臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(二)字第54號
上 訴 人
即 被 告 張柏青
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第3749號中華民國96年7 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4133號【原判
決誤載為95年度偵字第27781 號】），提起上訴，判決後經最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張柏青犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叄年肆月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、4 所示之槍枝各壹枝均沒收。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號5 所示之霰彈壹仟壹佰肆拾叄顆均沒收。應執行有期徒刑叄年拾月，併科罰金新臺幣叄拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、4 所示之槍枝各壹枝、編號5 所示之霰彈壹仟壹佰肆拾叄顆，均沒收。 事 實
一、張柏青明知附表一編號1 所示槍枝，係屬可發射金屬（鋼珠 ）具殺傷力之槍枝；附表編號4 所示槍枝，係屬空氣槍；附 表編號5 所示子彈，係屬制式霰彈，均為槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟分別基於非法 持有上開槍枝、子彈之犯意，而為下列行為：
㈠於民國94年11月間前某日，在某不詳商店，同時購得附表一 編號1 、4 所示槍枝後（附表一編號1 所示槍枝之槍枝管制 編號為0000000000號【原判決誤載為000000000 號】，附表 一編號4 所示槍枝之槍枝管制編號則為0000000000號），置 放於其位於高雄市○○區○○街224 號之住處，而未經許可 同時持有之。
㈡於76年9 月6 日其父親張啟華過世後，取得其父親張啟華所 遺留如附表一編號5 所示霰彈，置放於其位於高雄市○○區 ○○街224 號之住處，而未經許可持有之。
二、嗣於95年1 月24日下午4 時15分許，為警據報並持臺灣高雄 地方法院核發之搜索票，於張柏青上址住處內，查獲並扣得 附表一編號1 、4 所示槍枝及附表一編號5 所示子彈（其他
扣得附表一編號2 所示槍枝部分，因不具殺傷力，未據檢察 官起訴；附表一編號3 、6 所示槍枝、子彈部分，則不另為 無罪之諭知，詳後述）。
三、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，同意作為 本案之證據（見本院更㈡卷第44至46頁、第106 頁），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人均已 同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採 為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告張柏青（下稱被告）固坦認於上開時、地 ，因持有附表一編號1 、4 、5 所示槍彈遭警搜索查扣之事 實，惟矢口否認有何非法持有槍彈之犯行，辯稱：附表一編 號1 所示槍枝，是伊父親張啟華過世後所遺留之玩具槍，伊 係用於訓練獵犬，為塑膠材質，亦無來福線，與附表一編號 2 所示槍枝構造均相同，而編號2 槍枝經鑑定結果無殺傷力 ，何以編號1 槍枝卻鑑定係具有殺傷力，足認鑑定結果有所 不實；至於附表一編號4 所示槍枝，係伊弟弟張柏壽過世前 放在伊住處而未帶走，該槍枝原供裝填BB彈使用，屬於玩具 槍性質，未曾裝填子彈使用，應不具殺傷力，鑑定機關卻以 金屬彈丸擊發認具有殺傷力，該鑑定結果亦不足採信；另扣 案之霰彈1,306 顆，伊有申報100 顆，且均放置於住處內， 未曾持以另犯他罪，均係經許可而合法持有之物云云。二、經查：
㈠附表一編號1 、4 、5 所示槍枝、子彈，係警方人員於95年
1 月24日下午4 時15分許，在高雄市○○區○○街224 號被 告住處內，持原審法院核發之搜索票搜索查扣在案，此有原 審法院搜索票、高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第5 至9 頁），並有附 表編號1 、4 、5 所示槍枝、子彈扣案可資佐證，復為被告 所不爭執。是此部分事實，堪以認定。
