臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第386號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 施春長
被 告 葉淑雲
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易
字第1334號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署100 年度偵字第5197號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉淑雲基於公然賭博之故意，於民國100 年4 月22日22時許 ，在黃昭讚所提供位於屏東縣新園鄉○○路46號住處旁，為 公眾得出入之空地，與多位同具賭博犯意之年籍不詳人士， 以撲克牌、骰子為賭具，並由其中一位不詳年籍之人擔任莊 家，各發撲克牌2 張予參與賭博之人再比點數大小定輸贏； 並由賭客押注置於桌上，每注金額不定之方式，共同賭博財 物。嗣經警於同日22時50分許當場查獲，並在賭檯上扣得賭 資新臺幣（下同）71500 元、賭具撲克牌40張、18顆；及在 葉淑雲身上扣得500 元，暨在上開賭場附近之廁所外空地扣 得10萬元。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，就黃昭讚、施春長於警 訊時之陳述，及黃昭讚、施春長於偵查中未經具結之陳述， 業經被告葉淑雲於原審時同意有證據能力（原審卷32頁）。 審理時又未提及渠等於警訊及偵查時有何不法取供情形，亦 無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等 不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當 作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人施春長、林明達於檢察官偵查時所為陳述，業 於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，林
明達於原審並已到庭接受詰問，則施春長、林明達於偵查中 之證述自有證據能力。
貳、實體（有罪）部分：
一、訊據被上訴人即被告葉淑雲坦承確於上開時、地在賭桌旁為 警查獲，惟否認有賭博犯行。辯稱：我當晚是去現場向互助 會會員收取會錢，並酌得標人陳永和在該處交付會錢。桌上 的71500 元及廁所旁空地的10萬元，都是我向會員收取的會 款；我在現場並未注意到有人賭博，為警查獲時，我正坐在 桌邊將已收取之會款71500 元放在桌上逐一清點云云。二、經查：
㈠、100 年4 月22日22時50分許，警方到達上開港崗路46號旁空 地時，確有多人圍在桌旁賭博，迭據在場觀看之施春長陳明 在卷（警卷7 頁、偵卷20頁、原審卷31、55頁）。當日到場 查緝之員警林明達亦證述：看到10幾個人圍在賭桌邊，那些 賭客認識我們，看到我們，就逃離現場等語（原審卷50頁） ；又依照片所示，查獲現場之桌面鋪有紙張再以鐵夾夾住桌 邊固定，現場十餘張椅子中，有數張椅子傾倒在地，地面並 遺留有數隻拖鞋（警卷33至34頁），益證林明達及施春長所 述非虛。復有扣案之撲克牌40張、骰子18粒可佐。當日確有 多人在場賭博財物，至為灼然。
㈡、又事發當日，現場係以撲克牌、骰子為賭具，其中一人為莊 家，莊家與賭客各持二張牌，下注並以牌面點數之大小定輸 贏，業經施春長證述在卷（警卷7 頁）。又被告葉淑雲為警 查獲時係坐在桌旁，業經其自承及員警林明達證述在卷，林 明達並稱：我們過去時，被告專注在看台面上的輸贏等語（ 原審卷51頁，偵卷21、63頁，警卷16頁）。況且，被告葉淑 雲既迭稱：桌上的錢全部為我所有（原審卷30、49頁），則 依現有事證，雖尚難遽認賭桌上之71500 元全部均為葉淑雲 所有（詳後述），但仍足信於員警抵達前葉淑雲已將錢置於 賭桌上，亦即葉淑雲當已實際下注無訛。是以事發當日，被 告葉淑雲已實際參與賭博，至為灼然。
㈢、至於原審審理時，葉淑雲雖稱係當日係前往現場收取會款， 欲交予得標人陳永和；陳永和亦證稱：其確曾於當日到現場 欲向被告拿取會款等語，並各提出會單一紙附卷（原審卷59 、60頁）。然：
