臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第163號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文旗
選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
陳鈺歆律師
上 訴 人
即 被 告 林文杉
林琇玲
林志宏
林栩銜
莊汶霖
陳德盛
鞠德安
上列上訴人因被告妨害投票案件，不服臺灣高雄地方法院100 年
度訴字第281 號中華民國100 年12月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度選偵字第90、91號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林文旗、鞠德安部分撤銷。
林文旗共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑玖月，褫奪公權叁年。
鞠德安共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、林文旗於為後述行為時，係高雄縣田寮鄉大同村（現改制為 高雄市田寮區大同里，下同）村長，並登記參選民國99年11 月27日舉行投票之99年高雄縣市合併後三合一選舉之高雄市 田寮區大同里第1 屆里長選舉，林文杉係林文旗之胞兄，渠 2 人分別為使林文旗能順利當選，雖均明知該里長選舉為小 區域選舉，以人為操縱方式增加選舉權人之選票，即足以影 響選舉結果，竟於99年3 、4 月間，各為下列虛偽遷徒戶籍 取得投票權（即俗稱之「幽靈人口」）之行為： ㈠林文旗與其妻之妹婿（俗稱「連襟」）陳德盛均明知陳德盛 未實際居住於林文旗設籍之高雄縣田寮鄉○○村○○路9 之 1 號（下稱大同路9 之1 號），竟意圖使林文旗當選，共同 基於虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文
旗提供其本人設籍之前開地址，供陳德盛於99年3 月31日遷 入戶籍。林文旗復知鞠德安未實際居住於其堂兄林華山（經 原審判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣〔下同〕1, 000 元折算1 日，緩刑2 年，褫奪公權1 年確定）設籍之高 雄縣田寮鄉○○村○○路12號（下稱大同路12號），竟承前 開犯意，另與林華山、鞠德安共同基於意圖使林文旗當選， 而虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文旗 請求林華山提供其本人設籍之前開地址，供鞠德安於99年4 月16日遷入戶籍。
㈡林文杉與其配偶林琇玲、妻弟林志宏、林栩銜，及友人莊汶 霖，均明知林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖並未實際居住 於林文杉設籍之高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1 號（下稱菜 堂15之1 號），渠等竟意圖使林文旗當選，共同基於虛偽遷 徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由林文杉提供上址 ，供林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖於99年4 月16日遷入 戶籍。
嗣選舉委員會依據戶政事務所之戶籍登記，將林琇玲、林志 宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安編入高雄市田寮區第 1 屆大同里里長選舉人名冊，而取得該屆里長投票權後，渠 等即分別於99年11月27日選舉投票日，前往高雄縣田寮鄉大 同村之選舉區內投票所投票，而以此等方法，使上開選舉之 投票發生不正確之結果。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉及劉安重告發 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）林文旗及其辯護人爭執證人即共 同被告（亦為各上訴人）林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜 、莊汶霖、陳德盛、鞠德安於偵查中未經具結之供述，無證 據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、
