臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第 99號
100年度選上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 李鴻鈞
選任辯護人 李勝琛 律師
趙家光 律師
吳建勛 律師
上 訴 人
即 被 告 李兆祥
劉黃運娣
上二人共同
選任辯護人 江雍正 律師
陳鈺歆 律師
張芳綾 律師
上 訴 人
即 被 告 劉謝秀梅
選任辯護人 謝國允 律師
上 訴 人
即 被 告 李溫秀英
選任辯護人 邱明政 律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院99年度選訴字第6 號、100 年度選訴字第18號中華民國 100
年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99
年度選偵字第17號、第327 號〈原判決漏載第17號部分〉，及追
加起訴案號：同上檢察署99年度選偵字第286 號），本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
李鴻鈞共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叁年。
李兆祥共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。劉謝秀梅共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
李溫秀英共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起叁個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，並接受法治及認知教育共伍場次，緩刑期間付保護管束。褫奪公權貳年。劉黃運娣共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年。
事 實
一、李鴻鈞係參選於民國99年11月27日投開票之高雄縣市合併後 第1 屆市議員選舉，其中第1 選區（該選區包含之行政區域 有合併後高雄市桃源區、那瑪夏區、甲仙區、六龜區、杉林 區、內門區、旗山區、美濃區及茂林區）登記第1 號之候選 人（嗣後以12890 票當選）。其胞兄李兆祥前則因妨害自由 、賭博、傷害等罪，經本院以81年度上訴字第1728號各判處 有期徒刑8 月、6 月、2 月確定；又因犯肅清煙毒條例之施 用、販賣運輸毒品及違反麻醉藥品管理條例等案件，再以82 年度上訴字第898 號判處有期徒刑10年、3 年6 月、3 月確 定，上開各罪經裁定應執行刑為有期徒刑14年確定，於88年 3 月6 日假釋付保護管束出監，迄95年3 月21日因假釋付保 護管束期滿未經撤銷而論以執行完畢，亦參選高雄縣市合併 後第1 屆高雄市美濃區「祿興里」里長，登記第3 號（嗣後 以298 票落選）；劉黃運娣則登記參選合併後第1 屆高雄市 美濃區「福安里」里長，登記號次為第2 號（嗣後以677 票 落選），其等三人均為公職人員選舉罷免法第2 條第2 款所 稱地方公職人員之候選人。另劉謝秀梅時為高雄縣市合併前 高雄縣美濃鎮鎮民代表主席，李溫秀英則為劉謝秀梅之友人 。李鴻鈞、李兆祥弟兄二人，與劉黃運娣、劉謝秀梅及其友 人李溫秀英五人均明知賄選（即買票）乃政府查緝甚嚴之違 法行為，仍為求使李鴻鈞、李兆祥及劉黃運娣三人能分別當 選市議員、「祿興里」及「福安里」里長，竟於99年9 月22 日中秋節之前後，趁該民間大節日而普遍有送禮之風俗，乃 假藉拜訪送禮之機，分由劉謝秀梅、李溫秀英或劉黃運娣等 人陪同，共同基於對選區內有投票權人接續行求賄賂，而要 求投票支持李鴻鈞、李兆祥當選市議員、里長，以約其等為 投票權為有利李鴻鈞、李兆祥行使之犯意聯絡，先後同赴附 表編號1 至6 所示有投票權之祿興里鄰長黃素珍、劉恩璋、 陳榮興、劉邱明娣、劉國興及賴晉興等人家中，對於黃素珍 、劉恩璋、陳榮興、劉邱明娣及其夫劉永崎（其中劉永崎部 分，係設籍高雄市楠梓區，並非該選區之有投票權人）、劉 國興、賴晉興等人行求賄賂（各次詳情如附表編號1 至6 所 載，因均遭拒絕、退還，是上開部分，僅止於「行求」階段 ）；李鴻鈞與劉黃運娣另於99年9 月22日前某日，亦承前述 對於有投票權人賄選之犯意，而基於交付賄賂，並約為投票 權為有利李鴻鈞、劉黃運娣之行使之犯意，同至高雄縣美濃 鎮福安里16鄰鄰長劉璿上住處，對劉璿上有投票權之子劉紹 光交付各裝有新臺幣（下同）2000元之紅包2 包，用以買票 ，而要求投票支持李鴻鈞、劉黃運娣當選市議員、里長（詳