１、原審時葉淑雲雖稱桌上的71500 元係其所收之會錢等語（原 審卷30、35、49、51頁）。然於查獲當場，被告葉淑雲並未 說過賭桌上查扣之71500 元為其所有，業據員警林明達證述 在卷（原審卷51頁）。警詢時葉淑雲亦僅堅稱只知廁所旁空 地查扣之10萬元為其所有，而不知其餘扣案之現金究竟是何
人所有；嗣於偵查中時，葉淑雲亦未主張桌上查扣之71500 元為其所有（警卷16、17頁，偵卷21頁，原審卷49頁），本 院原難遽信該71500 元均為被告葉淑雲所有。況且，林明達 已證稱：該71500 元係分散於賭桌四邊，而不是全在葉淑雲 所坐的位置桌邊（原審卷51頁）。又衡情現場有莊家及賭客 多人聚賭，每次發牌後因下注而將賭資置於桌上的人顯非單 一，則桌上之現金應當不是單一賭客所有。是稽諸上開說明 ，本院難認賭桌上扣得之71500 元全部均為葉淑雲所有；及 難認該款係被告所收之會錢。
２、又：
⑴、本案於100 年4 月22日為警查獲後，歷經警訊及同年6 月30日、11月3 日兩次偵訊，被告葉淑雲竟均稱：未帶 會單到庭，不知道會員的真正姓名等語（偵卷21、63頁 ），迄於原審時被告方提出互助會會單。然依該紙互助 會單所載，會首及會員17人共20會（即其中3 人，各有 2 會），核與查獲當日警訊時被告所稱互助會共有33個 會員等語（警卷16頁），顯有不符。況且，被告當庭所 提出之該紙會單，經原審當庭以光線透視結果，就互助 會開標起訖日期原為98年6 月20日至100 年1 月20日， 卻經塗改變為99年6 月20日至101 年1 月20日等情，有 會單及原審勘驗筆錄可佐，並經被告及陳永和自承在卷 （原審卷54、60頁）。依塗改前之起迄日期，該互助會 於100 年1 月20日，即本案事發當日之三個月前，就已 完結，自無再於案發當日收取會款的可能。由此益見被 告葉淑雲所稱：當天依該會單向會單上所載之會員收取 會錢等語，顯屬虛言。
⑵、再則，101 年2 月15日原審審理時，就所參與之互助會 會期何時結束，陳永和先證稱：係前幾個月結束等語， 嗣因被告葉淑雲於陳永和作證時，公然在法庭上提醒陳 永和會期係於上個月結束，陳永和始改稱係上個月結束 ，什麼時侯結束，我不是很知道等語（原審卷52頁）。 衡情該互助會若確甫於審理當日之一個月前終結，陳永 和豈有不記得或誤稱為「前幾個月」之理。為此，本院 更難認互助會係直至101 年1 月20日止會。３，再則：
⑴、被告葉淑雲於警詢時稱，其係替一位住在我家對面，綽 號「國泰」的男子收會錢（警卷16頁）。原審時則改稱 ：當日是要向會員收取會款後，交予得標之陳永和，我 是向綽號國泰之人收會錢等語（原審卷30、49頁）。則 被告就為自己收會錢或替國泰收會錢、是向國泰收錢或
替國泰收錢、實際得標之人究為何人等事項，前後所述 容有不一。若查獲當日被告確前往現場收取會錢，豈有 於警訊、偵查時均未陳明得標之人為陳永和之理。 ⑵、況且，原審時被告葉淑雲雖稱共收得10個死會，8 個活 會共17萬1 千200 元（原審卷31、35頁）。然警訊時被 告葉淑雲卻迭稱：共向10位會員收得10萬元。亦即就互 助會之人數、當日已收之會款，被告於警訊及與原審所 述均不一致。又依被告所提出之互助會單所示，扣除陳 永和與被告各2 會後，僅餘16會，亦與被告於偵查時所 稱：當天應該要收20個人等語（偵卷21頁），無法合致 。是綜上所述，就互助會之成員、會數、已收會款等重 大應不易混淆之事項，竟迭次陳述不一；且與嗣後所提 出之會單矛盾，本院實難認被告所稱前往收會款等語為 真。
４、又就當日向哪些會員收取會款及會員名稱，被告於警詢時先 稱：其與會員彼此認識，但須看互助會名單才能說是何人（ 警卷16頁）。惟被告既須憑會單始能記憶會員，則事發當晚 未隨身攜帶會單，如何能確知應向何人收取。又設若被告無 會單亦能收款，則於甫收畢會錢後，豈有全然無法向警陳明 繳款人姓名或綽號之理。為此，本院益難採信被告葉淑雲所 稱：當晚係為收會款而至現場等語為真。
５、又陳永和雖證稱：當天葉淑雲約其至查獲地收取得標之會款 ，會約在該處，是因為不願讓家人知道其有跟會；被警查獲 後葉淑雲因為會錢遭扣，所以隔約十天後才在其家中交付會 款云云。惟：