㈡附表一編號1 、4 所示槍枝及附表一編號5 所示子彈，經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑改造手槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，即附表一編號1 所示 槍枝），認係仿SMITH ＆WESSON廠轉輪槍製造之槍枝，經檢 視，槍管與轉輪為塑膠材質且已貫通，經裝填適用子彈（彈 頭為直徑6mm 鋼珠）試射，彈頭可貫穿厚度0.65mm鋁板，認 具有殺傷力；送鑑改造長槍1 枝（槍枝管制編號：000000 0000號，即附表一編號4 所示槍枝），認係以二氧化碳高壓 鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際試射裝填直徑約 8mm 鋼珠（重2.1 公克）試射，測得鋼珠發射速度為151 、 110 、149 公尺／秒，計算其發射動能為23.9、12.7、23.3 焦耳，其單位面積動能為47.6、25.3（原判決誤載為25.6） 、46.4焦耳／平方公分；送鑑霰彈均係12GAUGE 之制式霰 彈，認具殺傷力（鑑驗時試射63顆）等情，有內政部警政署 刑事警察局95年5 月30日刑鑑字第0950018655號槍彈鑑定書 1 份在卷可稽（見偵卷第13至20頁）。
㈢扣案附表一編號1 所示槍枝，雖與扣案編號2 槍枝，均係仿 SMITH ＆WESSON廠轉輪槍製造，且編號2 槍枝經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認：送鑑改造手槍1 枝（槍枝 管制編號：0000000000號，即附表一編號2 所示槍枝），認 係仿SMITH ＆WESSON廠轉輪槍製造之槍枝，經檢視，槍管經 加裝金屬襯管且轉輪（塑膠材質）已貫通，經裝填適用子彈 （彈頭為直徑6mm 鋼珠）試射，未測得相關彈頭數據，槍管 與槍身分離且轉輪槍倉破裂，依現狀，認不具殺傷力，固有 內政部警政署刑事警察局95年5 月30日刑鑑字第0950018655 號槍彈鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第14頁、第17至18頁） 。惟查：
⒈內政部警政署刑事警察局關於鑑定槍枝殺傷力之標準作業程 序，如以火藥為發射動力之槍枝，係以「性能檢驗法」鑑定 之，即實際檢測送驗槍枝之槍管材質、貫通與否、槍身材質 、滑套材質等，如依上述方法檢驗，其機械結構良好且擊發 功能正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。另 鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與功能有疑義者 ，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管或槍機閉鎖不良等情形，
則改依「動能試射法」鑑定，由鑑定人員自行製作適用之子 彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈 ，而本案扣案附表一編號1 所示槍枝於鑑定時，係以0.65mm 鋁板放置距槍口3 公尺處而為試射等情，有內政部警政署刑 事警察局96年3 月14日刑鑑字第0960023219號函1 份在卷可 稽（見原審卷第81頁）。
⒉附表一編號1 、2 所示槍枝，均係經內政部警政署刑事警察 局以「性能檢測法 」及「動能試射法」進行鑑定，而附表 一編號2 所示槍枝經「性能測試法」檢驗後認「槍管經加裝 金屬襯管且轉輪（塑膠材質）已貫通」，另附表一編號1 所 示槍枝經「性能檢驗法」檢驗結果認「槍管與轉輪為塑膠材 質且已貫通」，且2 枝手槍之轉輪均為塑膠材質，故經以「 動能試射法」測試，且均以彈頭為直徑06mm鋼珠試射，附表 一編號2 所示槍枝經試射結果無法測得相關彈頭數據，另附 表一編號1 所示槍枝試射時，既可穿透距槍口約3 公尺處之 0.65mm鋁板，足認必得以傷及人身而有殺傷力。又上開2 枝 手槍均經以「動能試射法」鑑定，自有可能產生不同結果（ 例如附表一編號1 所示槍枝於試射時，並未發生附表一編號 2 所示槍枝試射時所發生「槍管與槍身分離且轉輪槍倉破裂 」之情形），要不得以附表一編號1 、2 所示槍枝，均係仿 SMITH ＆WESSON廠轉輪槍製造之槍枝，且均已貫通，遽認兩 者之殺傷力之程度亦均相同。否則，任何以火藥為發射動力 之槍枝送請鑑定，均僅需以「性能檢測法」鑑定槍枝之殺傷 力即可，而毋庸再勞費以「動能試射法」為實際試射鑑定， 豈不更為簡單省事？從而，附表一編號1 所示槍枝「具殺傷 力」之鑑定結果，係內政部警政署刑事警察局以「性能檢測 法」及「動能試射法」鑑定後所得到之結論，洵屬符合科學 方法之鑑定，自可憑採。
㈣附表一編號4 所示槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，雖未如附表一編號1 所示槍枝鑑定結果明白載述「認具 殺傷力」之字樣（詳如前述）。然查，關於槍枝殺傷力之認 定標準，係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉 層之動能為基準。殺傷力相關數據：依美國軍醫署定義，彈 丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰 鬥能力；依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳／平方公分，即可穿入人體皮肉層致人於傷；依 內政部警政署刑事警察局以活體豬隻射擊實驗，彈丸單位面 積動能達24焦耳／平方公分，即可進入豬隻皮肉層等情，業 據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函 釋綦詳。而附表一編號4 所示槍枝經內政部警政署刑事警察