被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第2 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被 告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且 由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外 ，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力 ；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證 據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之 規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號、 97年度臺上字第483 號判決意旨參照）。證人即共同被告林 文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖、鞠德安於偵查中 之供述，凡未命其具結者，均係以被告身分予以訊問，此有 各該筆錄在卷可稽，是前開各證人前揭各次所為之陳述，本 質上雖屬傳聞證據，然渠等既分別經原審傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告林文旗及其辯護人為詰問，又前揭各證人非 以證人身分而在檢察官面前作成之未經具結之陳述筆錄，亦 無證據足認顯有不可信之情況，揆諸前揭說明，自得為證據 。
㈡證人即共同被告陳德盛於偵查中之供述，並未經本院執之作 為認定被告林文旗犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能 力之必要。
二、被告林文旗及其辯護人又爭執證人林華山、劉安重、涂文耀 於偵查中未經具結之陳述，無證據能力部分：
查前開3 名證人於偵查中之陳述並無未經具結部分，故被告 林文旗及辯護人此部分所爭，核與卷證資料不符，自無從予 以論究。
三、被告林文旗及其辯護人，暨被告林琇玲、林志宏、林栩銜爭 執下列書證無證據能力：
㈠高雄縣政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）99年10月21日 、10月22日、10月26日、10月27日、10月31日、11月1 日清 查林志宏疑似幽靈人口查訪紀錄表共6 紙。
㈡湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、 10月31日、11月1 日清查林栩銜疑似幽靈人口查訪紀錄表共 6 紙。
㈢湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、 10月31日、11月1 日清查莊汶霖疑似幽靈人口查訪紀錄表共 6 紙。
㈣湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、 10月31日、11月1 日清查陳德盛疑似幽靈人口查訪紀錄表共 6 紙。
㈤湖內分局99年10月21日、10月22日、10月26日、10月27日、 10月31日、11月1 日清查鞠德安疑似幽靈人口查訪紀錄表共 6 紙。
㈥湖內分局99年12月15日清查林琇玲疑似幽靈人口查訪紀錄表 1 紙。
㈦幽靈人口勸導函、會辦單、複查幽靈人口查訪紀錄表。 ㈧家戶訪查通報單、勸導書。
