臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1641號
上 訴 人
即 被 告 蘇清吉
選任辯護人 陳純青律師
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴
字第384 號中華民國100 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3037號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇清吉犯竊佔罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、蘇清吉明知坐落屏東縣屏東市○○段第43號、前進段第427 號（該二筆土地係財政部國有有財產局管理之國有土地）及 同縣市○○段第81號等土地（係臺灣省屏東農田水利會所有 之土地），均非其所有，茲因上開土地與其所有坐落同縣市 ○○段第42號、和生段第83號等土地相鄰，且附近部分居民 亦曾以該區域作為進出和生路通往鶴聲國中之便道（鋪設柏 油路面）使用，詎蘇清吉竟基於意圖為自己不法利益之竊佔 犯意，先於民國97年間某日（約同年5 月前某日）僱用不知 情之成年人，以鐵絲網搭建圍牆將上開區域封閉，並於同年 7 、8 月間某日僱用不知情之成年人，以烤漆鐵板、鐵絲網 、花盆、大小碎塊等物將該區域面臨屏東市○○路及後方巷 道之前後兩側圍起，而竊佔如附件屏東縣屏東地政事務所土 地複丈成果圖所示面積合計0.016988公頃（即複丈成果圖所 示清溪段第43號⑴⑵計約0.0082公頃、前進段第427 號⑴⑵ 計約0.0081公頃、和生段第81號⑵約0.000688公頃）。嗣經 吳國禎於98年4 月間提出告發，檢察官於同年8 月24日前往 現場履勘，並告知蘇清吉將上開圍籬等物撤除，而查悉上情 。
二、案經吳國楨告發由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件證人即告發人吳國禎及劉詩雄於偵查中具結後向檢察官 所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情 事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之 情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為 本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院卷第48-50 頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 ，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蘇清吉（下稱被告）否認有上揭竊佔之犯 行，辯稱：「前進段第427 地號及清溪段第43地號土地係夾 在我先輩私有土地中，先輩皆以為係所有土地而占有使用， 歷代傳承，我因繼承而承繼先輩占有現狀，主觀上並無竊佔 之犯意，縱有竊佔，亦已罹於追訴權時效」云云。二、經查：
㈠、坐落屏東縣屏東市○○段第43地號、前進段第427 地號土地 係財政部國有財產局管理之國有土地，另坐落同縣市○○段 第81地號土地係臺灣省屏東農田水利會所有土地之事實，有 上揭各筆土地之登記謄本在卷可稽（見發查卷第64頁、偵卷 第67、69頁）。而被告就上開各筆土地均無合法占有使用權 源之事實，業據被告於本院審理中承明在卷（見本院卷第70 頁）。又被告先於97年間某日（約同年5 月之前某日），僱 用不知情之成年人，以鐵絲網搭建圍牆將上開區域封閉，另 於同年7 、8 月間某日，僱用不知情之成年人以烤漆鐵板、 鐵絲網、花盆、大小碎塊等物將該土地面臨和生路及後方巷 道之前後兩側圍起，以此方式佔用如附件屏東地政事務所98 年9 月9 日土地複丈成果圖所示面積合計0.016988公頃（即 清溪段第43號⑴⑵計約0.0082公頃、前進段第427 號⑴⑵計 約0.0081公頃、和生段第81號⑵約0.000688公頃）之事實， 業據證人即告發人吳國禎及清溪里里長林柏杉等人分別於警 詢、檢察官偵查及原審審理中證述在卷（見98年度發查字第 102 號卷《下稱發查卷》第11-13 、14-16 頁，98年度偵字 第3037號卷《下稱偵卷》第24-25 頁，原審卷第113-115 頁 ），復經證人吳國禎及屏東地政事務所測量人員李清寬於本
