臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第222號
上 訴 人
即 被 告 黃東麟
上 訴 人
即 被 告 鄭春蘭
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第
958 號中華民國100 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署99年度偵緝字第421 號、第422 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃東麟犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭春蘭無罪。
事 實
一、黃東麟與鄭春蘭為男女朋友關係，黃東麟意圖為自己不法所 有之犯意，卻以搭載鄭春蘭至屏東縣恆春鎮出遊為由，於96 年3 月21日21時許，攜帶客觀上足供作兇器使用之鐵撬1 把 並駕駛車號7R-2558 號自小客車，搭載不知情之鄭春蘭前往 屏東縣恆春鎮，在途中，讓鄭春蘭下車，自行駕駛上開車輛 至屏東縣恆春鎮台29.6至29.8公里處，利用上開鐵撬，竊取 交通部公路總局所有埋設於上開路旁之紐澤西護欄不鏽鋼洩 水孔（下稱洩水孔）24個，得手後，並將之藏放於上開自小 客車之後座及後車廂內，嗣因發現巡邏之員警趨前，遂迅速 離開現場，並將自小客車留至原處，嗣為警發現該車車內後 座置有多數洩水孔，並扣得自小客車內之皮包1 只、現金新 臺幣（下同）17,700元、郵局金融卡1 張、行照1 張、黃東 麟及鄭春蘭所有行動電話各1 具，循線追查始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、現場照片12張係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄；扣 案之女用皮包1 只、現金新臺幣17700 元、郵局金融卡1 張 、行照1 張、行動電話2 具係屬物證，均非供述證據，不受 傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據 能力，合先敘明。
二、卷附屏東縣警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（受 執行人：鄭春蘭），此類文書係被告以外之人於審判外所做 之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權
所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應 屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文 書，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件以下所引用之各 項供述證據，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院卷第 43頁、第44頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況， 並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、 辯論，應均具證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（被告黃東麟部分）：
一、訊據上訴人即被告黃東麟對於自己攜帶鐵撬前往案發地點竊 取洩水孔等情，先後於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱 ，並有案發現場查獲被告黃東麟所駕駛車輛、所竊得之洩水 孔、車上所留被告2 人之行動電話等物之照片、扣押物品清 單等可憑（見警卷㈠第33頁、第43頁），被告黃東麟之自白 核與事實相符，被告黃東麟確有攜帶鐵撬竊取洩水孔一節， 應可認定。
