臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丘梃鏵
選任辯護人 林伯祥律師
溫大瑋律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度訴字第65號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21995 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應 予維持，除引用第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由 （不含「證據能力之判斷」部分）外，並補充理由如後。二、檢察官上訴意旨：
㈠、公務員登載不實文書部分：650 支華聯乳膏購入時（即95年 12月12日50支、12月31日600 支）有效期限為96年10月31日 ，不符合法務部南區監所校95年聯合採購藥品共同供應契約 第5 條第4 款藥品有效期限應距交貨起一年以上之規定，為 原審所認定。參諸高雄監獄會計主任許獻文證稱：我沒有參 與驗收，我是監辦人員只在旁邊看，據我所知衛生科每次均 由被告去驗收，我每次監驗時都看到被告，我在旁邊看該交 易有無經驗收程序，也就是看他們有無當場算數量、看內容 等語；高雄監獄衛生科雜役廖文宏證稱：我曾經有參加驗收 搬藥，我去搬藥時，科長即被告帶隊去的比例較高，但有時 剛好他不在，會有主管或替代役戒護等語；高雄監獄總務科 庶務黃百財證稱：我是負責依照合約書叫貨，貨到後由各科 室驗收，貨品到了後，我請衛生科等各科室來驗收，我們會 請會計室、政風室、衛生科當場點藥品的貨，大部分都是由 專業人員即衛生科科長即被告去看有無合法性，也就是藥品 與藥名有無符合，各單位核可後，我們就作驗收紀錄，95年 12月15日、96年1 月8 日二份驗收紀錄的內容都是我製作的 ，是聯合各科室當場點收，點收完我就記載檢驗符合規定通 過，我們也會注意有效期間，但有些看不懂的地方會請衛生 科的人員幫忙確認，驗收時要注意數量、品名、規格、有效 期間等項目等語。綜合上開證人所述，被告自92年7 月擔任 高雄監獄衛生科長，應知650 支華聯乳膏有效期限應一年以 上之規定，且擔任衛生科長多年，應對藥品驗收程序及應注 意驗收項目熟稔，其竟利用其他相關驗收單位對藥品內容不
甚瞭解之情形，在驗收紀錄上蓋章，而使不符合規定藥品得 以合格驗收，顯違職務上行為。又驗收紀錄內容雖為總務科 庶務黃百財所製作，然被告為該驗收程序中具備專業知識之 人員，且係實際驗收人員，其明知該批藥品未符合規定卻於 驗收紀錄上核章，顯係於職務上所掌公文書虛偽登載不實， 原審以驗收紀錄為黃百財所製作，而認該驗收紀錄並非被告 職務上所掌公文書，認事用法有所違誤。
㈡、侵占公有財物部分：高雄監獄92年4 月30日資材入庫一覽表 及資材請領清單，藥品CLEANTHROAT （即喉片）、BCOMPLEX 均係在92年4 月30日由被告分別入庫12000TAB及8000TAB ， 卻在同日分別提領7500TAB 及7500TAB ，何以須於同日提領 上開數量之喉片及BCOMPLEX，被告於98年3 月11日自陳：SA RS期間並無發放大量藥品，但是BCOMPLEX及維他命C 有發比 較多，喉片沒有發放等語，是被告既自陳並無於92年SARS期 間發放喉片，大量提領喉片原因為何？雖證人廖文宏、吳宜 屏、饒仙拿於審理中均證稱衛生科於92年SARS期間有發送維 他命C 、喉片及BCOMPLEX予受刑人，惟發放數量為何？是否 與上開提領出數量相符？