⑴、陳永和、黃昭讚（即本案查獲現場之屋主）、黃昭源， 共同意圖營利，於100 年1 月27日，由黃昭源提供距本 案現場不遠之港崗路54號空屋為場所，並由陳永和擔任 莊家，黃昭讚把風，再聚集葉淑雲等多人，以與本案相 同之方式賭博，而為警查獲後提起公訴等情，有屏東地 檢署100 年偵字1705號起訴書可憑，並為被告葉淑雲與 陳永和於原審自承在卷（原審卷50、53、63頁）。則本 案事發當日，陳永和究竟為何前往查獲地，原即有疑。 ⑵、被告葉淑雲與陳永和雖稱，事發當日傍晚於路上偶遇， 相約在查獲地見面交付會錢等語。然本案之查獲現場與 時間，顯不可能為互助會員早已約定之交付會錢時地， 若被告當真無意前往聚賭亦不知該處有人聚賭，豈能預 知各該互助會員會在該處聚集及繳款。況實際上，更無 刻意選在賭場將錢交予得標之人的必要。
⑶、又陳永和與葉淑雲分別住在新園鄉○○路55號及27號（
原審卷47、48頁），相距不遠。縱陳永和不欲家人知情 ，大可逕約在被告葉淑雲住處交付，當無相約在遠離渠 等住處之查獲地且係眾人聚賭之場合交付會款之必要。 況且，陳永和既不欲家人知情而不願葉淑雲到其住處交 付會款，竟又稱事隔10日其卻又在住處收受會款，所述 顯有矛盾。嗣經原審質疑，陳永和才又補稱當日家中無 人云云，自難採信。
⑷、再則，陳永和雖稱傍晚見面時，約好十點多見面，我到 的時侯已經10點多了，我有看到警察在向葉淑雲作筆錄 ，我約在十點半到達現場等語（原審卷53頁）。然當日 員警係約晚上10時50分許才到現場查緝（參警卷1 、3 、5 頁），自難認陳永和所稱10點半抵達現場，見員警 在對葉淑雲作筆錄等語為真。綜上所述，被告葉淑雲所 辯為無可採。況且，原審論以被告葉淑雲賭博罪刑後， 葉淑雲亦甘服而未上訴。則本案事證明確，被告葉淑雲 犯行堪予認定。
三、核被告葉淑雲所為，係犯刑法第266 條第1 項賭博罪。原審 認被告葉淑雲罪證明確，因而適用刑法第266 條第1 項、第 2 項、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定。並審酌被告葉淑雲之犯行有損社會善良風俗敗 壞社會風氣，惟聚賭規模非鉅，對社會造成之危害尚非鉅大 ，及100 年1 月27日為警查獲賭博後旋再犯本案之罪，且犯 罪後態度不佳並無悔意，暨犯罪動機、手段、智識程度、生 活狀況等一切情狀，量處罰金新台幣3 萬元及諭知以新臺幣 1000元折算1 日之易服勞役折算標準；暨敘明撲克牌40張、 骰子18粒為當場賭博之器具；賭桌上之71500 元為賭檯上財 物，不問屬於犯人與否，均依刑法第266 條第2 項規定沒收 。至於員警於廁所旁空地查扣之10萬元及自葉淑雲身上取出 之500 元，並無證據證明與被告葉淑雲之賭博行為有關，而 不另宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。四、檢察官上訴意旨，雖以賭場現金以橡皮筋捆綁乃賭徒在賭場 處理現金之慣用方式，廁所旁空地之10萬元係以橡皮筋捆綁 並為葉淑雲所棄置，本諸經驗法則應係供賭博所用之賭資。 又酌以施春長之賭資9 萬9800元亦係自口袋中取出等情；及 賭客賭輸時當不甘損失會續賭翻本，難期賭客會保留部分金 錢不作賭博之用，應認自葉淑雲身上起出之500 元，亦係供 賭博所用賭資，原審未就上開10萬5 百元併予沒收，容有未 洽。而經本院勘驗現場光碟結果，廁所旁空地取出之10萬元 雖以橡皮筋捆綁（本院卷41、42頁）。然刑法第266 條第2 項規定：「當場賭博之器具，與在賭檯或兌換籌碼處之財物
，不問屬於犯人與否，沒收之。」，所謂在賭檯或兌換籌碼 處之財物，自以賭博當時陳列於賭檯或存置於兌換籌碼處之 財物為限，其藏於身上而非當場陳列於賭檯或兌換籌碼處之 財物，應不包括在內。前揭10萬500 元既非陳列於賭檯或兌 換籌碼處之財物，當不得依上開規定沒收。又橡皮筋捆綁現 鈔，既為社會大眾及甚多合法行業所可能採行的方法，而非 賭場所特有或專用之手法；復難推認賭客均必定會不顧後果 ，將全部財產充作賭本。依罪疑唯輕原則，當難遽認上開10 萬500 元為賭資或預備供賭博之用，自不得遽以宣告沒收。 檢察官以前揭上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