如附表編號7 所示）。
二、案經改制前高雄縣政府警察局旗山分局報請，及臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、程序部分
一、追加起訴部分：
按連續犯刑法於95年7 月1 日施行後已刪除，為避免刑罰之 過度評價，乃轉而發展接續犯之概念。而多次投票行賄行為 ，鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區 隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該 次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀 上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益 ，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接 續犯論以包括之一罪，業經最高法院於99年6 月29日以99年 度第5 次刑事庭會議（一）做成決議可資參照。又按檢察官 就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第26 7 條定有明文。查被告劉黃運娣部分，檢察官於原審99年度 選訴字第6 號辯論終結前，對被告劉黃運娣追加起訴，其追 加起訴書雖僅敘及被告劉黃運娣將4000元交付劉璿上之子劉 紹光之犯罪事實部分，惟此部分與被告劉黃運娣對黃素珍、 劉國興行求賄賂之犯罪事實，應具有前揭接續犯之一罪關係 ，被告劉黃運娣向黃素珍、劉國興行求賄賂部分，檢察官雖 未於追加起訴書載明，然依刑事訴訟法第267 條檢察官就犯 罪事實一部起訴者，其效力及於全部之規定，上開部分自為 檢察官起訴效力所及，本院應併予以審理，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠被告李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英在偵查中不利於己之供述 ，有無證據能力部分：
1.被告李兆祥於99年11月4 日檢察官偵訊過程，係以一問一答 方式完成，並無被告李兆祥按稿照念之情形，辯護人亦全程 在庭，被告李兆祥之對答及意識狀態並無異常，被告李兆祥 雖於該次偵查之初先否認犯罪，自當日錄音系統顯示為上午 11時43分之時起，經檢察官解釋偵查中自白可以減刑之規定 及緩刑之意義後，仍稱拜訪黃素珍時沒有看到有人拿錢出來 、沒有看到紅包，拜訪陳榮興時不知道是誰把紅包放在桌上 、沒有看到陳榮興收紅包，劉邱明娣講的不是事實，並對檢 察官提示證人劉恩璋之證詞稱：99年9 月25日我非常確信沒 有這一件事、沒有看到有紅包，也不知道紅包退回去的事，
拜訪劉國興時只有閒話家常，不知道有沒有拿紅包，拜訪劉 敬造時，劉敬造直接叫伊不用來了，至賴晉興家時沒有進去 ，也沒有賴晉興在李鴻鈞服務處退還賄款之事，劉松燃的部 分僅是提到光明路要拓寬、劉謝秀梅有向劉松燃稱感謝支持 ，但是不知道禮金之事，在林榮祥家只停留一下，對於帽子 的事情沒有印象，並稱絕對沒有在帽子裡塞錢行賄之事。至 同次偵訊之錄音系統顯示中午12時53分起，檢察官詢問辯護 人之意見，辯護人表示希望讓被告李兆祥交保，中午12時56 分許，被告李兆祥稱伊對法律不懂，即由檢察官及辯護人向 被告李兆祥解釋就本件而言自白就是承認有賄選之意，被告 李兆祥續而詢問：「如果我自白我有請李溫秀英、劉謝秀梅 去幫我送什麼紅包給這些鄰長，那如果這樣呢？」，檢察官 稱「這樣就叫自白」，辯護人隨即稱：「這叫自白，但是我 也不能強迫你，到底有沒有？