臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第238號
上 訴 人
即 被 告 許志高
上 訴 人
即 被 告 錢春蘭
共 同
選任辯護人 黃敏哲律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第
1037號中華民國101 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署100 年度偵字第8597號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
許志高共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、附表三編號35所示之物，均沒收之。
錢春蘭共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二、附表三編號35所示之物，均沒收之。
事 實
一、許志高係高雄市○○區○○路161 號1 樓「大順電子遊戲場 」之登記負責人，自民國98年7 月30日領有電子遊戲場業營 利事業登記證時起，在公眾得出入之「大順電子遊戲場」， 擺設電子遊戲機營業，自99年12月間某日起，以每月新臺幣 （下同）9000元之薪資，僱用錢春蘭擔任會計，共同基於賭 博集合犯之意思聯絡，由許志高或其他店員在1 樓為客人開 分、洗分，錢春蘭則在2 樓負責兌換現金予賭客及對帳業務 ，共同以附表一編號1 至3 所示電子遊戲機臺從事賭博行為 。其賭博方法為賭客持現金以1 ：1 、1 ：2 或1 ：20比率 之方式開分，由遊戲機內之IC板程式決定偶然之輸贏，遊戲 機上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請許志高計 算遊戲機上所顯示之分數即洗分後，依上開比率換取寄分卡 分數，持該寄分卡向許志高請求兌換等值現金，許志高再告 知錢春蘭，賭客乃至2 樓向錢春蘭兌換現金，錢春蘭則僅兌 換現金予熟客。嗣姓名年籍不詳綽號「阿龍」、「許先生」 之成年賭客，各基於賭博之犯意，於100 年3 月3 日晚上9 時55分前某時許，在上開電子遊戲場，依前揭賭博方式玩遊 戲機並洗分後，分別換得寄分卡3000分（500 分之計分卡6 張）、1500分（500 分之計分卡3 張），向許志高請求兌換 等值現金，經許志高轉知錢春蘭後，2 人持上開寄分卡至2
樓辦公室向錢春蘭兌換現金，錢春蘭收受寄分卡，依序交付 3000元、1500元予「阿龍」、「許先生」，並記帳於便條紙 。高雄市政府警察局鳳山分局據報亦對「大順電子遊戲場」 蒐證，於100 年3 月3 日晚上9 時55分許，由喬裝為顧客埋 伏在店內之員警張育禎發覺「大順電子遊戲場」疑似有兌換 現金之賭博行為，聯絡在外埋伏之員警持搜索票入內搜索， 當場在「大順電子遊戲場」2 樓辦公室及錢春蘭身上查獲現 金2 萬3500元、500 分記分卡4 張，註記「龍3000」、「許 先生1500」之便條紙1 張，及500 分之寄分卡共9 張，另於 「大順電子遊戲場」1 樓查獲如附表一所示之物。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告錢春蘭於100 年3 月4 日第一次警詢時之自白是否具任 意性而有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項規定：被告之自白，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。
㈡被告錢春蘭及辯護人主張：被告錢春蘭於100 年3 月4 日第 1 次警詢筆錄時，員警以同案被告杜威助已經坦承等為由， 希望錢春蘭配合講，如不配合將送錢春蘭進女子監獄，使錢 春蘭心生畏懼，故錢春蘭此部分之警詢筆錄非出於任意性而 無證據能力云云。惟查，證人即製作該次警詢筆錄之員警楊 馥菖、許豐泉於原審審理時證稱：其沒有威脅錢春蘭要好好 配合製作筆錄，也沒有說如不配合就要把錢春蘭送到女子監 獄等話語，員警製作筆錄時因為都會錄音，所以不可能有恐 嚇、利誘被告錢春蘭之行為等語（見原審二卷第89至90頁、 第92至93頁）。原審勘驗被告錢春蘭該次之警詢錄音內容， 不僅無被告錢春蘭所稱員警有以「杜威助已經坦承了，希望 錢春蘭配合講，如果不配合的話，會把她關到女子監獄」等 恐嚇語句，且被告錢春蘭於警詢回答過程語氣平穩，聲音中 氣十足，就員警詢問之內容，尚有表達反對或否認之意，並 無一昧附和員警之詢問而加以回答，亦無一般常見遭恐嚇或 毆打後，回答之顫抖音，也無精神不濟，胡言亂語之情形， 警員製作筆錄期間，錢春蘭並有吃泡麵，並告知警員喝湯會 頻尿，對警員詢問「純屬娛樂? 」時，還以笑聲回應，並回