局鑑定結果，認係以二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之 空氣長槍，經實際試射裝填直徑約8mm 鋼珠（重2.1 公克） 試射，測得鋼珠發射速度為151 、110 、149 公尺／秒，計 算其發射動能為23.9、12.7、23.3焦耳，其單位面積動能為 47.6、25.3、46.4焦耳／平方公分等情，業詳如上述，其單 位面積動能，既均達我國及日本所測試足以穿入豬隻皮肉層 及人體皮肉層之標準，自堪認定足以傷害人之身體，而具有 殺傷力，甚為明灼。
㈤縱認附表一編號4 所示槍枝可供裝填BB彈使用，然以上開鑑 定試射情形，該槍枝係以二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動 力之空氣長槍，且可供裝填金屬（鋼珠）射擊，其單位面積 動能為47.6、25.3、46.4焦耳／平方公分，具有殺傷力，自 屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所規範之「空氣槍」 無訛。更何況認定槍枝是否具有殺傷力，應針對該槍枝本身 而言，即以該槍枝可否擊發具有殺傷力之金屬或子彈為據， 如以「動能試射法」鑑定，本須以金屬彈丸試射，此如附表 一編號2 所示槍枝以金屬彈丸試射後，無法測得數據，因而 認為不具殺傷力甚明。從而，附表一編號4 所示槍枝是否具 殺傷力，自與該槍枝是否可供裝填BB彈無涉。 ㈥被告持有附表一編號1 、4 所示槍枝之犯罪時間與非法持有 犯意之認定：
⒈被告於其為警查獲時之95年1 月24日警詢中，即已供明：改 造之玩具手槍及空氣長槍（即附表一編號1 、4 所示槍枝） ，係很久前向玩具店購買的，該玩具店業已關門，伊於94年 11、12月間，曾持上開遭查扣之改造槍枝去大樹獵打松鼠及 班鳩鳥等語明確（見警卷第2 至3 頁）；且於同日警詢中， 被告亦就其他扣案如附表一編號3 、5 、6 所示槍彈，供稱 係伊父親所留下等語明確（見警卷第2 頁）。準此，足見被 告於為警查獲之初，對於扣案如附表一編號1 、4 所示槍枝 ，及附表一編號3 、5 、6 所示槍彈之來源確屬不同，均能 清楚分辨而詳細供述在卷。則被告嗣於原審及本院辯稱：附 表一編號1 所示槍枝是伊父親張啟華過世後所遺留，附表一 編號4 所示槍枝係伊弟弟張柏壽過世前放在伊家中而未帶走 云云，因被告之父親張啟華（業於76年9 月6 日死亡）、弟 弟張柏壽（業於94年12月5 日死亡）均已過世多年（見本院 上訴卷第70、71頁之死亡診斷書、戶籍謄本），客觀上已無 從調查佐認，且與被告先前於警詢所供情節不符，自應以被 告警詢之初較少對於案情卸責考量之供述較為可採。從而， 堪認被告係於94年11月間前某日，自某不詳商店，同時購得 附表一編號1 、4 所示槍枝後，置放於其位於高雄市○○區
○○街224 號住處而持有之事實，洵可認定。 ⒉被告於80年間即有參與臺南市體育會射擊委員會之經歷（如 後所述），是其對於槍枝之構造及性能顯較一般人明瞭，又 其尚知申請如附表一編號3 之自衛槍枝執照，對於政府管制 具有殺傷力槍枝等規定自難諉為不知，且政府多年來亦有多 次公告自首報繳槍砲等手續，並透過各類媒體廣為宣傳，則 被告對於扣案附表一編號1 、4 所示槍枝，均未申請合法持 有，亦未報繳自首，益徵其持有附表一編號1 、4 所示槍枝 ，主觀上顯有非法持有之犯罪故意，甚為明灼。 ⒊至於被告雖辯稱：伊未曾持上開槍枝犯罪云云。經查，本件 雖無積極證據足以證明被告曾持上開槍枝另犯他案，然被告 是否曾持上開槍枝另作非法用途，僅屬被告是否另犯他罪之 問題，尚無從執此反推被告即無非法持有槍枝之犯意，自屬 當然。
㈦被告雖又辯稱：扣案1,306 顆霰彈之來源，係伊自臺南市體 育會射擊委員會購得50盒（每盒25顆，50盒計1,250 顆）霰 彈及申請持有之100 顆霰彈，並提出該會81年間之函文為證 （見原審卷第49至50頁），而認其可合法持有上開霰彈云云 。經查：