我不清楚」，檢察官亦稱：「 當然我們不會強迫你這麼說」，辯護人旋補充：「你要自己 想好」，檢察官復稱：「你算自白我會放你，就這麼簡單， 可是問題是我們不能因為你可以被放，你就可以講這句話」 ，辯護人亦稱：「對，檢察官他也不可能強迫你，就是說你 自己要……」，被告李兆祥即應：「我沒有說有人強迫我， ……如果這樣我這個選罷法的刑責是？」，檢察官稱：「就 是可以減刑……就可以緩刑啦……所以你還要補充嗎？」， 被告李兆祥點頭，檢察官乃稱欲繼續訊問，辯護人又再次提 醒被告李兆祥稱：「你自己想，我也不勉強你」，方由檢察 官再行訊問被告李兆祥，此業經原審於100 年6 月3 日勘驗 明確（參原審卷二第41至46頁勘驗筆錄）。是由上開偵查程 序實際發生情形可知，檢察官固曾向被告李兆祥表示如於偵 查中自白犯罪可依減刑，且亦願意釋放被告李兆祥，惟仍再 三提醒被告李兆祥應依其自由意思陳述，並且允許辯護人對 被告李兆祥提供法律上之意見，檢察官已就被告自白之任意 性予以注意，並在偵查程序中業已充分保障被告之辯護倚賴 權，該訊問過程實難謂有何不正可言。至被告李兆祥是否因 亟欲交保或獲釋，而為與事實不相符之陳述，係出於被告李 兆祥主觀之利害權衡，僅屬其動機範疇，既仍出於其自由意 志所為之供述，自無檢察官有何施以不正方式訊問之情形。 2.被告劉謝秀梅於受檢察官偵訊時所為不利於己之供述部分， 經原審勘驗被告劉謝秀梅於99年11月5 日之偵訊內容，檢察 官語氣平和，全程以一問一答，除於錄影系統畫面時間10時 41分起被告劉謝秀梅有以手掩面、10時41分56秒起有拭淚之 動作、10時42分48秒時律師將衛生紙交付被告劉謝秀梅拭淚 外，被告劉謝秀梅之對答及意識狀態均無異常，且被告劉謝
秀梅於當日偵訊之初雖否認犯罪，經檢察官告知業將被告李 兆祥釋放，並提示被告李兆祥部分之偵訊筆錄，辯護人即請 求先與被告劉謝秀梅溝通，檢察官乃允許辯護人與被告劉謝 秀梅溝通而暫行離庭，辯護人與被告溝通之時間自螢幕顯示 10時15分至10時28分，檢察官雖於偵訊過程中多次提及李兆 祥、李溫秀英已經獲釋，如果被告劉謝秀梅願意講，沒有串 證的問題，即可以釋放，惟仍向被告劉謝秀梅強調「不會讓 你看李兆祥全部的筆錄，是要你自己講的事情是怎樣」、「 我不會逼你講，就跟李兆祥一樣，我跟他講說我不會逼他講 ，他自己願意講的……他願不願意講是他的自由」，被告劉 謝秀梅始稱係受李兆祥之託，向祿興里鄰長交付3000元紅包 之事，此有原審100 年6 月8 日勘驗筆錄（見原審卷二第55 至61頁）、100 年6 月16日勘驗筆錄（同上卷第130 至 133 頁）在卷可參。依上開勘驗之結果，足認被告劉謝秀梅係在 其受辯護倚賴權獲充分保障之情況下為如上之回答，檢察官 為被告劉謝秀梅分析利害，乃為勸說之方式之一，並未給予 法律所不允許之利益，尚不得稱之為利誘。而刑事訴訟法第 156 條第1 項係規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據，是法律係以上開規定，認訊問被告不 得以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方式為之，如有違背上開規定者，無論其自白是否與 事實相符，均不得為證據，以保障取證程序之合法、潔淨、 公正，及減少被告受不正當方式逼供之風險；反之，如訊問 者並未使用不正之方式訊問，即非本項所欲規範，至被告自 白時主觀之動機為何、內心有無因其他原因而違背其本意而 自白，並非所問。況原審於99年12月10日移審時訊問被告劉 謝秀梅，辯護人亦在庭，被告劉謝秀梅仍稱：「李兆祥請我 去幫忙跟親戚朋友說要支持他，李兆祥有暗示我，說如果我 肯幫忙，沒有立場的，要我支持他，送一個中秋禮金……我 包3000元，而且之前李兆祥也有欠我的錢，他有塞一疊鈔票 3 萬元給我，起先我以為是他要還錢給我，後來他說不是， 意思是要我拿錢給鄰長」、「（問：你剛才講的，還有從偵 查開始，有無什麼話，是你為了要交保而故意說的？）我講 的都是事實，我是在什麼情況下碰到李兆祥，相信法官可以 看到那位候選人的筆錄可以得知」，此有被告劉謝秀梅之陳 述可證（見原審卷一第22、25頁），以99年12月10日案件業 經起訴，自與偵查中因偵查不公開之情形有異，更無所謂需 「配合檢察官」而為特定陳述之必要，縱使被告劉謝秀梅對 於偵查與審判之差異不盡清楚，在庭之辯護人對於此節實無