上揭書證均未經本院執之作為認定被告林文旗、林琇玲、林 志宏、林栩銜犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之 必要。
四、另辯護人及各被告分別於本院準備程序時，就本判決後引用 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第94至99頁），且於本院言詞辯論 終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性 質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭 執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據， 並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告林文旗、林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶 霖、陳德盛、鞠德安固均坦認被告林琇玲、林志宏、林栩銜 、莊汶霖、陳德盛、鞠德安等人，有於上揭時點，各將戶籍 遷入林文旗、林文杉及林華山戶內，且於99年11月27日之里 長選舉皆有前往投票之事實，惟均矢口否認有何妨害投票犯 行。被告林文旗辯稱：伊對於陳德盛、鞠德安要遷移戶籍的 事，並不知情，他們2 人遷移戶籍也與伊里長選舉無關；被 告林文杉辯稱：我是為了要讓小孩唸田寮國中，才會跟太太
林琇玲商量將林琇玲及小孩的戶籍遷移回我的戶內，林琇玲 、林志宏、林栩銜、莊汶霖也都有實際居住在田寮菜堂15之 1 號的事實；被告林琇玲辯稱：我是因小孩林○○即將國小 畢業，為了要讓她念田寮國中，才會將戶籍與林○○一起遷 移回丈夫林文杉的上開戶籍；被告林志宏、林栩銜均辯稱： 因我們先前居住的高雄市○○區○○路670 之1 號房屋已遭 法院拍賣，剛好我們的姊姊林琇玲因小孩就學的學籍問題， 要將戶籍遷回林文杉的戶內，有問我們要不要一起遷，我們 才一併遷移，我們確有住在田寮；被告莊汶霖辯稱：因我原 先的房子被拍賣了，我就將戶籍遷移至林琇玲所有的高雄市 三民區○○○路36巷50弄5 號3 樓，之後因為林琇玲要將戶 籍遷回田寮，問我要不要一起遷，因我那時候沒有房子住， 所以就一併遷移戶籍，我有實際居住在田寮；被告陳德盛辯 稱：我當時因為身體不好，想要去田寮養病，順便看看有無 生意可做；被告鞠德安辯稱：我是為了找工作的關係才將戶 籍遷到田寮，而且我原本就有向林祭川承租房屋而居住在該 地的事實各等語。經查：
㈠被告林文旗原係高雄縣田寮鄉大同村村長，並登記參選99年 高雄縣市合併後三合一選舉之高雄市田寮區大同里第1 屆里 長選舉，被告林文杉則係林文旗之胞兄。又被告林琇玲、林 志宏、林栩銜、莊汶霖、陳德盛、鞠德安等人，各有於事實 欄㈠、㈡所示之時點，分別將戶籍遷入林文旗、林文杉及 林華山戶內（詳事實欄㈡各編號所示），經取得該選區里長 選舉權人資格後，於99年11月27日之里長選舉皆有前往投票 之事實，為被告8 人所不爭執（見本院卷第100 頁），並經 證人即共同被告林華山於偵查中結證在卷（見選他卷二第13 2 至133 頁），復有99年11月7 日第1 屆市長、市議員、里 長選舉高雄市第240 號投票所田寮鄉大同村第1 至15鄰選舉 人名冊在卷可稽（見選他卷一第56至70頁），是此部分之事 實，堪以認定。
㈡被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖雖執前揭情 詞為辯，然查：
⒈關於高雄市之國民中學學生新生入學之入學資格為何？依高 雄市國民中學學生學籍管理要點第3 點規定：「1.與直系尊 親屬或監護人設籍本市國中學區且確有居住事實之公、私立 國民小學（以下簡稱國小）應屆畢業生及年齡未滿15歲之國 小畢業生（以每年9 月1 日為準）。2.因無戶籍登記而持有 國小畢（修）業證書，且有居住學區之事實者，國中應先准 其入學並請有關單位協助其辦理戶籍登記。3.依規定保護或 特殊原因之個案，且有居住本市事實者，得由各國中專案處