答問題，有該勘驗筆錄可稽（見原審二卷第140 頁反面至第 149 頁）。參之被告錢春蘭於該次警詢時稱：「（現場客人 杜威助是否曾持店內計分卡向妳兌換現金? ）他（杜威助） 3 日當天並未兌換。」等語（見警卷第10頁），可知員警如 有以「杜威助已經坦承，希望錢春蘭配合講」威脅，被告錢 春蘭僅需配合員警回答，而無否認杜威助於案發當天有兌換 現金之行為，足見員警無被告錢春蘭所稱以恐嚇方式取供之 情形。故被告錢春蘭於100 年3 月4 日第一次警詢中所為之 陳述，係出於自由意志為之，有證據能力，被告錢春蘭及其 辯護人上開主張，核無足取。
二、被告錢春蘭於100 年3 月4 日第二次警詢時之自白是否具有 證據能力：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100 條之1 第1 、2 項定有明文。因此，法院調查證據之結果，認訊問 被告並未全程連續錄音或錄影，除能證明有前揭不正之方法 ，而得逕認被告之自白非出於任意性而無證據能力外，未全 程連續錄音或錄影，僅屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序而取得之證據，並不能逕認被告之自白無證據能力， 仍應依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，以資判斷。（最高法院95年度臺上字第 295 號裁判意旨參照）。又筆錄應命受訊問人緊接其記載之 末行簽名、蓋章或按指印，第41條第4 項亦有明定。揆諸該 法文之立法目的，乃在於筆錄正確性之擔保，亦即，筆錄記 載內容是否正確，因攸關受訊問人之權益至鉅，為避免筆錄 製作人故意或過失未依被訊問人之供述原意製作筆錄，因此 ，如何及由何人證明筆錄內容之真正即不無疑義；又因製作 筆錄人通常製作筆錄後，事後再由其己承認筆錄記載有扭曲 原意甚或錯誤之可能性較低，是訊問筆錄之記載內容是否正 確，若由筆錄製作人來證明，顯較欠缺妥適性，因此，如由 被訊問人於筆錄經受訊問完畢後，閱覽無訛再行簽名或捺指 印，則因該訊問筆錄，業經其擔保正確性，是在法律上自得 據以為裁判上判斷之依據甚明。
㈡被告錢春蘭及其辯護人主張：被告錢春蘭於100 年3 月4 日 第2 次製作警詢筆錄時，員警吳清富大聲拍桌喝令被告錢春 蘭應配合講，使錢春蘭非出於己意而為供述，且此部分之警 詢筆錄亦無錄音，與法律規定不合，難以擔保該筆錄之正確 性，故錢春蘭該次之警詢筆錄亦無證據能力云云。查，被告
錢春蘭於100 年3 月4 日所製作之第2 次警詢筆錄無錄音存 卷，移送機關即高雄市政府警察局鳳山分局，函稱已將4 捲 偵詢錄音帶（許志高2 次警詢錄音、錢春蘭、杜威助各1 次 之警詢錄音）隨案移送，有原法院100 年10月3 日雄院高刑 開0000000 字第40677 號函、高雄市政府警察局鳳山分局10 0 年10月7 日高市警鳳分偵字第1000024914號函及所附職務 報告附卷（見原審二卷第32頁、第43至44頁）。是被告錢春 蘭該部分警詢筆錄之製作，已有違背前揭訊問被告，應全程 連續錄音規定之瑕疵。然揆諸上開說明，法院仍應依刑事訴 訟法第158 條之4 之規定，審酌此部分之警詢筆錄有無證據 能力。查證人即製作該次警詢筆錄之員警吳清富、林明進於 原審審理時證稱：對錢春蘭製作第2 次警詢筆錄的原因是因 為錢春蘭在第1 次筆錄時有提到許志高交3 萬元予錢春蘭， 但查獲時在錢春蘭身上僅扣得2 萬3500元、便條紙及9 張 500 元計分卡，與3 萬元之數字不合，故有必要詢問此部分 以補強第1 次之警詢內容，是其不可能拍桌、或以言語恐嚇 錢春蘭要依其指示回答，因為其都是依照證據來詢問錢春蘭 ，並依錢春蘭所述製作警詢筆錄等語（見原審二卷第81、82 、87頁）；被告錢春蘭於100 年3 月4 日第1 次警詢時稱： 記有「龍3000」、「許先生1500」之便條紙係被告許志高於 100 年3 月3 日叫客人持寄分卡向伊兌換現金云云（見警卷 第10頁），該自白白具任意性而有證據能力，已如上述，稽 之警員於該次筆錄訊問結束，亦有告知將筆錄予錢春蘭閱覽 後，請錢春蘭簽名蓋章，錢春蘭亦稱「好」（見原審二卷第 149 頁），被告錢春蘭於該次受訊問完畢後，在該筆錄上簽 名、捺指印，擔保筆錄之正確性。