⒈證人郭茂鍾即斯時臺南市體育會射擊委員會主任委員雖於本 院上訴審證稱：上述通知確係該會所發出，通知內「附註」 係針對會員個人所發出；通知內「第2 點：…如果你家裡有 存放射擊會之子彈，請立即交本會保管，如用到時可隨時來 靶場領取」則係發給所有會員；未打完子彈繳回，登記在會 員帳下；該會使用霰彈槍等語（見本院上訴卷第99至101 頁 ）；證人王宏仁即該會會員雖亦於本院上訴審證稱：該會射 擊係使用霰彈槍枝，早期會員於射擊完後，曾有少數將子彈 攜帶存放在家裡，該會都有通知要繳回，近年來（約88年後 ）嚴格要求射擊後要將子彈繳回統一保管，但早期沒有這麼 嚴格要求，自己攜回就是個人違規行為，被告曾是臺南射擊 會會員，很早於2 、30年前就加入，之後被告並未繳費、報 到，其人不常在國內，連絡可能有疏失；我有常常收到該會 上述通知，其中提到子彈帶回家情形，是勸導以前子彈私有 等語（見本院上訴卷第94至96頁、第98頁）等語。然查： ⑴證人郭茂鍾未能證實被告確有收到該會上述通知（見本院上 訴卷第100 頁）。
⑵被告所提出之臺南市體育會射擊委員會函文（見原審卷第49 至50頁），乃係影印資料，且該函文亦無明確記載發函對象 即為被告。
⑶況依被告合計之1,350 顆霰彈（自臺南市體育會射擊委員會
購得50盒即1,250 顆及申請持有之100 顆），顯多於扣案之 1,306 顆霰彈，於子彈係經管制不得任意持有使用之情況下 ，被告所為之計算是否可信，亦有可疑。
⑷參以被告亦迭於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時供稱： 扣案霰彈1,306 顆，均係伊父親張啟華所遺留，伊僅申報其 中100 顆等語（見警卷第2 頁、偵卷第6 頁、原審卷第18頁 ）。
⑸準此，足認被告此部分所辯，前後不一，且與事實不符，尚 難遽採為有利於被告之認定。
⒉被告雖於80年曾參加臺南市體育會射擊委員會，然於該射擊 委員會之槍枝名冊內，未有登記被告所合法使用之槍、彈， 且被告自90年起已多年未繳交會員費用，故無法使用該射擊 會之槍、彈；再關於該射擊會槍彈之管制，係交轄區臺南市 警察局第六分局大林派出所或臺南市警察局保管，如平時練 習，須事先申請核准，如參加比賽或練習，必須載明選手姓 名、起迄時間、比賽地點及槍枝、彈藥數量，並檢附比賽或 賽前訓練證明文件，由專人專車領用，領取槍彈需填載表格 ，且用畢需由射擊會專人專車繳回領用之槍枝、消耗彈殼及 剩餘子彈等情，有臺南市警察局96年4 月24日南市警保民字 第09605002510 號函及函附射擊協會會員槍枝名冊、槍彈提 存單各1 份在卷可稽（見原審卷第90至94頁）。另高雄市體 育會射擊委員會則查無被告之資料，亦無法得知被告登記持 有之槍彈種類及數量為何，且該會使用之槍彈，均係統一購 置、保管，並無會員自己所有之子彈，會員如須提領槍彈練 習或比賽，由該會指派專人全程保管監督，練習或比賽後， 使用之槍枝、未射擊剩餘之子彈及射擊後之彈殼，均由專人 收回，置放於該會槍彈庫房等情，亦有高雄市政府警察局96 年2 月13日高市警保字第0960006561號函附卷足憑（見原審 卷第75頁）。職是，足認不論高雄市或臺南市之體育會射擊 委員會，均須統一購置、保管槍彈，比賽或練習完畢，槍枝 、剩餘子彈，甚至是射擊後之彈殼，亦須由專人收回，並無 由會員自行保管槍、彈之情形。由此，益徵被告此部分所辯 ，洵屬無據，不足採信。
⒊縱被告曾經取得1,306 顆霰彈，然其僅向轄區派出所即高雄 市政府警察局鹽埕分局七賢路派出所申請合法持有100 顆霰 彈及霰彈槍（即單管獵槍），此有高雄市政府警察局96年7 月2 日高市警保字第0960037077號函在卷可稽（見原審卷第 165 頁），足見被告並未申請合法持有上開全部霰彈。且高 雄市及臺南市體育會射擊委員會亦已無任由會員私下保管之 情況。參以被告早於80年間，即加入臺南市體育會射擊委員
會，並獲准持有單管獵槍1 枝及適用之霰彈100 顆等情，已 如上述，則其對於政府管制具有殺傷力之彈藥等規定自難諉 為不知，且政府多年來亦有多次公告自首報繳彈藥等手續， 並透過各類媒體廣為宣傳，則被告對於扣案如附表一編號5 所示子彈，均未申請合法持有，亦未報繳自首，益徵其持有 附表一編號5 所示子彈，主觀上顯有非法持有之犯罪故意， 甚為明灼。從而，不得以被告僅申請合法持有100 顆霰彈， 遽認其餘未申請持有之1,206 顆霰彈，亦屬合法持有，洵屬 當然。
⒋綜上，足認被告係於76年9 月6 日其父親張啟華過世後，取 得父親所遺留如附表一編號5 所示霰彈，置放於其位於高雄 市○○區○○街224 號之住處，而未經許可予以持有，洵可 認定。
㈧本院更㈠審依被告之聲請，於99年3 月19日將附表一編號1 、4 所示槍枝送請法務部調查局鑑定結果，認：送鑑手槍 （管制編號：0000000000號，即附表一編號1 所示槍枝）為 仿美國Smith & Wesson轉輪手槍型式，由塑膠材質及金屬零 件組合製成，以打擊底火方式擊發之遊戲類模擬槍械；經機 械操作扣動扳機時，彈輪故障不能同歲向左轉動，槍枝擊鎚 前擊力道尚可；檢視送鑑槍枝結構，其彈輪有近似塴裂后復 以黏著劑接合痕跡，槍管（口徑約8.5mm ）已鬆脫可直接自 槍身抽離，連結槍管底部之導彈環口破損約三分之一。前 述送鑑手槍（管制編號：0000000000號）苟無前述諸項結構 受損缺失，依其機械性能及結構強度雖不能擊發制式子彈， 但能夠擊發適合其使用具殺傷力之土造子彈，惟依槍枝現狀 結構受損不輕，認其已不適合擊發具殺傷力土造子彈，苟擊 發具殺傷力土造子彈，恐有槍管噴脫、彈輪塴裂之虞。