未見原審詳予說明，上開藥品去向 有疑，被告為衛生科科長，就所管理藥品去向應詳實登帳紀 錄，任職期間如上藥品竟去向不明，顯有侵占藥物行為。三、被上訴人即被告於本院審理時之補充辯解：㈠、藥品都是發 給各工廠受刑人，雜役制作帳目有時我因開會或公務不在， 而沒辦法全部核對。㈡、又因醫師在監獄內只有3 小時，醫 生拿病歷表看診，可能看完全部病患後，才交由我或雜役按 病歷表輸入電腦。在獄中病歷表就是處方箋，並無另外之處 方箋。雜役有空才登入電腦，因此可能會有疏漏。印象中約 97年後才改由醫師親自登錄電腦。㈢、藥品有處方及非處方 用藥，若非處方用藥不必醫師開立。但高監並無「處方箋」 ，而是將口服藥品直接寫在病歷上，注射的針劑才另外開注 射單，但未規定要保管注射單。㈣、藥庫的藥品不是由我一 人保管，藥品採購我無法決定廠商。我未開藥房，更未用他 人或親友名義開藥房，㈤、監獄最怕暴動或戒護發生問題， 所以若受刑人痛，我們就配合給受刑人藥吃。藥品出庫可能 是依病歷表，也可能是共同處方由工廠主管申請。共同處方 約有二種，例如工廠主管認為工廠看病的人很多，就申請放 在工廠。又因獄中醫師少，下班後沒有醫生，工廠受刑人若 需藥品，也有以用共同處方給工廠主管，若較嚴重就打電話 問醫生可否用共同處方。約80幾年開始就共同處方，每位醫 生的共同處方不一樣，按醫生方式決定共同處方，把藥放在 桌上，雜役再根據不同症狀拿藥給工廠主管。因為從我進高
雄監獄30年來只有一個藥師，我又需下班、開會、出差，若 沒藥師，就由雜役代替。當時電腦軟體只好寫戒護科、衛生 科，若是受刑人拿藥就輸入戒護科。但發藥不須經過戒護科 長，只要工廠主管向我們衛生科申請，工廠主管寫一個單子 ，我們把單子交給戒護科主管簽收，戒護科長並未參與。㈥ 、喉片、維他命B 群是SARS期間，為增加受刑人免疫力，所 以參考醫師建議跟新聞報導，經典獄長指示買給受刑人，當 時高監約收容3000多人，維他命可預防感冒增加免疫力，喉 片則是感冒喉嚨痛時發給。發放時會有領用單據，只是現在 找不到，絁他命B 群入庫當日所領出7500顆，是領出來放在 藥局，醫師準備要使用。㈦、華聯乳膏的品名是寫中文，成 份寫英文，有效期限則是用阿拉伯數字，乳膏日期是用鋼印 蓋下去的。採購藥品是由總務科受領，之後再通知會計室、 政風室、衛生科一起到場協助點收，我只是協驗人員，我針 對藥品、廠商查看是否正確，而疏忽未查看有效日期，看完 後把藥品搬到衛生科，有時候雜役輸入時也沒有告訴我，等 一年後才知道。日報表雖會輸入有效期間，但不是我輸入， 所以我未發現不到一年。日報表送來我這裡，我沒有注意就 蓋章。一年後簽呈出來我才知道，因已到報廢時間，所以就 報廢等語。
四、經查：
㈠、檢察官雖指起訴書之附表所示藥物去向不明。然該附表所示 藥品及數量均非單一，並均達相當數量；衡情若無相關病症 ，被告實無因自行服用而侵吞藥品的必要與可能，且杜政憲 於偵查中稱未看過衛生科有私下與受刑人交易藥品之情形（ 偵二卷47頁）。惟本案搜索前，檢察事務官曾長期監聽及實 地查訪被告有無在外開設藥局。然不僅本案之檢舉人未曾提 到被告有將藥品攜出監所販賣，也無這部分的線索；至於本 案偵查期間，清查被告資金流向結果，並未發現被告有將藥 品賣出或來路不明的資金；甚至經檢察事務官實地查訪結果 ，亦無法證明被告在外開設藥局；又監聽結果亦無諸如被告 販賣藥品予廠商，或廠商因買藥而與被告資金往來，或被告 有在外開設藥店的通聯內容等情，業據本案承辦檢察事務官 王陳龍、徐嘉珣於本院審理時證述在卷（本院卷154 、155 、157 、158 頁）。縱然90至94年間亦即起訴書認定被告侵 占藥品之期間，及95年12月即起訴書所指採購華聯乳膏期間 ，雖尚未及監聽與查訪。惟本案於97年初已分案偵辦（詳偵 二卷封面），距94、95年12月未久。衡情苟被告歷經多年長 期侵吞藥物，當已貪婪成性，實較無在監聽前忽然悔改自行 停止的可能。是本案監聽、查訪既無所獲，仍當得為有利被