觀諸被告錢春蘭第2 次警 詢筆錄內容，確實針對「阿龍」、「許先生」所兌換之寄分 卡去向而為之詢問，被告錢春蘭於員警詢問差額2000元及身 上4 張500 元寄分卡之用途時，並未承認該差額係賭客兌換 走之現金，亦否認身上之寄分卡係被告杜威住所兌換（見警 卷第13至14頁），足徵證人吳清富、林明進所證非虛，難認 被告錢春蘭上開自白非出於任意性。爰審酌被告錢春蘭第2 次警詢筆錄時雖無錄音可供比對，然並無證據證明被告錢春 蘭之自白非出於任意性，且所述內容與其第1 次警詢筆錄內 容大致相符，被告錢春蘭復於該筆錄上簽名、捺指印擔保正 確性，於權衡人權保障及公共利益之均衡維護結果，認被告 錢春蘭第2 次之警詢自白有證據能力。
三、再被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特
別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。被告錢春蘭於警詢中之2 次 陳述，對於同案被告許志高而言，屬被告以外之人司法警察 （官）調查中所為之陳述，嗣被告錢春蘭於原審就「警方在 2 樓查扣記有『龍3000』、『許先生1500』之便條紙係許志 高於100 年3 月3 日叫客人持寄分卡至2 樓向其兌換現金， 所查扣之寄分卡及便條紙所載就是客人兌換的金額」、「許 志高會叫客人持寄分卡向其兌換現金，但其只兌換熟客」、 「在2 樓辦公室桌上查扣之9 張500 元計分卡係阿龍拿6 張 兌換3000元現金、許先生拿3 張兌換1500元現金」等警詢陳 述之內容，均以恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，而依刑 事訴訟法第181 條之規定而拒絕證言，是證人即共同被告錢 春蘭於警詢中之陳述即有與審判中不符之情形。審酌被告錢 春蘭於警詢時所為之陳述，係在記憶猶新情況下作成，未受 外界污染，與事實較為接近，且尚無時間慮及其陳述對同案 被告許志高之影響，陳述自較趨近於真實，再參之被告錢春 蘭上開警詢時所為之陳述，均係出於自由意識下所為，足認 被告錢春蘭於警詢時出於自由意志之陳述，較之其於原審審 理時面對同案被告許志高在庭之人情壓力，而不得不拒絕證 言，客觀上應具有較可信之特別情況，且被告錢春蘭警詢之 陳述亦為證明被告許志高是否涉及賭博兌換現金犯罪事實存 否所必要。揆諸上揭說明，證人即被告錢春蘭於警詢中之陳 述，對共同被告許志高有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查卷附高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、稅務電子閘門財產所得 調件明細表、大順電子遊戲場平面圖、IC板照片、電子遊戲 機代保管單、警員王敏輝於100 年2 月18日所書立之簽、高 雄市政府警察局鳳山分局督察組警察人員因公涉足不當場所 報告表、蒐証照片等文書形式之供述證據，被告及辯護人均 同意有証據能力（本院卷第46至51頁）。本院審酌上開文書 形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽 造情事，認為以之作為本件論証之證據，與待證事實具有關 聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開說明，上開證據 均具有證據能力。
五、查司法警察行使即時勘察權所見、所聞記錄之文書，固為傳 聞證據，然因員警已以證人身分，於審判中就其製作之文書 作證，並給予被告行使詰問權之機會，則證據已轉換為一般 證人之當庭陳述，並接受反詰問以確保證言之真實性，應認 有證據能力（最高法院98年台上字第2214號判決意旨參照） 。查卷附之「高雄市政府警察局鳳山分局探訪工作報告表」 ，係員警張育禎、賴豪君單方面就現場所見、所聞記錄之文 書，且原審於審判程序中亦傳喚證人張育禎、張豪君到庭具 結作證，並給予被告及其選任辯護人行使反對詰問權之機會 ，復查無其他顯不可信之情事，依上所述，自應具有證據能 力。