二、經查：
㈠被告黃東麟於偵查及原審、本院審理中均供承當日確有駕駛 上開自小客車至該路段，以鐵撬將埋設於路旁之洩水孔24個 挖掘至地面上，得手後，再將上開洩水孔搬上自小客車內藏 放等情，而其所竊取洩水孔之數量已塞滿自小客車後座及後 車廂等情，有現場之照片12張在卷可憑（見警卷㈠第33頁） ，雖被告黃東麟行竊地點在台26線之大馬路旁，極易遭路過 之人察覺，但該處地處偏僻，且當時為夜間，較少有人出入 ，參以洩水孔撬起來其實很好撬等情，亦據證人即恆春分局 墾丁派出所警員黃盟樹於原審100 年12月7 日審理時結證稱 ：案發現場是滿暗的地方，搜索時沒有發現可疑的人，‧‧ 我不記得1 個洩水孔多重，那時搬下來滿重的，沒有鎖，只 要撬起來其實很好撬等語（見原審卷第38頁背面至第39 頁 ），可見由被告黃東麟獨自1 人竊取洩水孔後並自行搬運上 車，並非不可能。
㈡至於被告鄭春蘭是否參與共犯，查案發時被告鄭春蘭之行踪
，被告黃東麟於偵訊、原審準備程序時均稱，當日其自台南 開車下來到旗山與被告鄭春蘭會合後，即載被告鄭春蘭回萬 丹之租屋處，鄭春蘭下車後，其獨自駕車離去到恆春去偷洩 水孔等語（見99年度偵緝字第421 號卷第24頁、原審卷第22 頁背面、第23頁），而被告鄭春蘭於警詢、原審準備程序時 均稱，其當日在旗山姑姑家幫忙賣檳榔，下班後即請被告黃 東麟開車載其回萬丹之租屋處，其下車後，被告黃東麟即獨 自駕車離去，其用過晚餐就沒有再出門等語（見警卷㈠第6 頁、第7 頁、原審卷第23頁），嗣被告2 人於原審審理時均 供承該供述不實，可見其等各有迴護及飾卸己責之情。依常 情，被告鄭春蘭果真在毫不知情下單純前往恆春遊玩，嗣因 被告黃東麟之竊盜犯行，導致被告鄭春蘭之現金、證件、行 動電話遭扣押，當急於找到被告黃東麟並責備，且要求被告 被告黃東麟速向警方說明案情，以利取回扣案物，但被告鄭 春蘭不但未曾責備被告黃東麟，反與被告黃東麟共同逃亡， 躲避偵查，實不合理，但亦不足以因不合理而遽認被告鄭春 蘭必定與被告黃東麟有共犯關係，仍須有其他積極證據加以 佐證始足以認定被告犯行。
㈢被告黃東麟於原審審理時供稱：我的目標是竊盜，並不是要 去玩，沒有說要去玩什麼等語，又稱：我說要載鄭春蘭去玩 ，我的本意是要去偷東西，順便問他要不要去玩；如果行竊 時被告鄭春蘭同在車上等比較危險，怕會被查到等語（見原 審卷第40頁），則被告黃東麟前往恆春鎮，究僅為行竊，或 併要帶同被告鄭春蘭前往遊玩，其前後所述，顯有矛盾。而 被告黃東麟前往恆春之目的，既僅在於行竊，依理不可能有 「順便」帶被告鄭春蘭前往遊玩之可能；且被告黃東麟既主 觀上認為，其行竊時若與被告鄭春蘭同行，會使被告鄭春蘭 一併被認有竊嫌之虞，似乎不可能既要行竊，又冒被誤認為 竊嫌之風險而帶被告鄭春蘭同行，但卷內並無積極證據證明 被告鄭春蘭對於被告黃東麟之竊盜犯行擔任何角色，有共同 撬洩水孔或搬運洩水孔上車，或負責把風？因此又憑何認定 被告鄭春蘭共犯竊盜罪？
㈣關於被告黃東麟前往恆春，是為要行竊一事，是否曾告訴被 告鄭春蘭一節，證人即被告黃東麟於原審100 年12月7 日審 理時結證稱：「（被告鄭春蘭問：你去偷洩水孔，我是否知 道？）不知道，我說要去恆春走走，叫你在那邊等我。」等 語（見原審卷第39頁），但又稱其偷東西不怕被告鄭春蘭知 道，打算待竊得洩水孔後，再回超市載被告鄭春蘭等語（見 原審卷第40頁），並認同若回程載被告鄭春蘭與竊得之洩水 孔同車時，倘遭警查獲，亦會使被告鄭春蘭陷於竊盜之嫌疑
（見原審卷第41頁），可見被告黃東麟內心之矛盾，一方面 希望被告鄭春蘭作陪，卻又擔心因此拖累被告鄭春蘭，但亦 不得因此認定被告黃東麟前往案發地點竊盜之意圖與行為， 顯然均為被告鄭春蘭所知，何況被告鄭春蘭縱使知情，但若 未參與竊盜犯罪構成要件，仍不成立共犯。