送 鑑紅色炮藥（塑膠帽底火藥）、假彈殼（模擬槍用分解式彈 殼子彈）1 顆、BB彈6 顆；經檢視假彈殼適合安裝送鑑紅色 炮藥後供前述送鑑槍枝（管制編號：0000000000號）擊發使 用，經實際操作試射能擊發，惟擊發底火僅具聲光效果，認 不具殺傷力。又經檢視BB彈丸（白色球形塑膠材質）直徑約 8mm ，重約0.57 g，不能與假彈殼組裝成具殺傷力土造子彈 。送鑑空氣長槍（管制編號：0000000000號，即附表一編 號4 所示槍枝）由金屬及塑膠材質零件組合製成，槍枝總長 約112mm ，可外接氣體鋼瓶裝之CO2 壓縮氣體為動力能源， 發射與槍管口徑（約8mm ）相當球形彈丸之空氣長槍，經對 照其適合裝填發射前述送鑑直徑約8mm 之BB彈丸。前述送 鑑空氣長槍（管制編號：0000000000號）機械操作性能尚可 ，由於送鑑時未附可供槍枝發射使用之氣體能源，經取量裝
7 盎斯之CO2 壓縮氣體鋼瓶供其試射使用，以前述送鑑BB彈 丸（直徑8mm 、重0.57 g）供其裝填實際試射，由於槍枝供 氣後之導氣系統有輕徑漏氣情形，僅試射3 發，均能擊發， 以彈速測定儀於槍口前方1 公尺處測得發射彈丸速度依序為 每秒114.929 公尺、171.062 公尺、167.301 公尺後，換算 發射彈丸單位面積動能依序為7.489 、16.591、15.870焦耳 ／平方公分（3 發BB彈丸射後均裂損）。前述送鑑空氣長 槍（管制編號：0000000000號）依其導氣系統故障有漏壓洩 氣情形下發射送鑑BB彈丸後測得之彈丸單位面積動能均未達 20焦耳／平方公分，其威力不足以穿入人體皮肉層致人生命 受到危險，認不具殺傷力等情，固有法務部調查局99年4 月 15日調科參字第09900149430 號鑑定通知書1 份在卷可稽（ 見本院更㈠卷第75至81頁）。惟查：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所管制之槍枝，不限於可發 射「子彈」具有殺傷力之槍枝，尚包括可發射「金屬」具有 殺傷力之槍枝，此觀法條規定自明。且憑以判斷槍砲有無殺 傷力之彈丸發射動能，應以槍砲通常發射使用之金屬或子彈 為計算基準，不得任以特定用途或特殊材質彈丸為之（最高 法院100 年度台上字第5976號判決意旨參照）。本案於95年 1 月24日遭警方查獲後，將附表一編號1 、4 所示槍枝送請 內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於鑑定附表一編號1 所 示槍枝（按該槍枝係以火藥為發射動力之槍枝）時，先以「 性能檢驗法」檢驗結果，認「槍管與轉輪為塑膠材質且已貫 通」，再以「動能試射法」，裝填適用之子彈（彈頭為直徑 6mm 鋼珠）試射結果，彈頭可貫穿厚度0.65mm鋁板，認具有 殺傷力；於鑑定附表一編號4 所示槍枝（按該槍枝係以二氧 化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍）時，逕以「動 能試射法」，裝填適用之子彈（彈頭為直徑8mm 鋼珠，重2. 1 公克）試射結果，測得鋼珠發射速度為151 、110 、149 公尺／秒，計算其發射動能為23.9、12.7、23.3焦耳，其單 位面積動能為47.6、25.3、46.4焦耳／平方公分等情，業詳 如上述。足認內政部警政署刑事警察局於鑑定附表一編號1 、4 所示槍枝時，槍枝結構正常無缺損，機械性能良好，且 該局憑以判斷槍枝有無殺傷力之彈丸發射動能，係以槍枝通 常發射使用之金屬（鋼珠）為計算基準，符合科學方法及槍 枝通常使用之原則，則其鑑定之結果，自可憑採。 ⒉法務部調查局依本院更㈠審之聲請，於99年3 月19日鑑定附 表一編號1 、4 所示槍枝時，距離本案查獲及送請內政部警 政署刑事警察局鑑定時間（95年1 月24日），已逾4 年1 月 ，則槍枝結構或因時間之經過及疏於維護保養，而有所故障
破損。且法務部調查局係依本院更㈠審之聲請，對附表一編 號1 所示槍枝使用被告所提出「假彈殼內填裝紅色炮藥」試 射，對附表一編號4 所示槍枝使用被告所提出「BB彈」（塑 膠材質）試射，而為鑑定（見本院更㈠審第39頁），嗣經鑑 定結果，認定附表一編號1 所示槍枝依其機械性能及結構， 不能擊發制式子彈，可以擊發適合其使用具有殺傷力之土造 子彈，惟擊發恐有槍管噴脫、彈輪塴裂之虞，以「假彈殼內 填裝紅色炮藥」試射，擊發底火僅具聲光效果，不具殺傷力 ；附表一編號4 所示槍枝機械操作性能尚可，以二氧化碳壓 縮鋼瓶為發射動力，裝填「BB彈」（直徑約8mm ，重約0.57 公克）試射，計算發射彈丸單位面積動能分別為每平方公分 7.489 、16.591、15.870焦耳（未達足以穿入人體皮肉層之 彈丸面積動能每平方公分20焦耳）。然法務部調查局上開鑑 定之條件【包括⑴鑑定之時間距查獲時及內政部警政署刑事 警察局鑑定時已逾4 年1 月；⑵使用被告所提出之「假彈殼 內填裝紅色炮藥」及「BB彈」（塑膠材質）試射】，與內政 部警政署刑事警察局鑑定之條件，既多有差異，則渠等之鑑 定結果，自然有所不同。且依法務部調查局上開鑑定之條件 ，其憑以判斷槍枝有無殺傷力之彈丸發射動能，係以特定用 途或特殊材質彈丸為之（即以被告提供之「假彈殼內填裝紅 色炮藥」及「BB彈」試射），而非以槍枝通常發射使用之金 屬或子彈為計算基準，未盡符合槍枝通常使用之原則，則其 鑑定結果，自不足憑採。