六、按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳 述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教 、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢 察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或 訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載 「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等 語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其 所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而 言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自明 。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生 效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重 大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問 筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀 結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結 程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法 第一百五十八條之三規定，其證言無證據能力（最高法院98 年度台上字第5001號裁判意旨參照）。證人張育禎、賴豪君 依序於100 年3 月23日及100 年3 月16日偵查中所為之證述 ，均未具結，自無証據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許志高固坦承為「大順電子遊戲場」之登記負責人 ，於上開時、地，擺設如附表一編號1 至3 所示電子遊戲機 台營業，被告錢春蘭亦不否認自99年12月間某日起，以月薪 9000元受僱於「大順電子遊戲場」之事實，惟均矢口否認有 共同賭博之犯行，被告許志高辯稱：客人洗分後只能兌換寄 分卡回去，之後再持寄分卡至店內繼續玩，伊並無兌換或指 示錢春蘭兌換現金予賭客云云；被告錢春蘭辯稱：伊沒有兌 換現金給賭客云云。查：
㈠被告許志高係「大順電子遊戲場」之登記負責人，自98年7
月30日領有電子遊戲場業營利事業登記證時起，擺設如附表 一編號1 至3 所示之電子遊戲機營業，並於99年12月間某日 ，以每月9000元之薪資僱用被告錢春蘭擔任會計之事實，據 被告許志高、錢春蘭供承在卷，並有高雄市政府警察局鳳山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可 稽，是此部分之事實，堪以認定。
㈡依證人即共同被告錢春蘭於100 年3 月4 日第1 次警詢證稱 ：在大順電子遊戲場擔任會計對帳工作，每月薪水9000元， 2 樓是辦公室，伊負責2 樓的工作，1 樓是店員顧店，伊不 能管樓下的事；警方搜索時，伊在2 樓辦公室算帳，警方在 伊身上查到2 萬3500元現金及4 張500 分之寄分卡；如果有 客人要換現金，店內負責人兼中班員工「阿志」（即被告許 志高）會先告訴伊有人要寄卡（即換錢），客人持寄分卡至 2 樓辦公室，告訴伊「貼一下」，伊如果認識該人，伊就依 客人拿寄分卡的分數，拿錢給該客人，若不認識，就沒有換 ，請他將寄分卡帶回去；警方在2 樓辦公桌查扣1 張記有「 龍3000」及「許先生1500」之便條紙，是伊當天（100 年3 