理。4.特殊學生（含特殊教育、實驗教育學生）之入學、安 置，依特殊教育法、非學校型態實驗辦法及其相關規定辦理 。5.華僑、港澳及大陸地區來臺學生、回國學人子女、派赴 國外工作人員子女、外籍學生（非僑生）各依有關規定辦理 。6.各國中教職員工子女，得隨父母於服務學校就讀。」因 此，若未成年人為國民中學新生入學者，其與直系尊親屬設 籍高雄市國中學區且確有居住事實時，自可取得該戶籍所屬 學區國民中學之入學資格。又關於未成年人之遷徙登記部分 ，依戶籍法第41條規定，遷徙登記，以本人或戶長為申請人 。戶長辦理戶內人口之遷徙登記，本即戶籍法授予戶長之權 利，不論該戶內人口為未成年人或成年人，戶長均得辦理其 遷徙登記，無須另檢附當事人之同意書。未成年人依行政程 序法第22條第1 項第1 款及第2 項規定，無行政程序之行為 能力，應由其法定代理人代為之。惟遷徙登記之適格申請人 為本人或戶長，縱未成年人本人因無行政程序之行為能力致 無法自行辦理遷徙登記，依戶籍法第41條規定，仍得由戶長 辦理之，並非侵犯父母對於未成年子女之親權行使，而係以 有遷徙之事實為依據辦理戶籍遷徙登記（內政部95年12月13 日臺內戶字第0950130577號函採認相同之意旨）。 ⒉查林○○（88年出生）於本件案發時，係未成年人，其父母 分別為被告林文杉及邱桂蘭，其原設籍高雄市○○○路36巷 50弄5 號3 樓，該戶戶長為被告林琇玲，而高雄縣田寮鄉大 同村菜堂15之1 號之戶長則為被告林文杉，此有遷入戶籍登 記申請書、戶籍資料附卷可佐（見選他卷二第18至20頁、第 23頁），故若林○○因欲就讀田寮國中，而須遷移其戶籍至 其父即被告林文杉之戶內，揆諸上開說明，僅須由其原設籍 之高雄市○○○路戶長即被告林琇玲自行申請，或由林○○ 之父母依約定之親權行使，即可將林○○設於高雄市○○○ 路之戶籍，遷移至被告林文杉之戶內，被告林琇玲實無一併 遷移其戶籍之必要。又林○○於100 年6 月間自國民小學畢 業，同年9 月間為國民中學新生入學生之情，亦據被告林文 杉、林琇玲陳述在卷（見原審卷一第271 頁、第285 至286 頁），雖被告林文杉、林琇玲陳稱：因為林○○當時有交男 朋友，為了不讓她學壞，才會想要讓她唸田寮國中，田寮國 中比較單純等語（見原審卷一第262 頁、第269 頁、第277 頁），並提出林○○填寫之高雄市99學年度獅湖國小畢業生 分發國民中學學籍資料確認表供參（見原審卷一第116 頁） ，然被告林琇玲復於原審審理供陳：林○○後來有考上高雄 市三民區鼎金國中舞蹈班，就沒有去唸田寮國中等語（見原 審卷二第165 頁），而經原審法官訊以被告林琇玲，依規定
林○○欲就讀國中，按照規定多久之前遷戶籍即可？被告林 琇玲則陳稱：我不清楚，「半年轉不是都還可以」等語（見 原審卷一第271 頁），則被告林琇玲於距林○○100 年9 月 就讀國中尚有約1 年4 個月之久，即於99年4 月16日一併將 林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖等人之戶籍遷移至被告林 文杉上開戶內，其動機是否確係要林○○不要學壞，始欲讓 其就讀田寮國中，實非無疑。況被告林文杉陳稱：「（問： 你太太林琇玲為何於99年4 月16日把戶籍遷到菜堂15之1 號 ？）說到這個我就氣，我的二女兒林○○才小學六年級竟然 交男朋友，我快氣死了，我太太也要被我罵死了，我們商量 後決定讓她回田寮念書，……原本想讓我大女兒林○鈺（86 年出生）念福山國中，但因為是管制學校，所以無法進去， 我硬著頭皮讓她去念立志中學，不想要讓她念鼎金國中，因 為有很多壞小孩。」則被告林文杉主觀上既認為鼎金國中會 有很多壞小孩，不欲讓林○○就讀鼎金國中，始大費周章遷 移被告林琇玲之戶籍，然林○○最後卻仍就讀鼎金國中，核 其與被告林琇玲陳稱：當時係為不讓林○○學壞才要讓其念 田寮國中之目的顯有矛盾，足認被告林文杉、林琇玲辯稱： 伊等是要讓林○○唸田寮國中，林琇玲才會遷移戶籍等語， 並非事實，不足採信。