不知之理。經原審針對被告劉謝秀梅是否因希望交保而為特 定陳述加以確認，被告劉謝秀梅亦稱所言均實在，更難認被 告劉謝秀梅於偵查中有受利誘方式而為對其不利之陳述之情 形。
3.被告李溫秀英於99年10月18日偵訊時對己不利之供述有無證 據能力部分：
⑴按被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並 得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅 、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞， 或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。偵查 中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知 辯護人。但情形急迫者，不在此限，刑事訴訟法第245 條第 2 項、第4 項分別定有明文。揆諸前開條文之規定，對於偵 查中之被告，如其業已選定辯護人，其受辯護人協助之訴訟 法上權利即應受保障。查本件被告李溫秀英於偵查中即選任 邱明政律師為辯護人，其刑事委任狀於99年10月11日經臺灣 高雄地方法院檢察署收受，該委任狀附有邱明政律師事務所 之地址、電話、傳真、行動電話號碼，此有刑事委任狀1 紙 （選偵一卷第443 頁）附卷足憑，而檢察官於99年10月14日 批示辦案進行單，訂於99年10月18日上午9 時提訊被告李溫 秀英，書記官於99年10月15日辦訖，此有臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官辦案進行單（選偵一卷第420 頁）可查，依上 開證據，似無不及將訊問被告李溫秀英之日、時及處所通知 辯護人之急迫情形，檢察官未將該次訊問之時地通知辯護人 ，該次程序非無瑕疵可言。
⑵惟就辯護人所指被告李溫秀英於99年10月18日全程上手銬及 站立應訊，復未進食、休息或用餐，應屬疲勞訊問部分，經 原審勘驗是次偵訊光碟，該偵訊係自上午10時55分開始，至 中午12時37分結束，全程約1 時42分，過程中李溫秀英雖戴 有手銬，惟其對答及意識狀況均無異常，李溫秀英亦未向檢 察官表示其有疲勞、飢餓或身體不適之情形，此經原審於10 0 年6 月1 日勘驗明確（參原審卷二第31至35頁勘驗筆錄） ，依該次偵訊之時間尚屬一般人從事日常活動之時間，亦非 長時間連續之訊問，當與疲勞訊問有別。而被告李溫秀英於 該次偵訊之回答雖屬簡短，然答話者之回答是否簡短，與其 是否受疲勞訊問，並無經驗法則或論理法則上之必然性，如 以此遽認被告李溫秀英係受疲勞訊問，似嫌速斷。至被告李 溫秀英於該偵訊過程中全程上手銬，因被告李溫秀英於當時 屬偵查中之羈押被告，而偵查中之被告於偵查庭接受檢察官
之訊問時，並無不得拘束其身體或得命其坐下等規定，檢察 官未解除其手銬或請其坐下應訊，亦難謂於法有違；況被告 亦屬臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署法警使用戒 具要點第2 點第2 款所指人犯，依照該要點第4 條第2 款、 第8 點之規定，檢察官對於聲請法院裁定許可羈押之被告， 認有必要時，有指示施用戒具之權限，亦得指示對在庭應訊 之已施用戒具之被告不解除其戒具，99年10月18日被告李溫 秀英以被告身分應訊時縱對其上手銬，亦不能因此而認該次 偵訊即屬疲勞訊問，或指摘其過程有何不法。
⑶至辯護人以檢察官多次以配合供述即可放人為由對於遭羈押 禁見之被告李溫秀英利誘，並以證人之指證誘導被告李溫秀 英配合，然檢察官對被告析以利害關係或告知法律之規定， 不在法律禁止之列，已如前述，況本於刑事訴訟法第2 條第 2 項實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有 利及不利之情形，一律注意之規定，則檢察官告知自白減輕 及相關得解除強制處分之闡明，自屬合於上開規定，不能將 檢察官對被告有利注意之闡明一律解釋為刑事訴訟法第 154 條之不正訊問。檢察官對被告李溫秀英稱如其坦承犯行即無 羈押之事由而可以予以釋放，亦難謂屬利誘或其他不正之方 式。