㈨本院依職權向軍方（國防部聯合後勤司令部）及警方（內政 部警政署刑事警察局）函詢本件扣案之霰彈1,306 顆（含已 試射之63顆）係由何單位於何時所生產？國防部聯合後勤司 令部函覆稱：本案彈藥非屬國軍制式彈藥，本部現有技資及 資訊系統，無法查證其廠別與產制年份等語；內政部警政署 刑事警察局則函覆稱：送鑑扣案之霰彈1,306 顆（含已試射 之63顆），依其彈底標記分類，其生產國家及廠牌如附件所 示（詳如附表二），至於上述子彈係於何時生產，因彈底標 記未有生產年份標示，本局無法研判等語；此分別有國防部 聯合後勤司令部100 年12月15日國聯授支字第1000019741號 函及內政部警政署刑事警察局101 年3 月14日刑鑑字第1000 008651號函各1 份在卷可稽（見本院卷第64頁、第76至77頁 ）。職是，依國防部聯合後勤司令部及內政部警政署刑事警 察局上開函文，均無從查明本件扣案霰彈之生產時間，致無 從進一步推斷被告持有本件扣案霰彈之時間，併予敘明。 ㈩綜上所述，被告所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信。 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之比較適用：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⒈被告持有槍枝（空氣槍）之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條業於100 年1 月5 日修正公布，於同年月7 日生效施 行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例增訂第8 條第6 項「犯 第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者， 得減輕其刑」，比較修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 之規定，顯以修正後之規定對被告較為有利，被告此部分犯 行，自應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正後槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條之規定予以論處。
⒉被告持有子彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第12條迄今 均未修正，被告此部分犯行，尚無新舊法之比較適用問題， 自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第12之規定予以論處。 ㈡刑法部分：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 ，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範 圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、 連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法 院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就 本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正 ，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以 上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以 銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後 刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高， 自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。 ⒉被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得 科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅 係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法 律修正比較適用之問題（最高法院95年5 月23日95年第8 次 刑事庭會議決議參照）。