⒊被告林志宏、林栩銜原先設籍居住之高雄市○○區○○路67 0 之1 號房屋因遭臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）查封 （該房屋並於99年7 月14日經拍定），其2 人遂於99年3 月 29日將戶籍遷移至高雄市○○○路36巷50弄5 號3 樓；而被 告莊汶霖亦因先前設籍居住之高雄市○○區○○路32號11樓 房屋遭高雄地院查封（於97年3 月24日經拍定），其乃於99 年3 月22日將其戶籍遷移至前開鼎金後路36巷50弄5 號3 樓 等情，固有高雄市三民地政事務所異動索引、高雄地院96年 度司執字第44403 號及99年度司執字第10303 號不動產權利 移轉證書等件在卷可參（見原審卷一第117 至121 頁）。惟 據證人即被告林琇玲於原審證稱：因為林志宏、林栩銜、莊 汶霖都沒有房子，我遷戶籍的時候才詢問他們是不是要一併 遷移，而且我因經濟的問題，約於98年的時候，就開始想要 賣鼎金後路的房屋，我有跟莊汶霖講說要賣房子，我有委託 別人賣，沒有委託仲介公司賣，我有張貼價錢在卡拉OK店內 ，因為別人嫌開價太高，所以都沒有賣掉等語（見原審卷一 第262 至266 頁）；而此核與被告莊汶霖於原審陳稱：我有 聽林琇玲說要賣房子的事，但是沒聽清楚，只知道她要賣房 子。在我們工作場所，因為林琇玲會介紹對方，所以我知道 對方是仲介，至於是何家仲介公司，我沒注意到等語（見原
審卷一第255 至256 頁），表示被告林琇玲係委由仲介出售 前開鼎金後路房屋，二者所述已有未符。本院復審酌倘被告 林琇玲確係因經濟因素而欲出售上開鼎金後路之房屋，縱其 未委託仲介（公司）出售，衡情其亦應設法將該出售房屋之 訊息廣為宣傳，如係張貼出售公告，亦應貼於多數人得以共 見共聞之公共場所，以增加成交機會，豈有只將出售訊息張 貼在其所經營之「卡拉OK店內」，而僅到場消費之顧客得以 見聞之可能？復被告林琇玲自偵查以迄本院審理時，均未能 提出該受其委託出售該房屋之人以供查證，是被告林琇玲是 否確有出售前開鼎金後路房屋之意思及行為，實質存疑；況 被告林志宏、林栩銜、莊汶霖分別係於99年3 月29日及同月 22日將戶籍遷移至被告林琇玲前開鼎金後路戶內，若被告林 琇玲於98年間即欲出售該屋，焉有同意其等3 人遷移戶籍至 該址之理？足見被告林琇玲辯稱：伊於99年4 月16日遷移戶 籍時有順便要賣掉鼎金後路之房屋；而被告林志宏、林栩銜 、莊汶霖辯稱：因為林琇玲要賣掉鼎金後路的房子，所以渠 等才將戶籍遷到田寮等語，尚難遽採。
⒋被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖固均辯稱其等均有實 際居住於高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1 號之事實等語。然 查：
⑴據證人涂文耀於原審結證稱：「（問：在事先未經過電話聯 繫的該十幾次查訪過程中，你去菜堂15之1 號有無看到設籍 在該址的人？）都沒有。」、「（問：在菜堂15之1 號的查 訪過程中，是否碰過林文杉1 次？）是。」、「（問：當時 他〔指林文杉〕有無說這些遷戶籍的人都住在該戶址內？） 他沒有說。」、「（問：你在查訪的過程中，你說有遇過林 文杉的父母親，是否有與林文杉的父母親交談？）有。」、 「（問：你們交談的內容為何？）我問他林志宏、林栩銜、 莊汶霖有沒有去那邊住，他也是支支吾吾，沒有給我確定的 答案說他們確實有住在那邊。」等語（見原審卷一第343 至 350 頁），表示伊曾查訪高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之1 號 10餘次，惟從未在該址碰過被告林琇玲、林志宏、林栩銜及 莊汶霖，經詢以被告林文杉之父母，渠等亦係支吾其詞，未 肯定表示林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖確實居住該址。 而衡諸常情，苟被告林琇玲、林志宏、林栩銜及莊汶霖等人 確實居住上址，豈有證人涂文耀前往查訪10餘次，林琇玲等 均屢次不在家如此巧合之事？又被告林琇玲等人既已遷移戶 籍至上址，並非未依規定申報戶籍或流動人口之人，核無因 違反相關行政規定而受罰之可能，被告林文杉之父母就渠等 確實居住該址之事，實無不能坦然以言之情事，乃其等竟對