㈤證人即被告黃東麟供承，案發時其與被告鄭春蘭為男女朋友 關係，其載被告鄭春蘭前往恆春地區後，並未到景點遊玩， 只將被告鄭春蘭放在海邊的超市等語（見原審卷第39頁背面 ），而被告鄭春蘭亦供稱，到恆春後，被告黃東麟要其下車 到超市等，於被告黃東麟離開時，其在海邊坐等語（見原審 卷第38頁），可見渠等前往恆春地區並未有一同遊玩之舉， 衡情被告2 人既為情侶關係，被告黃東麟又邀同被告鄭春蘭 前往恆春旅遊，自不可能未有任何一同遊玩情形，故被告2 人所辯，被告黃東麟是邀被告鄭春蘭前往旅遊，嗣到恆春後 ，將被告鄭春蘭一人留在海邊超市，再由被告黃東麟一人行 竊，雖與常理不合，但並查無積極證據足證被告黃東麟行竊 時，被告鄭春蘭與之同行，在現場參與行竊或負責把風，或 其他幫助竊盜之行為，自難認定被告鄭春蘭與被告黃東麟彼 此間有犯意聯絡及行為分擔。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告黃東麟應係單獨攜帶兇器竊 盜，其犯行堪以認定，
三、查被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月10日修正，於同 年1 月26日公布，並自同年1 月28日施行，修正前之該條法 定刑原為「6 月以上、5 年以下有期徒刑」，修正後則變更 為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以 下罰金」，法定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更，自有 新舊法比較之必要；而被告就所犯加重竊盜犯行，若適用舊 法，無須併科罰金，若適用新法，則得審酌是否有併科罰金 之必要，是該等部分犯行適用修正前刑法第321 條規定，對 被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正 前之刑法第321 條規定論處。
四、被告黃東麟持以行竊之鐵撬1 支，係便於將埋設於土壤中之 洩水孔挖掘出地面上，業經被告黃東麟陳明在卷（見99年偵 緝字第421 號卷第22頁），又該鐵撬為金屬材質、兩端銳利 ，材質堅硬，足以為殺傷人之生命、身體之器械，係具有危 險性之兇器無訛。核被告黃東麟所為，係犯100 年1 月10日 修正前刑法第32 1條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。起訴 書認被告黃東麟涉犯同法第320 條第1 項竊盜罪，尚有未合 ，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。五、原判決就被告黃東麟部分，以被告黃東麟罪證明確，因予論
罪科刑，固非無見；惟查：被告黃東麟上開竊盜之犯行，被 告鄭春蘭並未參與，僅是被告黃東麟1 人所為，原判決論處 被告2 人為共同正犯，尚有未恰。被告黃東麟上訴意旨，以 原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決 關於被告黃東麟部分，既有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院將原判決關於被告黃東麟部分予以撤銷改判。爰審 酌被告黃東麟四肢健全，具正常工作謀生能力，卻不思以正 當途徑取得財物，竊取供公務用之物品，其所為誠屬不該， 此並影響該路段護欄設施之牢固程度，並間接對道路交通之 安全性產生危害之虞，又被告所竊得之洩水孔價值約12,312 元，有該路段護欄設施工程合約之詳細價目單1 份在卷可憑 （見警卷第77頁），是被害人所受損失非鉅，被告黃東麟無 經法院判刑之前科紀錄，有其高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其素行尚佳，及其智識、生活狀況，量處有期 徒刑8 月，並諭知如易科罰金之折算標準。