⑷按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158 條之4 所 明定。而法院於個案權衡時，允宜斟酌違背法定程序之情節 、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無 發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。就 檢察官於99年10月18日訊問李溫秀英所取得被告李溫秀英之 供述證據，檢察官雖有未通知辯護人之瑕疵，然本院審酌被 告李溫秀英是時雖為羈押禁見中之被告，然依法其辯護人仍 有權與其接見或互通書信，被告受辯護人協助之訴訟上權利 並不因檢察官未通知辯護人到庭而當然受損，而被告李溫秀 英在上開偵訊之對答、意識狀況並無異常，上開未通知辯護 人之瑕疵並未顯然對於被告李溫秀英在該次偵查中之防禦造 成不利益，以及檢察官在偵查中對於辯護人陳述意見權本可 加以限制，認違背法定程序之情節尚非至鉅，亦無證據證明 檢察官係出於主觀上之惡意而未為通知等情狀，認該部分之 證據應有證據能力。而就被告李溫秀英於偵查中以證人身分
、經具結所為之證述，基於上述理由，亦應認有證據能力。 ㈡關於被告李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英於偵查中以證人身分 之陳述，及證人黃素珍、劉恩璋、證人黃素珍、劉恩璋、陳 榮興、劉邱明娣、劉國興、林榮祥、賴晉興、劉敬造、劉紹 光、劉金雄、劉堂貴、古進榮、溫雲和及劉松燃在警詢及偵 訊中之陳述，其等證據能力部分：
1.按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查被 告李兆祥曾於99年10月11日、99年11月4 日、99年11月8 日 經檢察官訊問，另於99年11月18日以證人身分接受檢察官訊 問；被告劉謝秀梅99年10月11日、99年10月19日、99年10月 29日、99年11月5 日、99年11月17日、99年12月1 日接受偵 訊；李溫秀英於99年10月11日經檢察官訊問，然均未經具結 ，此有上開偵訊筆錄在卷可稽。是渠等三人上開證述，對於 其他同案被告而言，仍係證人之陳述，既未經具結，依法即 無證據能力。另證人劉松燃、劉金雄、劉堂貴、古進榮、溫 雲和等人，於檢察官偵訊中之陳述，亦未經具結，此部分亦 無證據能力。
2.刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條 之1 立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。至於同法第248 條第1 項前段所 規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告 得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親 自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、 鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復 規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在 此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場 ，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問 之問題（最高法院99年度台上字第4716號判決意旨參照）。 被告李兆祥之辯護人雖以證人於偵查中之供述未經交互詰問 ，且證人黃素珍、劉恩璋、陳榮興、劉邱明娣、劉國興、林