查訪員警涂文耀支吾其詞，所為誠然啟人疑竇。再參以證人 即於大同村開設雜貨店之潘太聰於原審證稱：我大約好幾個 月才看到林志宏、林栩銜1 次，沒有每星期都看到等語（見 原審卷一第332 頁），亦足認被告林志宏、林栩銜並非經常 出現於大同村，故其等與林琇玲、莊汶霖辯稱有實際居住在 菜堂15之1 號等語之真實性，實難令人遽信。 ⑵雖被告林栩銜陳稱：「（問：你在菜堂15之1 號時，有無見 過員警來訪查過？）我記得好像有1 次，我上次開庭忘了講 ，有1 次好像我休息時在田寮的時候，我姐夫〔指被告林文 杉〕有約警員訪查，我姐夫有請我幫他與員警拍照。」等語 （見原審卷一第234 頁）；被告林文杉亦陳稱：「（問：有 無與田寮區的員警聯絡過？）有，我還有去調通聯紀錄，涂 文耀員警於99年9 月24日打給我，我再回撥，我們約99年9 月26日去我那邊復查，林栩銜當天剛好在家，員警請他幫我 們拍照。」等語（見原審卷一第282 頁）。惟依證人涂文耀 於原審證述：我在選前做訪查時，曾有1 次以電話與林文杉 聯繫，打完電話後，林文杉的其中1 位小舅子有回田寮，對 該位小舅子做訪查，這是我唯一1 次看到林文杉及林栩銜。 至於我事先未先以電話聯繫的10幾次，都沒有看到設籍該址 的人等語（見原審卷一第343 頁）。而就被告林栩銜、林文 杉與證人涂文耀前揭所述予以勾稽，足認證人涂文耀至高雄 縣田寮鄉大同村菜堂15之1 號訪查時，雖曾遇過被告林文杉 、林栩銜，然僅1 次，且該次係被告林文杉先以電話與員警 涂文耀約妥到場訪查時間後，涂文耀前往訪查始見到被告林 栩銜甚明，自難據之即為被告林栩銜有實際居住上址之認定 。
⑶經原審囑託湖內分局派員警至高雄縣田寮鄉大同村菜堂15之 1 號勘查現場該房屋狀況，結果：從入口進入該房屋有一段 下坡路面，該房屋前有1 大空地、豬舍4 間、堆放雜物之倉 庫1 間、房間2 間，該2 間房間各擺設1 張雙人床，從空地 欲進入房間時須經過堆放雜物之處，豬舍則緊鄰前開2 間房 間，有湖內分局100 年11月7 日函附之該址平面圖及照片附 卷可稽（見原審卷二第87至98頁）。而被告林文杉與被告林 琇玲係夫妻；被告林琇玲與被告林志宏、林栩銜係姐弟關係 ；被告莊汶霖則係被告林琇玲之友人，均經渠等陳明在卷， 則依據前開各被告間之關係，佐以高雄縣田寮鄉大同村菜堂 15之1 號僅2 間可供居住之房間，該2 間房間內又均僅有1 張雙人床之陳設，實難想像被告林文杉、林琇玲、林志宏、 林栩銜及莊汶霖等5 名關係不同之成年人，如何使用前開2 間均僅1 張雙人床之房間？雖被告林志宏辯稱：我姐夫林文
杉除非有喝醉酒，才會住在菜堂15之1 號，該處係我跟弟弟 林栩銜、姐姐林琇玲及莊汶霖住等語（見原審卷一第214 頁 ）；然此核與被告莊汶霖於偵查中陳稱：「（問：你住在菜 堂15之1 號址的何處？）我住在田寮菜堂15之1 號址豬舍旁 邊的房子，我是住在左邊的那間，林琇玲跟我住同1 間，林 琇玲的小孩沒住那裡。另1 間房間住她2 個弟弟及她先生。 」等語（見選他卷二第74頁），而就被告林文杉是否居住該 處，所述已非吻合。且核之被告林琇玲陳稱：林文杉都睡老 家大同路10號，我回田寮是跟我先生林文杉一起睡老家，如 果朋友打電話約他喝酒，我就去跟莊汶霖睡等語（見原審卷 一第270 頁）；被告林文杉陳述：我跟我太太林琇玲回田寮 時，我大部分都是住大同路10號，不一定何時會住菜堂15之 1 號，要抓小偷的時候就會回去，我與朋友出去喝酒的時候 ，我太太就會去跟莊汶霖睡等語（見原審卷一第284 至285 頁），亦均表示若回田寮，被告林琇玲大部份時間係與其夫 即被告林文杉同住於大同路10號之老家，僅於林文杉與友人 外出喝酒時，始偶而至菜堂15之1 號與莊汶霖同住，而與被 告林志宏及莊汶霖所稱：林琇玲係與莊汶霖同住於菜堂15之 1 號中之其中1 間房間等語，有所歧異。是被告林文杉、林 琇玲、林志宏、莊汶霖辯稱林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶 霖等人確實居住於菜堂15之1 號等語，核難予以採信。雖證 人即被告林文杉之父林永能於偵查中亦證稱：林文杉是我的 大兒子，他有住田寮養豬，林文杉的老婆是來來去去田寮的 。林文杉有請他小舅子來幫忙養豬，他的小舅子也有住在豬 舍旁邊等語（見選他卷二第146 至147 頁）。惟證人林永能 係被告林文杉之父，所為證述已難認無偏袒被告林文杉等人 之可能，且其所述復核與上揭客觀事實不符，自難據其此部 分所述，即為被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜有利之 認定。