院審理中證述綦詳（見本院卷第95-96 、98-99 、123 頁） ，另經檢察官於98年8 月24日會同屏東地政事務所人員到場 勘驗屬實，此有勘驗筆錄、屏東地政事務所98年9 月10日屏 所地二10206 字第0980010206號函暨如附件所示複丈成果圖 在卷可憑（見偵卷第59-62 頁）。再佐以被告於本院101 年 1 月9 日準備程序及101 年3 月26日勘驗現場時均「未否認 其有佔用上揭清溪段第43號、前進段第427 號、和生段第81 號等地號土地如複丈成果圖所示面積」之事實（見本院卷第 70、122 頁），此有本院準備程序暨勘驗筆錄及現場照片附 卷可憑（見本院卷第70、123 頁、發查卷第70-72 頁），是 被告無權占用上揭各筆土地面積合計0.016988公頃之事實， 應可認定。從而，被告辯稱：「其並未竊佔如複丈成果圖所 示清溪段第43號⑴⑵計約0.0082公頃、前進段第427 號⑴⑵ 計約0.0081公頃、和生段第81號⑵約0.000688公頃等土地」 云云，並無可採。
㈡、至被告辯稱：「上揭土地係其因繼承而繼續先輩占有現狀， 主觀上並無竊佔犯意，縱有竊佔，業已罹於追訴權時效」云 云。惟按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，是縱使被 告上揭所辯屬實，然其在此之前，主觀上既認知其有權占用 該區域之土地（含上揭竊佔之各筆土地），即無竊佔之故意 ，又追訴權時效之起算應以犯罪完成為準，是被告在告發人 吳國禎於98年間告發本件犯行之前（即檢察官起訴之公共危 險等犯行，詳後述），主觀上既乏竊佔之故意，犯罪即屬不 成立，追訴權時效即未開始進行；基此，被告辯稱：「應自 其繼承佔用上揭土地之時起起算追訴權時效」云云，已無可 採。況且，稽之卷內資料，可知被告於97年5 月7 日曾申請 地政機關就其所有清溪段第42號、和生段第83號等土地進行 鑑界，嗣屏東縣屏東地政事務所人員亦於同年月13日前往測 量鑑界之事實，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷 第71頁），並有屏東地政事務所99年1 月18日屏所地二字第 0990000444號函暨相關複丈測量資料附卷可參（見偵卷第89 -101頁），可見被告於申請地政機關鑑界之前，對於其究竟 有無占用上揭清溪段第43地號、前進段第427 地號等國有土 地及和生段第81地號臺灣省屏東農田水利會土地之事實，尚 處於不確定狀態，乃申請地政機關進行鑑界，以釐清其可合 法占有使用之界址，堪認被告在此之時，主觀上尚未有意圖 為自己不法利益之竊佔犯意；惟地政機關嗣後既已前往鑑界 ，則被告自斯時起，應已確知其係無權占用上揭清溪段第43 地號、前進段第427 地號及和生段第81地號土地，詎被告為 收回其私有土地，竟僱工以鐵絲網搭建圍牆將上開區域封閉
，並以烤漆鐵板、鐵絲網、花盆、大小碎塊等物將該地區○ ○○○路及後方巷道之前後兩側圍起阻隔（參見發查卷第70 -72 頁之照片），已詳如前述，顯見自斯時起，其主觀上已 具有意圖為自己不法利益之竊佔犯意，犯罪即已成立，追訴 權時效應自斯時開始進行甚明。從而，被告辯稱：「縱認其 有竊佔上揭各筆土地，亦已罹於追訴權時效」云云，容有誤 會。