月3 日）上班時間內換的；杜威助於100 年3 月3 日沒有換 錢，幾天前有拿寄分卡在2 樓向伊換錢，換多少忘記了；3 萬元是許志高拿給伊，供客人換現金用的，客人換的現金， 伊沒有記帳，只有寫在單子（即便條紙）上，伊下班時把未 換完之現金及寄分卡交給許志高，伊上班期間，有時換數千 元，即1000元、1500元、3000元，不會換很多，有時都沒有 換；店內沒有換其他物品，伊並負責店員開分、洗分報告之 計算云云（見原審二卷第140 頁反面至149 頁），可知大順 電子遊戲場於被告錢春蘭至該遊戲場工作後，有提供至該遊 戲場玩電子遊戲機之熟客，以寄分卡換取現金之行為，且被 告許志高於被告錢春蘭上班期間，交付3 萬元予被告錢春蘭 ，供賭客持寄分卡向被告錢春蘭兌換現金，被告錢春蘭在其 上班期間，有時會兌換數千元不等予賭客，但亦有未兌換之 情形，賭客兌換現金之程序，為被告許志高先告訴被告錢春 蘭有賭客要兌換現金，該賭客再到2 樓辦公室，被告錢春蘭 依其是否認識該客人，而決定是否兌換現金予賭客，被告錢 春蘭下班時，會將客人兌換現金之餘額、寄分卡、便條紙交 予被告許志高，扣案便條紙所載「龍3000」及「許先生1500 」係被告錢春蘭於100 年3 月3 日上班期間兌換現金予賭客 之記帳資料等事實，洵堪認定。又被告錢春蘭第1 次警詢所 述100 年3 月3 日兌換現金之情形，與其於同日第2 次警詢 所証：「有少部分較熱悉的客人可以兌換現金」、「許志高 交給伊3 萬元」、「（你這3 萬元總共與客人兌換多少現金
出去? ）兌換給阿龍3000元、許先生兌換1500元」相符。而 被告錢春蘭第2 次警詢又稱：「（為何你身上所查扣的金額 2 萬3500元與兌換出去的金額4500元，總計2 萬8000元，相 差2000元，你作何解釋? ）當初許志高有附帶4 張500 分寄 分卡一同交給伊」、「那9 張寄分卡是阿龍拿6 張兌換3000 元，及許先生拿3 張向伊兌換1500元」、「（警方在你身上 查扣的4 張500 分寄分卡從何而來? ）那4 張500 分寄分卡 是許志高交付給伊的」、「（阿龍及許先生拿500 分寄分卡 跟你兌換現金後，你就把寄分卡放在電腦桌上，為何許志高 在18時交付給你時，你卻一直將4 張寄分卡放在褲子口袋內 ，你的行為有違常理，你做何解釋? ）客人兌換歸兌換，那 4 張是許志高連同2 萬8000元一起交付的公司內帳」（見警 卷第12至14頁），復有記載「龍3000」、「許先生1500」之 便條紙及9 張500 元寄分卡扣案可佐。警方製作被告錢春蘭 第2 次筆錄係因被告錢春蘭第1 次筆錄時提到被告許志高交 3 萬元予被告錢春蘭，但查獲時在被告錢春蘭身上僅扣得2 萬3500元、便條紙及9 張500 元寄分卡，而補充第1 次之警 詢內容，已如上述。被告錢春錢於警方執行搜索時，正在2 樓辦公室算帳，其稱警方搜索時放置於其口袋內之寄分卡為 公司內帳，與在桌上之寄分卡係賭客兌換現金之性質不同， 此係因被告錢春蘭擔任「大順電子遊戲場」會計業務始得知 悉之作帳方式，而非警員所能事先知悉。再警方自被告錢春 蘭身上、桌上查獲之寄分卡、現金及紙條換算金額為3 萬元 ，與在2 樓被告錢春蘭辦公地點查扣9 張500 元寄分卡（賭 客兌換現金留下）、4 張500 元寄分卡（被告志高交付）， 再加上2 萬3500元現金，合計3 萬元，與被告錢春蘭所稱被 告許志高當日交其3 萬元相符。再參酌証人即共同被告許志 高於警詢稱：大順電子遊戲場電子遊戲機沒有退幣功能，可 以兌換等值商品，如布娃娃（見警卷第7 頁反面），但於警 方告知查扣時並未發現有布娃時，又稱：已忘記贈品區地點 在何處（見同上頁），足証被告錢春蘭所稱大順電子遊戲場 無兌換等值商品，亦與事實相符。綜合上情，被告錢春自白 警方在2 樓取得9 張500 元寄分卡，係「阿龍」及「許先生 」依序向其兌換現金3000元及1500元所交付之寄分卡，被告 錢春蘭於兌換現金後，於便條紙上記載2 人兌換現金之事實 ，核與事實相符，足做為認定被告錢春蘭及許志高犯賭博罪 之証據。
㈢被告許志高於100 年3 月30偵查中稱：機台都是開洗分的， 客人購買計（寄）分卡，再去打玩，如果有贏就讓店員洗掉 ，再拿計（寄）分卡給他，也可以將計（寄）分卡寄在櫃台