⑷被告林文杉供稱：我平時住在田寮也就是菜堂15之1 號，太 晚的話就住高雄卡拉OK的店裡，卡拉OK沒有地址，在鼎金後 路36巷50弄口旁邊的鐵皮屋，有時也會住鼎金後路36巷50弄 5 號3 樓。我平時做卡拉OK，鄉下長輩分財產給我養豬、養 魚，卻都賺不了錢。豬我父親會幫我餵，但如果有粗重的工 作就會打電話叫我回去做，我就會回去做，平時卡拉OK店都 是我太太及莊汶霖在顧等語（見原審卷一第277 至278 頁） ；被告林琇玲亦陳稱：我工作的地點在鼎金後路的住處附近 ，該店沒有地址。我的卡拉OK店早上8 、9 點開，關店不一 定，有時晚上11、12點才關，這是比較晚，有時8 、9 點沒 有客人就關了等語（見原審卷一第267 頁、第273 頁）。而
由被告林文杉、林琇玲前揭所述，可知被告林文杉在上開菜 堂15之1 號雖有從事畜產、養殖，惟因經濟收益狀況未佳， 故與被告林琇玲另於高雄市三民區○○○路36巷50弄口旁邊 之鐵皮屋共同經營卡拉OK店，且自該卡拉OK店之經營時間幾 每日均逾12小時以觀，若被告林文杉未回田寮幫忙畜產、養 殖，則其2 人主要生活區域應係在該卡拉OK店周遭。至被告 林琇玲雖陳稱：我大部分時間是住田寮，星期六、日生意比 較好就沒有回田寮，星期一至五早點下班就會回田寮，星期 六、日會住鼎金後路，林文杉會開車接我上下班等語（見原 審卷一第263 至267 頁）。惟查，高雄市三民區○○○路36 巷50弄5 號3 樓房屋為被告林琇玲所有之房屋，有該建物登 記謄本在卷可佐（見原審卷二第58頁），被告林琇玲於原審 亦供稱尚居住在該屋，有如前述，若被告林琇玲從該屋至卡 拉OK店工作，可以騎機車或走路，倘騎車則花費時間不超過 5 分鐘，若從田寮開車到工作地點，則需花約40分鐘，亦經 被告林琇玲自陳在卷（見原審卷一第267 頁），以經濟成本 之效益、時間及精神之花費互相比較，被告林琇玲自鼎金後 路之房屋至工作地點應較為便利，且若無特殊原因，衡情一 般人就實際住居所與工作地之距離部分，應不會選擇捨近（ 從鼎金後路之房屋來回）求遠（從田寮地區來回），是被告 林琇玲前揭所述，核與常情相悖。又被告莊汶霖陳稱：我受 僱於林文杉、林琇玲，在前開卡拉OK店工作，我有時住在田 寮、有時住在鼎金後路房屋、有時住在我男友承租的高雄市 ○○區○○街15號5 樓之1 ，我都是坐老闆的車回田寮，只 要林琇玲有回田寮，我就會跟著回去等語（見原審卷一第24 3 至261 頁），然被告林琇玲所有之上開鼎金後路房屋既尚 未出售，被告莊汶霖除可居住該處外，亦可居住在其男友位 於鼎正街15號5 樓之1 之處所，以其工作地點在高雄市三民 區而言，實無屢次跟隨被告林琇玲來回田寮，徒增舟車勞頓 之必要，是被告莊汶霖上揭所述，亦與常情相違，自無可採 信。
⒌被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖既非實際居住於高雄 縣田寮鄉大同村菜堂15之1 號，渠等復無必須遷移戶籍之正 當或合理事由，有如上述；而被告林文旗又係被告林文杉之 胞兄，被告林文杉與被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖 復有如上所述之親誼關係，則被告林文杉、林琇玲、林志宏 、林栩銜、莊汶霖當知被告林文旗欲參選99年高雄縣市合併 後第1 屆高雄市田寮區大同里里長選舉，被告林琇玲、林志 宏、林栩銜、莊汶霖知悉被告林文杉之胞兄林文旗欲參選前 開里長選舉，竟同時於99年4 月16日無正當理由而將戶籍遷