被告黃東麟犯罪 時間係在96年4 月24日之前，且於96年12月31日為檢察官通 緝，有其通緝書在卷可憑（見96年度偵字第6037卷第41頁） ，該通緝係在中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月4 日 施行以後所為，而與該法第5 條所定「本條例施行前」經通 緝未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查者，不得依本條 例減刑之規定不符，仍應依該法第2 條第1 項第3 款之規定 減其宣告刑二分之一為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之 折算標準。被告黃東麟持以行竊之鐵撬1 支，為被告黃東麟 於原審審理時供陳已丟棄在現場，並非員警查獲車上之那隻 等語（見原審卷第41頁背面），且衡情被告當時發現巡邏員 警趨前，即急於走避逃離現場，殊難想像會將手持之工具放 置回自小客車內後再行離去，是上開持以行竊之鐵撬，既未 扣案，即無證據證明尚存在，爰不併予沒收。
貳、無罪部分（被告鄭春蘭部分）：
一、公訴意旨略以：被告鄭春蘭有與被告黃東麟共同為上開竊取 洩水孔24個之行為，因認被告鄭春蘭有共犯刑法第320 條第 1 項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑 存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查
其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76 年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告鄭春蘭涉有共犯前開竊盜罪嫌，無非係以 告訴人謝國雄之指訴、證人黃儀雄之證供暨被告鄭春蘭使用 之手機門號通聯調閱查詢表、所竊得之洩水孔、車上所留被 告二人之行動電話等物之照片、扣押物品清單等在卷等其論 據。
四、訊據上訴人即被告鄭春蘭矢口否認有上開共同竊盜犯行，辯 稱：我於案發當日固有與被告黃東麟同車前往恆春地區，但 被告黃東麟只說要帶我到恆春玩，嗣到恆春後，被告黃東麟 即要我在案發地點附近之超市下車等候，我以為被告黃東麟 要去逛逛或買香菸、檳榔，並不知道被告黃東麟其實是要去 偷洩水孔等語。
五、經查：
㈠對於案發時被告鄭春蘭之行踪，被告鄭春蘭於警詢、原審準 備程序時均稱：伊當日在旗山姑姑家幫忙賣檳榔，下班後即 請被告黃東麟開車載其回萬丹之租屋處，其下車後，被告黃 東麟即獨自駕車離去，其用過晚餐就沒有再出門等語（見警 卷㈠第6 頁、第7 頁、原審卷第23頁），與被告黃東麟於偵 訊、原審準備程序時均稱：當日其自台南開車下來到旗山與 被告鄭春蘭會合後，即載被告鄭春蘭回萬丹之租屋處，鄭春 蘭下車後，其獨自駕車離去到恆春去偷洩水孔等語（見99年 度偵緝字第421 號卷第24頁、原審卷第22頁背面、第23頁） ，明顯不符。嗣被告2 人於原審審理時均供承上開供述不實 ，可見被告2 人對於當時行蹤確實有所隱瞞。依常情，被告 鄭春蘭若於毫不知情下單純與被告黃東麟前往恆春遊玩，嗣 因被告黃東麟之竊盜犯行，導致被告鄭春蘭之現金、證件、 行動電話遭扣押，當急於找到被告黃東麟並加以責備，且要 求被告被告黃東麟速向警方說明案情，以利取回扣案物品， 然被告鄭春蘭不但未曾責備被告黃東麟，反與被告黃東麟一 起逃亡，以躲避偵查，與常理有違，但仍須其他積極證據加 以佐證，始足以認定被告鄭春蘭與被告黃東麟有共犯關係， 不得以此推定其犯行，先此敘明。
㈡關於被告黃東麟前往恆春，是為要行竊一事，是否曾告訴被 告鄭春蘭一節，證人即被告黃東麟於原審100 年12月7 日審 理時結證稱：「（被告鄭春蘭問：你去偷洩水孔，我是否知 道？）不知道，我說要去恆春走走，叫你在那邊等我。」等 語（見原審卷第39頁），但又稱其偷東西不怕被告鄭春蘭知 道，打算待竊得洩水孔後，再回超市載被告鄭春蘭等語（見 原審卷第40頁），並認同若回程載被告鄭春蘭與竊得之洩水