或是拿走，下次再來玩，客人計（寄）分卡是拿到櫃台或隨 時店店內員工都可以，但是最後計（寄）分卡一定要放在櫃 台，但有時他們（賭客）不打就就直接拿走了云云（見偵卷 第189 至192 頁），於本院101 年4 月9 日審理時稱：客人 打完後要回家就把點數寄在櫃台，如果客人要拿回去，他就 拿回去，如果他不拿回去，就把卡放在櫃台，我們開寄卡點 數當做收據給他，一式二聯，一個（聯）放櫃台，一個（聯 ）給客人，客人下次再拿這張（寄分卡）來開分云云（見本 院卷第94頁）。「大順電子遊戲場」玩電動遊戲機之人，如 果結束欲離開時，既可以洗分換寄分卡帶走或放在櫃台，被 告錢春蘭或被告許志高無書寫便條紙予客人之必要，愈足証 明被告錢春蘭警詢所稱「阿龍3000元、許先生兌換1500元」 便條紙係其兌換現金予客人時所為支出現金數額及兌換現金 予何賭客之紀錄，信而有徵。
㈢證人即依高雄市政府警察局鳳山分局本件專案小組督察員王 敏輝於原審證稱：該專案小組係鳳山分局成立，由其帶隊負 責蒐證、調派警力，並指派員警張育禎喬裝賭客前往探訪， 張育禎探訪經費是伊專案小組提供預算予張育禎，張育禎每 次探訪所花之錢都有紀錄，分局長亦有批准，張育禎探訪發 現該電子遊戲場多利用一、二樓樓梯間兌換現金給賭客，於 是案發當天遂持法院核發之搜索票，控制1 、2 樓現場等語 （見原審二卷第111 至113 頁），證人即專案小組警員賴豪 君於原審亦證稱：鳳山分局成立專案小組負責查緝賭博、色 情，經其探訪後發現「大順電子遊戲場」疑似有賭博情事， 就派員持續蒐證，案發當天是喬裝在內之員警打電話通知「 大順電子遊戲場」內有人開始洗分、兌換現金，其才與其他 員警一同持搜索票入內查緝等語（見原審二卷第105 至106 頁）。又王敏輝於100 年2 月18日簽呈：「檢陳本分局督察 組取締賭博電玩、色情、賭場等『專案勤務』派案」簽呈之 記載，該專案小組借調該分局包括張育禎在內之轄區派出警 員支援勤務執行，該分局「督察人員因公涉足不妥當場所報 告表」亦載明：「張育禎自100 年2 月18日起至3 月31日在 分局轄區探訪賭博電玩」，有該簽及報告表附卷（見偵卷第 35至36頁），故警員張育禎至「大順電子遊戲場」探訪是否 有賭博行為，係執行勤務之行為。警員於100 年2 月21日及 23日探訪「大順電子遊戲場」之相片，記載賭客走向樓梯拉 開塑膠拉門進入拉門後方，走出拉門走下樓梯手握現金，並 將現金放入口袋之搜証照片及說明相片所顯示之事實（偵卷 第42頁、50頁），亦可佐証被告許志高及錢春蘭有為寄分卡 兌換現金之行為。
㈣辯護人主張：原審判決所認定「適有姓名年籍不詳綽號阿龍 、許先生之成年賭客，．．．，再依許志高之指示．．．錢 春蘭遂分別交付3000元、1500元予阿龍、許先生，並收受上 開寄分卡」，為被告許志高及錢春蘭不利之認定，然原審所 認定該犯罪事實，未在起訴範圍內，屬訴外裁判云云（見本 院卷第7 頁）。查，檢察官起訴被告許志高自98年7 月30日 起至100 年3 月3 日止，經營大順電子遊戲場，並僱用錢春 蘭，共犯犯賭博罪之集合犯，則原審判決認被告2 人於100 年3 月3 日之賭博行為，屬集合犯之一部行為，在起訴範圍 ，原審及本院自應予審理判，辯護人上開主張，即有誤會。 ㈤綜上所述，被告許志高僱用被告錢春蘭為會計，經營「大順 電子遊戲場」，允許賭客將機台分數按比例換寄分卡，再向 被告許志高請求兌換現金，被告許志高告訴被告錢春蘭後， 賭客再持寄分卡向被告錢春蘭兌換現金，被告錢春蘭則兌換 現金予熟客。被告許志高既為登記負責人，在現場擔任店員 ，賭客持寄分卡向其請求兌換現金，其轉知2 樓之被告錢春 蘭兌換現金予賭客，堪認被告許志高、錢春蘭就上開賭博犯 行，確有犯意聯絡及行為分擔。被告許志高、錢春蘭上開所 辯，為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人 共同賭博之犯行，應堪認定。