入被告林文杉戶籍所在之上開菜堂15之1 號戶內，被告林文 杉明知斯情，亦同意被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖 虛偽遷入戶籍，則被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、 莊汶霖等人前揭所為，核有使特定之候選人即林文旗當選之 意圖，至為灼然。且依諸卷存證據資料，雖無證據證明被告 林文旗就被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖此 部分之犯行有犯意聯絡或行為分擔，惟被告林文杉既知情且 同意被告被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖虛偽遷移戶 籍至其戶內，而被告林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖又均 係為圖林文旗當選而同時虛偽遷移戶籍至林文杉前開戶內， 則被告林文杉、林琇玲、林志宏、林栩銜、莊汶霖就此部分 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
㈢被告林文旗、陳德盛、鞠德安雖辯以上揭諸詞，然查： ⒈被告鞠德安雖於99年4 月16日將其戶籍遷入林華山高雄縣田 寮鄉○○村○○路12號戶內，惟實則林華山並不認識鞠德安 ，該戶籍是應被告林文旗之請託，林華山始同意鞠德安遷入 ，鞠德安自戶籍遷入後，亦從未實際居住過大同路12號此處 之情，迭據證人林華山於偵查及原審結證在卷（見選他卷二 第132 至133 頁、原審卷第292 至301 頁）。本院審之證人 林華山於原審雖否認其知悉被告鞠德安遷入之目的係為了此 次被告林文旗之里長選舉（見原審卷二第164 頁），惟政府 就為選舉而遷移戶籍之「幽靈人口」係犯罪行為，業經廣為 宣傳，證人林華山係一智識成熟之成年人，就之當無不知之 理，雖其辯稱無主觀犯意，有如前述，惟其就自陳有應被告 林文旗之請求，同意被告鞠德安遷入戶籍之客觀行為，仍係 一對己不利之陳述，自應知之甚明，乃其仍迭次供陳如上， 足見證人林華山此部分所述，必具相當之憑信性。 ⒉被告鞠德安固辯稱：是因為林華山要介紹伊去參加田寮鄉的 擴大就業方案，所以伊才會把戶籍遷到田寮等語。惟查，關 於高雄縣田寮鄉公所於99年間有無因莫拉克風災辦理擴大就 業或短期聘僱臨時人員相關計劃，經原審函詢結果，該公所 函覆以：「99年度本所配合行政院勞工委員會高屏東區就 業服務中心辦理二梯次『莫拉克颱風災後重建』就業專案受 災失業勞工申請臨時工作推介方案，期間為第一梯次…工作 期間均為六個月。就業內容大多矣災後重建，整理社區環境 、清除溝渠雜草等環保工作。申請資格並無特別限制，亦 不限需居住本轄區之居民方可登記。」有該公所100 年11月 2 日函在卷可稽（見原審卷二第84頁），而核與被告鞠德安 辯稱有擴大就業方案，惟限當地居民始能申請等語有所不符 。再經本院函詢（改制後）田寮區公所，該公所於99年間有
無辦理其他擴大就業專案或短期聘僱臨時人員相關計畫，經 函覆：「99年本所配合高雄縣政府環保局及觀光局⒈『公 部門就業計畫—黎明就業專案』各乙次推介方案，期間為99 年3 月至9 月止；⒉99年度多元就業開發方案—村里環境整 潔美化提昇計畫」任期99年3 月l 日至99年8 月31日止；⒊ 『經濟部水利署第六河川局—99年促進就業實施計畫—中央 管河川區域排水、一般海堤環境改善及維護管理計畫』乙次 。申請資格並無特別限制，前條前三項進用資格是依就業 服務法第24條規定，其錄用優先順序：⒈『獨立負擔家計者 、中高齡者、身心障礙者、原住民、生活扶助戶中有工作能 力者、更生受保護人、特殊境遇婦女、職災家庭、長期失業 者、其他經中央主管機關認為有必要者等』為優先。⒉一般 失業者。至於『經濟部水利署第六河川局—99年促進就業實 施計畫—中央管河川區域排水、一般海堤環境改善及維護管 理計畫』進用對象其錄用優先順序: ⒈特定對象優先，所謂 特定對象是指⑴身心障礙者。⑵原住民。⑶生活扶助戶。⑷ 職災家庭。⑸獨立負擔家計者。⑹特殊境遇婦女。⑺更生受 保護人。⑻中高齡失業者。⑼長期失業者。⒉一般失業者。 具以上身份者，得向就業服務站逕為登記，就服站篩選合格 名冊，送本所進行面試後，通知錄取人員上工。」有（改制