⒊刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日 施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第 5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比 較新舊法結果，以舊法對被告較為有利。
⒋按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所 適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日 判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較， 所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判 決意旨參照）。本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於 刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就沒收之 從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣 告之。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以 論處。
四、論罪部分：
㈠按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之 繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀 械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時 為止（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。 ㈡查被告係於94年11月間前某日，購得附表編號1 、4 所示槍 枝後，置放於其住處而未經許可予以持有，嗣經警於95年1 月24日下午4 時15分許查獲，依上開說明，被告自應適用其 行為終止後之現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處。是 核被告持有附表一編號1 所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍 枝罪；持有附表一編號4 所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。被告自94年11 月間前某日起至95年1 月24日經警查獲為止，其持有上開2 枝槍枝之行為，係為繼續犯，應僅論以單純一罪。又被告係 於94年11月間前某日同時購得附表編號1 、4 所示槍枝後， 置放於其住處而未經許可同時持有，迄至95年1 月24日下午 4 時15分許遭警查獲，其以一行為同時持有附表一編號1 、 4 所示槍枝，係為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規 定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法
持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告持有附表一編號5 所示子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告自76年9 月6 日其父過世後，取得其父所遺留如附表一編號5 所示霰彈， 置放於其住處而未經許可持有之行為，係為繼續犯，應僅論 以單純一罪。又被告係同時持有1,206 顆霰彈，應僅單純論 以一個非法持有子彈罪。
㈣被告上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持 有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間不同，應予 分別論處，合併處罰。
㈤本件雖無積極證據足以證明被告曾持附表一編號4 所示之空 氣槍另犯他案，然被告持有該槍枝之時間，自94年11月間前 某日購入後，迄至95年1 月24日遭警查獲止，至少約有2 個 月，時間非短，且被告自承曾持該槍獵打松鼠及班鳩鳥（見 警卷第3 頁），對於社會治安而言，仍潛藏有相當程度之危 險性，是被告此部分犯行，情節非屬輕微，自不得依槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定減輕其刑。五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠附表一編號1 所示槍枝，係可發射「金屬」具有殺傷力之槍枝，已如上述