告之認定。
㈡、起訴書附表一至十三所示遭侵占的藥品數量，究竟如何計算 得出一事，經本院函詢臺灣高雄地方法院檢察署及詢問實際 製作該表之檢察事務官王陳龍結果，雖稱係由扣案之處方箋 消耗日報表、資材請領清單、退貨報廢一覽表、藥品庫存成 本報表等綜合分析而得（參本院卷102 頁該署100 年10月13 日雄檢瑞呂98偵21995 字第94188 號函，及本院卷149 、15 0 頁筆錄）。然：
１、偵三卷146 至185 頁雖有檢察事務官所制作之多份「卷證分 析表」，惟經比對偵一卷71頁資材請領單結果，諸如起訴書 「附表十一編號20之vitamine c，7500顆」、「附表十編號 27之vitamineｂcomp，7500顆」、「附表二編號58之glucos e ，300 顆」，均與資材請領清單上以戒護科名義所請領之 藥物及數量完全相同。又如偵三卷146 至148 、174 至177 頁「請領」欄內之藥品數量，實即與該卷66、25、26頁資材 請領清單戒護科請領之數量相符，併為起訴書附表所認定遭 被告侵占之藥物與數量。本院審理時，檢察事務官王陳龍亦 證稱：因認為戒護科不能領藥，所以戒護科領藥就算侵占； 確係直接將資材請領清單上以戒護科名義所請領之藥物及數 量，逕列為起訴書附表遭被告侵占之藥物及數量等語（本院 卷153 頁）。足見檢察官起訴書係認該附表所示十三種藥品 均為處方箋用藥，並認若以戒護科名義請領就屬虛假不實， 遂將以戒護科名義請領的藥物及數量，列入起訴書附表，而 逕認係遭被告侵占之藥物與數量。從而起訴書附表所列侵占 藥物數量，並非「確實查核各該藥物進貨量或庫存量，並扣 除病歷、處方箋消耗日報表、退貨報廢表、或資材請領清單 等實際消耗的數量後，所統計之各該藥物的可疑短差數量」 。
２、況起訴書附表所示十三種藥品，實際上僅編號2 、6 、7 三 種須處方箋；又高雄監獄多年來有共同處方箋制度，會以戒 護科名義先請領藥物分發到工廠預備供受刑人使用，此經證 人羅富剛、吳忠勳、廖文宏等人證述明確。再則，證人即衛 生科雜役廖文宏於警訊已陳明：工廠以戒護科領藥後，會在 請領登記簿上記載；吳宜屏亦證稱：各工廠領藥，會有主管 簽收，再發放（偵一卷69頁、原審一卷170 頁）。本院審理 時，證人即檢察事務官王陳龍既證稱：無法證明必定無被告 及證人所稱以戒護科名義領藥情形（本院卷151 、152 頁） ，則本院實難認所謂以戒護科名義領藥分發工廠供受刑人使 用等語定為不實。足見高雄監獄確有以戒護科名義領藥，由 各主管簽收再發放，本院實難遽認各該附表所載以戒護科請
領之藥物，必定是遭被告所侵占。
３、何況，王陳龍又證稱：「（…有無想到確定一個實際數量應 該從三方核對，即日報表、檢查藥局存量、各工廠領藥數量 才會正確？）應該要做可是做不到，因為現場表冊已經沒有 辦法查。（現場的庫存藥量呢？）沒有辦法查，因為沒有表 冊無法核對數量。（你們沒有去核對？）對，沒有辦法核對 ，工廠也是一樣的情形。（你們連藥局存量也沒有核對？） 是的」等語（本院卷152 頁），則就監獄內用藥及藥品存量 的諸多可能，起訴書附表確有漏未考量、查證之處。本院自 難如上訴意旨所稱改責由被告就起訴書附表所列藥品數量說 明、舉證。