二、核被告許志高、錢春蘭上開所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告許志高、錢春蘭自99年12月間某日起 之賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告 許志高自98年7 月30日取得大順電子遊戲場登記名義時起， 擺放電子遊戲機營業，並自99年12月間某日起，僱用被告錢 春蘭擔任會計，從事賭客可持寄分卡兌換現金之賭博行為， 大順電子遊戲場擺設之機台達50台，經營時間持續不間斷， 足徵被告許志高、錢春蘭所涉賭博犯行，係以在大順電子遊 戲場內擺設電子遊戲機，反覆與不特定人賭博財物，是被告 許志高於僱用被告錢春蘭擔任會計後，兩人有與客人反覆實 施賭博行為之犯意。是被告許志高、錢春蘭基於集合之共同 犯意，侵害同一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性 ，屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地 各論以一賭博罪。惟公訴意旨認被告許志高自98年7 月30日 起至98年12月間僱用被告錢春蘭為會計前1 天，亦有賭博之 行為，惟未舉証証明，應認被告許志高此部分犯行不能証明 。惟公訴意旨認被告許志高此部分行為，與其有罪行為間， 具有集合犯包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。三、原審據以論處被告2 人賭博罪刑，固非無見。惟查：㈠檢察 官並未証明被告許志高於僱用被告錢春蘭前，亦有賭博行為
，原判決認被告許志高自98年7 月30日取得登記名義即開始 犯賭博罪，即有未合。㈡記載「阿龍3000元、許先生兌換15 00元」便條紙，係被告錢春蘭兌換多少現金予何賭客記錄之 憑據，具有帳冊記帳之性質，非僅做為証據之用途，原判決 認該便條紙屬証據性質，未予宣告沒收，同有未當。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既 有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告許志高經營大順電子遊戲場，藉由電玩遊戲機與賭 客對賭，藉此牟得不法利益，被告錢春蘭受雇擔任兌換現金 、記帳之工作，2 人行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風 ，實屬不該，且於犯後否認犯行，難認有何悔改之心，被告 許志高係登記負責人，於本案居於主導之地位，惡性較重， 被告錢春蘭係受僱人，居於從屬之地位，惡性較被告許志高 為輕，惟念兩人犯罪時間僅約3 個月，及被告許智高係高職 畢業，被告錢春蘭係高商畢業等兩人之智識、經濟狀況（見 警卷第6 、9 頁）等一切情狀，分別量處被告許志高、錢春 蘭如主文所示之刑，並考量其2 人之犯罪情狀，均諭知以10 00元折算1 日之易服勞役折算標準。扣案如附表一編號1 至 3 所示電子遊戲機臺共50臺，係當場賭博之器具，依刑法第 266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，分別於被告許志高 、錢春蘭所犯賭博罪項下宣告沒收。扣案如附表二編號1 所 示現金2 萬3500元，係被告錢春蘭兌換籌碼處所扣得之財物 ，且為被告許志高交予被告錢春蘭供兌換賭博現金予賭客之 物，亦依刑法第266 條第2 項之規定，分別於被告許志高、 錢春蘭所犯之罪項下宣告沒收。扣案如附表一編號4 至6 寄 分卡、附表二編號2 所示之寄分卡9 張，均為被告許志高所 有，附表三編號35便條紙係錢春蘭所有及書寫，均係供本件 犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責 任共同原則，分別於被告許志高、錢春蘭所犯上開各罪項下 宣告沒收；扣案如附表三所示之物（附表三編號35之便條紙 除外），或無證據證明係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌 碼處之財物，或與本件賭博犯行尚無直接相關性，爰不另為 沒收之宣告。
五、公訴意旨另以：被告許志高經營「大順電子遊戲場」，與被 告錢春蘭共同基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由被 告許志高在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附表一編號 1 至3 所示電子遊戲機共50臺，供不特定之人賭博財物，並 由被告錢春蘭負責現場兌換代幣、開分、洗分等工作，供不 特定之人把玩上述電子遊戲機臺而賭博財物。其賭博方式為 ：賭客可由上開員工直接以每10元開10分之方式開分，自行