榮祥、賴晉興於偵查中所述與其警詢、在民事庭作證內容前 後不一，而認有顯不可信之情況，惟證人黃素珍、劉恩璋、 陳榮興、劉邱明娣、劉國興、林榮祥、賴晉興在檢察官偵查 中以證人身分所為之證述，業經依法具結，嗣上開證人復在 審判中到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查，被告 或辯護人所稱在偵查中向檢察官所為之陳述與其警詢或民事 庭證述之出入，亦應屬證明力高低之問題，尚難稱已有顯不 可信之情況，依前揭法條規定，自得為證據。
3.證人黃素珍、劉恩璋、陳榮興、劉邱明娣、劉國興、林榮祥 、賴晉興、劉敬造、劉紹光於警詢中之證述，均屬被告以外 之人於審判外之陳述，亦無符合刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 或其他可作為證據之例外情形，此部分證據， 均無證據能力。
4.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中為 陳述後，因其於審判中有死亡之情形，而無從到庭為直接審 理之情形者，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之3 第1 款定有明文。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否 外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記 載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述 之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問， 仍得認其有證據能力。再者，司法警察（官）依法具有調查 犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問 下之陳述毫無例外地認全無證據能力，當非所宜。是如其陳 述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要， 而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時（如本件 證人劉松燃已死亡），若仍不承認該陳述之證據適格，即有 未恰，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題 ，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟 目的。經查，證人劉松燃於業於100 年8 月3 日死亡，此有 個人基本資料查詢結果1 紙在卷可稽（見原審卷三第303 頁 ），致原審審理中無從再予傳訊到庭。本院斟酌該證人於警 詢時之上開陳述過程為整體觀察，依當時其所陳述之原因、 內容等外在環境，足認證人該警詢陳述係出於就其親身體驗 之情形而為陳述，其信用性應已獲得確切保障，客觀上當應 認有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實之存否所 必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，認有證據能
力。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據被告李鴻鈞、李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英、劉黃運娣 於本院審理時均矢口否認有何行求或交付賄賂之犯行，被告 李鴻鈞辯稱：伊絕對沒有賄選，證人所講的都不是事實。伊 參選的選區非常廣，不可能為了當選只有買祿興里或福安里 選民的票，尤其笨到要去買敵對陣營祿興里所屬鄰長的票， 當時檢察官搜索時，什麼都沒有搜到，只有一頂紅帽子及以 前黃俊英競選高雄市長時黨部要伊動員的名單。