㈢、綜上所述，被告上揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告竊佔如附件複丈成果圖所示面積合計0.0169 88公頃（即清溪段第43號⑴⑵計約0.0082公頃、前進段第42 7 號⑴⑵計約0.0081公頃、和生段第81號⑵約0.000688公頃 ）之事實，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項、第1 項之竊佔罪。 被告利（僱）用不知情之成年人，以鐵絲網搭建圍牆及以烤 漆鐵板、鐵絲網、花盆、大小碎塊等物將上揭土地面臨和生 路及後方巷道之前後兩側圍起，而竊佔上揭土地之行為，為 間接正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告上揭犯行僅 構成刑法第320 條第2 項、第1 項之竊佔罪，原判決認另涉 犯同法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪，自有違誤。 被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並非全無理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告為取回其所有 之私人土地，為避免附近居民再通行其所有之土地，竟圖一 己之便，連同上揭國有及臺灣省屏東農田水利會之土地一併 封閉圍起，而影響到附近部分居民之前通行之動線，所為雖 有未當，然衡諸上情，其竊佔之犯行尚非重大，且嗣後已撤 除部分圍籬，而未再繼續占用上揭國有及臺灣省屏東農田水 利會所有之土地，所生危害非鉅暨其犯罪之手段、動機、目 的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科 罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。末查，被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見本院卷第38頁），為收回其私有土地， 避免附近村民再通行該等土地，乃便宜行事，一併將上揭國 有及臺灣省屏東農田水利會等各筆土地圍起，惟嗣後已撤除 部分圍籬，未再繼續占用上揭各筆國有及臺灣省屏東農田水 利會土地等情，業經本院勘驗屬實，並有土地使用現況照片 在卷可憑（見本院卷第108-115 、126-128 、133 、137 頁 ），堪認其係一時失慮致罹刑章，經此偵、審程序及論罪科 刑，當知警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、蘇清吉明知上揭清溪段第43號、前進段第427 號及和生段第 81號土地非其所有，而與其所有之清溪段第42號、和生段第 83號土地相鄰，並鋪設柏油路供不特定公眾通行，為取回私 人所有部分土地，明知上開柏油路鋪設部分包含公有道路用 地，且公有道路用地面積大於其私人所有部分之面積，竟於 97年7 、8 月間將上開道路上柏油開挖毀壞，並以烤漆鐵板 、鐵絲網、花盆等物，將上開道路靠近屏東縣屏東市○○路 ○路口壅塞阻斷通行，其竊佔上揭如複丈成果圖所示土地之 行為，並同時妨害公眾往來通行，致生公眾往來之危險；因 認被告另涉犯刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪嫌 。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。
㈢、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告之供述、告發人吳 國楨及林柏杉之證詞、被告於97年5 月19日及同年6 月12日 寄發給屏東市公所之存證信函、屏東市公所97年5 月27日及 97年6 月25日函文、上揭清溪段與前進段等各地號土地登記 謄本、會勘紀錄、照片及土地複丈成果圖等為其主要論據。 惟訊據被告堅詞否認有上揭妨害公眾往來安全之犯行，辯稱 ：「柏油路是我的土地，是屏東市公所竊佔我的土地，並無 妨害公眾往來安全犯行」等語。
㈣、經查：
⒈按刑法第185 條第1 項之規定，係為保護公眾往來交通上之 安全而設，故其所稱「陸路」，當然指可供公眾往來之陸路 而言，若其雍塞原非供公眾往來之陸路，尚難以本罪論斷（ 最高法院90年度台上字第4232號判決意旨參照）；又按巷道 之供公用而為既成巷道者，必須因時效之完成而有公用地役 關係之存在者始足當之，且主張有公用地役關係存在者，應 負舉證之責。本件被告所有及竊佔之上揭土地（即柏油便道 ），曾經屏東市公所鋪設柏油路面供附近居民通行等情，固 經屏東市公所函覆在卷，並有現場照片（見發查卷第70-71 頁）附卷可稽；然經本院向屏東縣政府函查結果，可知上揭 清溪段第43號、前進段第427 號、和生段第83號等各筆土地 均「非屬現有巷道範圍」之事實，有屏東縣政府100 年12月