五、陳永和於原審作證所稱：事發當日與被告葉淑雲相約至查獲 地收取會錢等語，既涉有偽證罪嫌，應移送屏東地檢署依法 偵辦。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告施春長基於公然賭博犯意，於100 年4 月22日22時許，在前揭港崗路46號旁空地，與年籍不詳之莊 家、同具公然賭博犯意之葉淑雲及其他年籍不詳之人，以撲 克牌為賭具，而以各發撲克牌2 張比點數大小，並由賭客押 注，每注金額不定之方式，賭博財物。嗣經警當場查獲，扣 得撲克牌40張、骰子18粒，及賭資271800元（即施春長身上 之99800 元，及前揭桌上之71500 元、葉淑雲身上之500 元 、廁所旁空地之10萬元），而認被告施春長涉犯刑法第266 條第1 項賭博罪。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
三、公訴人認被上訴人即被告施春長涉有上開罪嫌，係以查獲時 現場有人賭博，被告在現場，並扣得被告所有之99800 元為 據。
四、訊據被上訴人即被告施春長，坦承確於上開時地為警查獲， 惟否認有賭博犯行，辯稱：我當時站在一旁觀看，有準備要 賭，但尚未下注就為警查獲等語。
五、經查：
㈠、葉淑雲歷經警訊，偵查及審理，均未指證事當發日施春長有 參與賭博；又依到場查緝之員警林明達於偵查及原審之證述 ，林明達亦未明確目睹被告施春長已實際下注及持牌聚賭， 或曾見被告在遭警查緝時隨手拾取桌上現金置入自己衣褲內 （偵卷63頁，原審卷50頁）。扣案之99800 元係在施春長穿 著之褲子口袋內取出，亦經林明達證述及本院勘驗屬實（原 審卷50頁，本院卷41、42頁），復無其他證據足證桌上扣得 之現金為施春長所有。則本案實乏積極證據足證被告施春長 已參與賭博。
㈡、又本院勘驗現場光碟結果，自被告施春長身上取出之99800 中，雖多有以橡皮筋捆綁情形（本院卷41、42頁）。然如前 述，以橡皮筋捆綁現鈔，為社會大眾及甚多合法行業所會採 行的方法，並非賭場所特有或專用之手法。再則，被告施春 長自警詢迄於原審均稱，當時確有人在進行賭博語，並明確 供出當時賭博之方式等情，又自始不諱言其當時欲參與賭博 ，身上之現金係要作為賭資之用，則其身上持有99800 元， 並非完全不合事理。設若施春長欲卸責，自可否認當時看見 有人在進行賭博，毋庸坦承該地為賭場、有人在聚賭，而使 自己陷於被認為參與賭博之賭客的風險，是被告所辯非虛。㈢、上訴意旨雖以員警林明達證稱：到現場時，看到10幾個人圍 在賭桌那邊，那些賭客認識我們，看到我們就逃離現場，當 時我看到施春長坐在椅子上，葉淑雲坐在桌子上，我從後面 先捉到施春長，所長捉葉淑雲；葉淑雲有在現場，他是坐在 賭桌旁邊椅子上，我們前往過去時，葉淑雲專注在看台面上 的輸嬴，沒發現到我們，施春長也是坐在旁邊等語，則被告 施春長、葉淑雲同在賭桌旁經警查獲，二者同一肢體行為， 而被告葉淑雲既經原審認定確有參與賭博行為，本諸經驗及 論理法則，堪認施春長亦已有賭博；被告施春長經警查獲之 99800 元，其中9 萬元係每1 萬元1 捆，另9800元則為零散 ，亦經林明達證述在卷，益證被告施春長已下注等語。然聚 賭時旁人在場圍觀，原非特例。本案員警抵達時現場既有十 餘人，原難遽認均已參與賭博。至於查獲時葉淑雲、施春長 均在場及均否認犯罪，唯因葉淑雲已迭稱賭桌上的錢為其所 有（原審卷80頁），自當得認定葉淑雲已實際下注參與賭博 。至於被告施春長既未曾稱桌上賭資為其所有，復無確切之 人證與物證證明施春長有持牌或已將錢置於賭桌上下注之舉 動（如前述），依罪疑唯輕原則，當不得僅因查獲時其與葉 淑雲均在桌旁，及身上所扣得之9800元並未綑綁，就推認被 告施春長亦已參與賭博。
六、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉
證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文 。然檢察官所舉事證，既無法使本院產生被告施春長有公訴 意旨書所指犯行。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告 無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞及前揭 理由，以被告施春長有公訴意旨所指犯行，指摘原審判決不 當，為無理由，應予駁回。又依刑法第266 條第2 項規定， 當場破獲之賭具財物，雖不問屬於何人概予沒收，惟仍須賭 博罪已成立時，始可沒收，若賭博尚在預備階段，自不能依 上開規定沒收，是被告施春長雖自承預備賭博，唯既無證明 已實際賭博，自當不得依上開規定沒收自其身上扣得之現金 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 洪慧敏