且伊曾於99 年9 月18日，有參加四叔陳阿祥老先生之告別式、前往旗山 、六龜等處參加中秋節烤肉活動等行程，99年9 月21日則有 前往國立台南藝術大學兼課、陪同會勘排水溝工程等行程， 其餘時間亦均有別的行程安排，均未前往黃素珍、劉恩璋、 陳榮興、劉邱明娣、劉國興或於99年9 月18日至劉璿上、劉 紹光住處拜訪，而於99年9 月25日拜訪賴晉興係屬與志工團 隊進行公開家戶拜訪之行程，不可能賄選云云；被告李兆祥 辯稱：伊在偵查中因受到羈押，係檢察官一直以釋放為利誘 而叫伊配合，才會承認賄選，伊雖曾拜訪黃素珍、劉恩璋、 陳榮興、劉邱明娣、劉國興，但那些都是敵對陣營的人，不 可能向他們買票，伊雖亦曾於99年9 月25日上午與李鴻鈞至 中壇國小附近拜訪，然並未向選民交付或行求賄賂等語；被 告劉謝秀梅辯稱：伊當時因鎮民代表主席工作即將卸任，而 陪同朋友前往賴晉興家拜訪，又剛好是中秋節，就向他太太 問候，他說他太太不舒服在樓上睡覺，才會想說包個紅包給 他，請他代為買補品給他太太而已，想不到竟涉入賄選，真 是冤枉，且其拜訪黃素珍、劉恩璋、陳榮興、劉邱明娣及劉 永崎時均未交付紅包或金錢云云；被告李溫秀英辯稱：伊是 務農的人，當時又被羈押，每天都想回家，被檢察官提訊時 ，因希望能趕快回去，才配合檢察官叫我要承認時就承認， 而其實僅是陪同劉謝秀梅在美濃鎮拜訪，並未賄選云云；被 告劉黃運娣辯稱：伊服務24個鄰多年，都沒有一個人說她有 送紅包，只有劉紹光說有，但他後來也說他太緊張了，且伊 是競選福安里里長，與祿興里也沒有什麼淵源，沒有理由到 祿興里鄰長家拜訪或行賄，也沒有去拜訪劉璿上、劉紹光而 送紅包行賄之事云云。經查：
㈠高雄市選舉委員會於99年9 月1 日發布（高雄縣、市合併改 制後）高雄市第1 屆議員及里長合併舉辦選舉公告，並訂於 99年11月27日投開票，而被告李鴻鈞為登記參選該高雄縣市 合併後高雄市第1 屆第1 選舉區議員候選人第1 號，該第 1
選區之行政區域則包含有合併後高雄市桃源區、那瑪夏區、 甲仙區、六龜區、杉林區、內門區、旗山區、美濃區及茂林 區共9 區，嗣後業已得12890 票而當選；被告李兆祥亦參選 高雄縣市合併後高雄市美濃區祿興里里長，惟以298 票落選 ；被告劉黃運娣則參選高雄市美濃區福安里里長，亦以 677 票落選之事實，有中央選舉委員會99年12月3 日中選務字第 0993100297號公告、高雄市選舉委員會100 年11月24日高市 選一字第1000002005號函說明及所檢附之候選人登記名冊、 選舉結果清冊等在卷足稽（見原審卷三第329 頁、第333 頁 及本院100 年度選上訴字第100 號卷一〈下稱本院卷一〉第 162-172 頁），並有存卷之李鴻鈞競選名片文宣、李兆祥競 選名片文宣可參（見選偵一卷第223 頁）；另被告劉謝秀梅 原擔任高雄縣美濃鎮鎮民代表主席乙節，則為被告李鴻鈞、 李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英、劉黃運娣等人所坦認，復有 改制前高雄縣美濃鎮民代表會99年10月13日美鎮代字第0990 000954號函在卷可參（見選偵一卷第459-460 頁）；而劉紹 光、黃素珍、陳榮興、劉邱明娣、劉國興、賴晉興及劉恩璋 等7 人，於本件選舉時均分別設籍在高雄市美濃區福安里（ 劉紹光部分）、祿興里（黃素珍、陳榮興、劉邱明娣、劉國 興、賴晉興及劉恩璋部分），為本件市議員選區及各該里長 （福安里、祿興里）選區內有投票權之人乙節，則有上開高 雄市選舉委員會函之說明及各該員之全戶戶及資料查詢結果 在卷足憑（見本院卷一第163 頁、第175-179 頁、第181-18 2 頁）。又被告李鴻鈞於上開競選活動中有印有其姓名之宣 傳帽，被告李兆祥則未印製宣傳帽等情，有劉國興所提出扣 案印有「市議員李鴻鈞」字樣及人偶圖像之被告李鴻鈞競選 鴨舌帽2 頂可憑，及該2 頂宣傳帽照片、扣押物品目錄表在 卷足稽（見選偵一卷第101 頁、第105 頁）。是上開各該事 實部分，均堪以認定。
㈡關於附表編號1、2對黃素珍、劉恩璋行賄部分： 1.就附表編號1 部分：
⑴被告李鴻鈞、李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英、劉黃運娣於99 年9 月23日前往祿興里3 鄰鄰長黃素珍位於原高雄縣美濃鎮 ○○路○段81號住處，而交付包有3000元之紅包用以行求賄 選之事實，業據證人黃素珍於99年10月7 日檢察官偵查中證 稱：祿興里里長候選人李兆祥、市議員候選人李鴻鈞有到我 家拜訪我，但日期忘記了，約2 個禮拜前；當時還有溫秀英 、謝秀梅，還有一位約5 、60歲的黃姓女子，他們就拜票， 還給我兩頂帽子，等他們離開後，我將帽子打開看，發現有 紅包內有3000元，隔1 天中午我就退還給李鴻鈞的助理，助