5 日屏府城管字第1000297070號函附之屏東縣現有巷道認定 評議小組（屏東市○○段38地號旁巷道）100 年10月26日會 議紀錄在卷可憑（見本院卷第58-60 頁）；另於被告竊佔之 和生段第81號土地，面積不大，無法單獨供該條便道使用， 且屏東縣現有巷道認定評議小組亦未將其列入「既有巷道」 之評定範圍，堪認和生段第81號土地「非屬現有巷道範圍」 ；足見被告上揭私有土地及3 筆國有暨臺灣省屏東農田水利 會土地，均非該地區不特定居民進出和生路之通行所必要， 祇是該地區居民為通行之便利或省時所使然，該便道並不符 合「公用地役關係」之要件甚明。又被告上揭私有及竊佔之 土地既非「現有巷道」且未符合「公用地役關係」之要件， 則是否屬於刑法第185 條第1 項之供公眾往來之「陸路」， 尚值商榷，在無其他積極證據之情況下，似難僅憑被告之行 為造成附近居民無法繼續通行該柏油便道，即認被告之行為 已生妨害公眾往來安全之危險。況且，被告封閉上揭區域之 目的，主要係為收回其私有土地，才連同與其私有土地毗鄰 之上揭各筆土地所在位置前後面臨道路兩側全部圍起，另在 面臨和生路旁之圍籬上懸掛「車輛請改道」之布條，防止人 車進入發生交通意外（因所圍區域已刨除部分柏油路面）等 情即明，就此而言，亦難逕以刑法185 條第1 項之妨害公眾 往來安全罪責相繩。
⒉再者，參諸被告提出之上揭地段附近居民對外通行道路之空 照圖及附近現場照片（見本院卷第86-87 頁；而該空照圖及 現場照片所示位置、行使動線等，亦經本院勘驗現場屬實， 此有勘驗筆錄可參，見本院卷第121-122 頁），可知被告封 閉上揭便道，雖會使附近如崁頂聚落等居民，在此之前經由 上揭便道至和生路前往鶴聲國中就學之進出習慣受影響，然 該處居民仍可經由距離相近、且路面較為寬廣、安全之另條 道路（即前進里居民陳情所開闢之如上揭空照圖「前進里陳 情開設的村道」所示之行經加油站之道路）通往鶴聲國中， 就行走之距離及安全性而言，均無較為不利之情形，此有上 揭空照圖及現場道路現況照片附卷可稽，並經本院到場勘驗 屬實，則被告之行為是否有妨害附近居往來安全之危險，實 有疑義；再參以證人吳國禎於本院審理中證稱：「（學生有 無經過《通行》系爭路段及到鶴聲國中路程多久《即行使上 揭便道與通行上述另條經由加油站之道路二者之通行時間差 距多久》？）這是走路動線的問題而已，不然時間差不會很 多。…」、「（被告圍起後之後，該地有無發生交通事故？ ）沒有，…」等語（見本院卷第73、99頁），足徵被告以鐵 皮、鐵絲網等物將上開區域圍起後，僅係改變附近居民之前
通行習慣（動線），並未因此而造成該地區不特定居民經由 和生路前往鶴聲國中之交通往來安全無訛。
㈤、綜上所述，被告在上揭土地面臨和生路及後方巷道前後兩側 架設圍籬等障礙物之行為，確實使附近居民進出和生路之通 行動線受到某程度之影響而受有不利益；然回歸刑法第185 條第1 項之妨害公眾往來安全罪之構成要件，係以行為人主 觀上具有對其行為所生結果將足以生交通往來危險之虞有所 認識而決意損壞、壅塞，其行為客觀上須致生交通往來之危 險，方能構成本罪，否則，倘欠缺此等主觀不法要素及客觀 行為，自不能成立本罪。本件綜合上情，堪認被告前開所辯 ，並非無據，業已詳如前述；檢察官所舉之前揭證據，尚不 足逕採為不利被告之認定。此外，復查無其他積極、確切之 證據足以證明被告涉有公訴意旨所指刑法第185 條第1 項之 妨害公眾往來安全罪之犯行，本應為無罪之判決，惟公訴人 認此部分倘成立犯罪，則與上開論罪科刑部分有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第2 項、第1 項、第74條第1項第1 款，刑法施行法第1 條第1 ，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
書記官 楊茱宜
附錄本件判決論罪科刑法條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。