押注分數後按開始鍵與機臺押注賭博，如押中則可贏得數倍 不等之分數，如未押中，則所投入賭資由機臺沒入歸店方贏 得，賭客就贏得之分數可以原兌換比例向店方換取現金。因 認被告許志高、錢春蘭此部分另涉犯刑法第268 條前段之圖 利供給賭博場所罪嫌。按刑法第268 條所定之圖利供給賭博 場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其 營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行 為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而 牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之 ，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射 倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而 非該當刑法第268 條之罪名。查，被告許志高、錢春蘭利用 附表一編號1 至3 所擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏 機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決 定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，被告既未抽佣，且 亦無證據證明賭客間有對賭情事，性質上係利用該機器代替 被告與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖 營利而供給賭博場或聚眾賭博行為之要件有間。此外，復查 無其他積極證據足認被告許志高、錢春蘭有何共同抽頭營利 或變相收取清潔費、茶水之行為，揆諸前開說明，難認被告 許志高、錢春蘭2 人有犯刑法第268 條之罪，原應為無罪之 諭知，惟公訴意旨認此部分與被告所犯賭博罪之犯行有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 黃英彥
中華民國刑法第266 條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
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│在「大順電子遊戲場」1 樓扣得之物 │
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│編號│ 物品名稱 │ 數量（單位） │所有人│ 備 註 │
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│ 1 │水果盤電子遊戲機│ 18臺（內含IC版18塊） │許志高│即起訴書附表編號1 │
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│ 2 │5PK 電子遊戲機 │ 31臺（內含IC版31塊） │許志高│即起訴書附表編號2 │
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│ 3 │賽馬電子遊戲機 │ 1 臺（內含IC版3 塊） │許志高│即起訴書附表編號3 │
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│ 4 │寄分卡（500） │ 175 張 │許志高│即起訴書附表編號14 │
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│ 5 │寄分卡（1000） │ 68 張 │許志高│即起訴書附表編號15 │
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│ 6 │寄分卡（50） │ 12 張 │許志高│即起訴書附表編號16 │
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