理還有寫收據給我，因為前一天晚上我去服務處時，服務處 已經關門等語綦詳（見選偵一卷第18-19 頁）；復於原審審 理時證稱：99年9 月下旬李兆祥、李鴻鈞、謝秀梅、溫秀英 、劉黃運娣到我家拜票，說拜託、選舉，沒有說選舉時要投 票給誰，有拿2 個帽子，紅包夾在帽子裡面，我直覺是賄賂 ，要趕快還回去，他們拜訪完隔天我就去李鴻鈞服務處把該 紅包退還，好像是溫秀英拿帽子給我，在旁的其他人也有看 到……，但我沒有要收下的意思，我去退錢去了兩趟，後來 隔天晚上跟劉恩璋的太太一起去，我擔任祿興里3 鄰鄰長已 十幾年了，當時競選期間也還是鄰長等語明確（見原審院三 卷第5 頁正面至第6 頁背面、第7 頁背面、第8 頁至背面、 第10頁正面、第11頁正面），並有其提出之「擬參選人政治 獻金受贈收據（金錢部分）Ｅ編號020264」一紙影印附卷 可資佐證（見選偵一卷第418 號），且該收據亦經證人即時 任被告李鴻鈞競選總部之助理陳錦玲於本院審理時結證稱： 該政治獻金受贈收據確為其所開立屬實（見本院100 年度選 上訴字第100 號卷二〈下稱本院卷二〉第150-151 頁），核 與被告李溫秀英於偵訊中自承曾與李鴻鈞、李兆祥、劉謝秀 梅等人一起至黃素珍家拜票等語相符（見選偵一卷第423 頁 ），且足見被告李鴻鈞競選總部確有收受該3000元之事實無 誤，雖當時係以開立前揭所謂「政治獻金受贈收據」之名義 交與黃素珍為憑，且上開證人既證稱被告李鴻鈞交代只要民 眾捐獻政治獻金，都要開立政治獻金收據，惟又推稱有無陳 報或留存政治獻金之相關資料，則其並不清楚云云（見同上 卷第152 頁背面-153頁），而被告李鴻鈞雖亦堅稱：伊選舉 期間均秉持守法精神，均要求助理不管金額多少，都要誠實 開立政治獻金收據等語（見同上卷第153 頁）。惟自該屆選 舉結束，迄本件歷經偵查、地院及本院審理以來，被告李鴻 鈞均未能依政治獻金法第21條第1 項第2 款規定，提出應於 選舉投票日後3 個月內，其有無向監察院申報之政治獻金會 計報告書，以供調查上開對其有利之部分。由此足認上開以 政治獻金名義開立之收據，要係被告用以回收黃素珍退還其 行求之3000元賄賂之脫法行為，其目的無非以為掩飾之用。 是足見被告李鴻鈞、李兆祥、劉謝秀梅、李溫秀英、劉黃運 娣曾同至黃素珍住處拜訪，並將夾在帽子裡之3000元紅包交 付黃素珍之事實，已堪認定。
⑵再查證人黃素珍就被告等人至其住處拜訪之時間，雖於99年 10月7 日受檢察官偵訊時稱不記得日期，僅記得係受訊問約 2 週之前某日晚餐時分，至100 年4 月12日於原審民事庭作 證時稱：在中秋節前或後已經不記得了（見原審100 年度選
字第16號民事卷宗【下稱原審選字卷】第85頁），於原審審 理中則稱：「（問：你剛稱李兆祥等人去拜訪的時候，是否 係當天傍晚？）應該早上吧」、「（問：是不是中秋節前的 某日早上？）是」（見原審院三卷第10頁），而有所不一， 惟證人黃素珍於原審刑事庭作證之時間，係100 年8 月17日 ，距離99年之中秋節即99年9 月22日已有11個月之久，其作 證時間既與收受夾有紅包之宣傳帽乙節相隔甚久，黃素珍就 被告等人是否行賄乙事又無直接利害關係，縱黃素珍對於係 收得紅包之時間係在中秋節前或中秋節後有所混淆，仍屬常 情。況證人黃素珍於歷次接受訊問時均稱：紅包是一天後拿 去退給李鴻鈞之助理（見見選偵一卷第18頁）、紅包拿去李 鴻鈞辦公室還給他們，第一次去是在當天晚上去的，當時沒 有人在辦公室，所以是隔天中午再去的（見原審民事卷第84 頁）、為歸還紅包跑了2 趟、是拜訪完隔天去李鴻鈞的服務 處把該紅包退還（見原審卷三卷第6 頁背面），足認依證人 黃素珍之印象，其收得紅包之日，始終為取得收據之前1 日 ，就其取得紅包之時間並無不一致之陳述，僅是依其記憶， 已不能確定取得收據前1 日之確切日期而已。而黃素珍所提 出之擬參選人政治獻金受贈收據（金錢部分）開立日期為99 年9 月24日，此部分復為當時開立之被告李鴻鈞競選總部助