㈢、上訴意旨雖指「92年4 月30日入庫1 萬2 千顆喉片、8 千顆 綜合維他命B 群，同日竟各提領7500顆，去向不明」。然： 高雄監獲共同處方箋，且上開喉片及綜合維他命B 群並非處 方箋用藥，故縱以「戒護科」名義提領，原難遽認為「去向 不明」。況且，SARS疫情經中國大陸於92年2 月10日向世界 衛生組織通報，世界衛生組織於同年3 月12日發出全球警告 ，同年3 月13日台大醫院通報台灣地區發現第一個病例，嗣 於同年7 月5 日WHO 將台灣從疫區中除名，為公眾所周知之 事，並有維基百科相關資料可佐（本院卷142 至146 頁）。 是以，上訴意旨所指提領7500顆綜合維他命B 群、喉片期間 ，確正值SARS流行高峰期。酌以SARS流行期間社會人心極度 恐懼與浮動，注意衛生保健、加強提高免疫力之宣傳，甚至 諸如食用鳳梨等民間偏方，一再流傳不絕，乃本院及公眾的 共同記憶及周知之事項，從而被告及證人所稱SARS期間發放 綜合維他命B 群、喉片等語，應非臨訟迴護或杜譔之詞。本 案雖無SARS期間高雄監獄之每日收容人數，而檢察事務官王 陳龍稱：有問過，但已記不得實際人數，似約8 千人等語； 被告則稱：其任職期間最多約收容3 千人等語（本院卷154 、194 頁），二人所述雖有不同。但酌以被告長久於高雄監 獄任職記憶應較正確；又高雄監獄為南部地區大型監獄，為 本院職務上所知，是被告所述之收容人數當可採信。而依該 監之收容人數，若每人每日一顆，則7500顆喉片、綜合維他 命B 群，約2 、3 日就可用盡，自難遽指以戒護科名義請領 後，已全供受刑人服用等語定為虛言。
㈣、又：
１、650 支華聯乳膏係由設於高雄仁武工業區之華盛頓製藥股份 有限公司生產，該公司係國內藥廠而非外籍藥商，且該乳膏 之包裝及藥品、用法、用量、適應症等標示均係中文，有該 藥膏可佐（本院卷221 頁），是以被告所稱該藥膏保存期限
係以阿拉伯數字並以鋼印蓋印方式標明，應屬可信。況且， 保存期間不論係以阿拉伯數字、中文或以英文標明，一般具 中、小學程度之人就可輕易理解、辨識，根本不涉及任何高 深藥理或藥學專業。高雄監獄相關主驗總務科及其他會驗單 位，實無因為看不懂「保存期間」而須請教衛生科人員的必 要性。上訴意旨所稱「被告利用其他相關驗收單位對藥品內 容不甚瞭解」，有違經驗法則，不足採信。是以，衛生科既 非華聯乳膏驗收主驗單位，該乳膏保存期限又係其他在場驗 收之人所得輕易辨識，則何以其他主驗及會驗人員均有可能 因疏失而未注意保存期限致未予追訴，未見公訴人為合理說 明，本院實難遽以推測認定被告就必定明知及包庇廠商而應 負相關刑責。
２、再則，設若上開650 支華聯乳膏驗收時，被告明知有效期間 未及一年並有意包庇廠商，則童雅玲既證稱被告可親自登入 電腦而為相關登載，則於電腦輸入相關保存期限時．被告只 須不假手他人，即可輕易自行在電腦上就保存期限併為不實 登載，以掩飾相關犯行。是被告既未蓄意於電腦上登載不實 之保存期限，實益難遽認被告定有於驗收時刻意包庇廠商。五、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文 。被告任職高雄監獄時, 就相關藥品管理雖極散漫，而未盡 責。然檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告邱梃鏵有 公訴意旨書所指之犯行。原審因而以不能證明被告犯罪，而 為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞 及前揭理由，以被告丘梃鏵有公訴意旨所指之犯行，指摘原 審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。中 華 民 國 101 年 5 月 18 日
書記官 洪慧敏