錠劑4 顆，經高雄市立 凱旋醫院檢驗結果為第二級毒品MDMA（合計驗前淨重1.011 公克，驗後淨重0.954 公克），如前所述，上開毒品之包裝 袋，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖 以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重 ，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留， 難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，爰依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。