孔同車時，倘遭警查獲，亦會使被告鄭春蘭有犯竊盜之嫌疑 （見原審卷第41頁），可見被告黃東麟內心非常矛盾，一方 面希望被告鄭春蘭作陪，然又擔心因此拖累被告鄭春蘭，但 亦不得因此認定被告黃東麟前往案發地點竊盜之意圖與行為 ，顯然均為被告鄭春蘭所知悉，何況被告鄭春蘭縱使知情， 但如未參與竊盜之構成要件行為，仍不成立共犯。 ㈢被告黃東麟於原審審理時供稱：我的目標是竊盜，並不是要 去玩，沒有說要去玩什麼等語，又稱：我說要載鄭春蘭去玩 ，我的本意是要去偷東西，順便問她要不要去玩；如果行竊 時被告鄭春蘭同在車上等比較危險，怕會被查到等語（見原 審卷第40頁），則被告黃東麟前往恆春鎮之目的何在？究竟 僅為行竊而前往，或併要帶同被告鄭春蘭前往遊玩，其前後 所述，顯有矛盾。而被告黃東麟前往恆春之目的，既僅在於 行竊，似乎無「順便」帶被告鄭春蘭前往遊玩之可能；且被 告黃東麟既主觀上認為，其行竊時若與被告鄭春蘭同行，會 使被告鄭春蘭一併被認有竊嫌之虞，自不可能既要行竊，又 冒被誤認為竊嫌之風險帶被告鄭春蘭同行，但卷內並無積極 證據證明被告鄭春蘭對於被告黃東麟之竊盜犯行亦在現場擔 把風，或有共同撬洩水孔或搬運洩水孔上車之行為，因此自 難認定被告鄭春蘭與黃東麟共犯竊盜罪。
㈣證人即被告黃東麟供承，案發時其與被告鄭春蘭為男女朋友 關係，其載被告鄭春蘭前往恆春地區後，並未到景點遊玩， 只將被告鄭春蘭放在海邊的超市等語（見原審卷第39頁背面 ），而被告鄭春蘭亦供稱，到恆春後，被告黃東麟要伊下車 到超市等，伊下車忘了拿皮包，於被告黃東麟離開後，伊在 海邊坐等語（見原審卷第38頁、本院卷第57頁背面），可見 渠等前往恆春地區並未有一同遊玩之舉，衡情，被告2 人既 為情侶關係，被告黃東麟又邀同被告鄭春蘭前往恆春旅遊， 自不可能未有任何一同遊玩情形，故被告2 人所辯，被告黃 東麟邀被告鄭春蘭前往旅遊，嗣到恆春後，將被告鄭春蘭一 人留在海邊超市，再由被告黃東麟一人行竊，而被告鄭春蘭 下車竟然忘了拿皮包，與常理尚有不合，但本件仍無積極證 據足以證明被告黃東麟行竊時，被告鄭春蘭在案發現場參與 行竊或把風，自難僅憑鄭春蘭所有之皮包留在車上，即認定 其與被告同行至竊盜現場，與黃東麟彼此間有犯意聯絡及行 為分擔。
㈤至被告黃東麟行竊地點在台26線之大馬路旁，極易遭路過之 人察覺，但該處地處偏僻，且當時為夜間，較少有人出入， 參以洩水孔撬起來其實很好撬等情，亦據證人即恆春分局墾 丁派出所警員黃盟樹於原審100 年12月7 日審理時結證稱：
案發現場是滿暗的地方，搜索時沒有發現可疑的人，‧‧我 不記得1 個洩水孔多重，那時搬下來滿重的，沒有鎖，只要 撬起來其實很好撬等語（見原審卷第38頁背面至第39頁）， 可見由被告黃東麟獨自1 人自行竊取洩水孔後並自行搬運上 車，自有可能。
㈥綜上所述，足見被告鄭春蘭前開所辯，應屬可採。從而公訴 人所持之前開論據，均無法採為認定被告鄭春蘭犯罪之證據 ；此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告鄭春蘭有何 共犯竊盜之犯行，被告鄭春蘭被訴竊盜罪自屬不能證明。六、原判決就被告鄭春蘭部分，未詳為推求，遽為被告鄭春蘭論 罪科刑之判決，即有未恰。被告鄭春蘭執此聲明上訴，指摘 原判決該部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告 鄭春蘭部分予以撤銷改判，並另為被告鄭春蘭無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第第2 條第1 項、第41條第1 項前段、100 年1 月10日修正前刑法第321條第1 項第3 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 款、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 廖素珍
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。