臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第45號
上 訴 人
即 被 告 黃益山
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
99年度訴字第579 號中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28692 、30002 號）
，提起上訴判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二販賣第二級毒品、附表三販賣第三級毒品部分（即本判決附表三、附表四部分），暨定應執行刑部分均撤銷。黃益山犯如附表四所示之販賣第三級毒品罪，共參罪，分別處如附表四『主刑及從刑欄』所示之刑。應執行有期徒刑玖年，未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣陸萬玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
黃益山被訴販賣第二級毒品予葉柔佩、許裕欽（即附表二）部分；及被訴販賣第三級毒品予許裕欽（即附表三）部分，均無罪。 事 實
一、黃益山明知愷他命（即Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其提供之行動 電話，或僅提供門號予購毒者，作為聯絡購毒工具之方式， 即黃益山與陳威宇先以行動電話聯繫後，雙方先後3 次，分 別於附表四編號1 至3 所示時、地進行交易，均由黃益山以 每次2 萬3 千元之價格，販賣及交付第三級毒品愷他命100 公克予陳威宇，共3 次，並共計獲取販毒所得新台幣6 萬90 00元。
二、嗣經警監聽0000000000號及0000000000號等行動電話後，於 98年3 月5 日11時在黃益山女友吳佩寧位於高雄市三民區○ ○○路293 號4 樓住處查獲黃益山（當時冒名黃益川）；又 同時另於黃益山位於高雄市○○區○○街42號13樓租處，扣 得0000000000號及0000000000號行動電話各1 支（黃益山、 吳佩寧另犯毒品案，已另案審結）；惟黃益山於當日乘機脫 逃，直至98年9 月26日，始在高雄市○○區○○街34號前再 度為警逮獲。
三、案經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、證據方面：：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項已 有明定。證人葉柔佩、陳威宇及許裕欽於檢察官偵訊中具結 所為之陳述，既無證據證明有何顯有不可信之情況，且被告 及其辯護人於本院準備程序亦同意作為證據，而於審理程序 亦未為爭執，自均可作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件除上揭所述外，本判決所 引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之 書面及言詞陳述者，均經檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序同意作為證據，且經本院於調查證據程序逐一提示並 告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外 之人之審判外陳述，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵，與待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均具有證據能力。二、訊據上訴人即被告黃益山（下稱被告）矢口否認有何販賣第 三級毒品予陳威宇之犯行，辯稱：扣案之毒品係供伊施用， 且所查扣之數量僅為微量，亦未查獲常供販賣所用之夾鏈袋 ，不足以證明伊有本件販賣毒品之犯行，且購買毒品附送手 機亦與常情不符，伊僅與其女友吳珮寧使用一對一手機；又 愷他命買賣之價格會有波動，不可能如陳威宇所述伊各次販 賣予陳威宇之價格均一致，伊亦無可能甘冒風險，採取先交 付毒品，嗣後再由證人陳威宇付款之交易模式云云。三、經查：
㈠上揭被告販賣第三級毒品Ｋ他命予陳威宇之犯罪事實，業經 證人陳威宇於98年11月3 日檢察官偵訊中證稱：「伊印象中 有向被告購買了3 次毒品數量比較多的；第一次是98年2 月 初有跟他買過K 他命，這次買了100 公克，金額是2 萬3 千 元，地點是在高雄市○○路與大裕路路口，被告開一台黑色 的賓士車，到伊旁邊搖下車窗將毒品K 他命交給伊，事後才 交付價金給被告；第二次是在98年3 月初，也是100 公克的 K 他命，金額2 萬3 千元，地點是在中正交流道下，被告是 開一台白色的INFINITI G35轎車到伊旁邊搖下車窗把毒品給 伊；第三次是在98年5 月份，一樣是100 公克的K 他命，金
額也是一樣2 萬3 千元，地點在林園鄉某大樓，被告好像看 得到伊一樣，伊開到巷子口，他就叫伊左轉、右轉、停車， 之後就叫伊下車往上看，他就用報紙包了1 包東西往下丟， 裡面就是K 他命，這次交易的錢，被告叫伊下一次再給他， 後來伊也有給他。」、「聯絡方式是被告叫伊去辨1 支新的 空手機，被告會提供手機門號SIM 卡給我，因為是一對一的 電話，門號均儲存在手機裏，所以被告提供之門號及被告所 使用之門號，伊均不知道，都是被告打給伊比較多，電話中 談論毒品交易，有時講『跟上次一樣』，有時說『1 點』、 『1 桌』均是指10克，伊都是向被告買K 他命，都叫被告『 頭仔』或『朋友』；伊也有在PUB 裡面跟藥頭買過毒品，但 是大量的都是跟被告買的，伊與黃益山沒有任何恩怨仇隙。 」等語明確（見偵一卷第87、88頁）；參諸證人陳威宇99年 7 月1 日於原審審理時，關於被告販賣Ｋ他命予伊之次數、 重量、交付毒品之過程、價金等節仍證稱：「伊向被告買過 K 他命之正確次數忘記了，數量比較多的約有3 次。這三次 都是100 克，時間忘記，3 次間隔的時間均有隔月，金額約 2 萬2 千元到2 萬4 千元。地點第一次是高雄市○○路與大 裕路口，第二次是中正交流道下，第一次是被告開車過來， 伊在路旁看到被告之車，被告將車開至伊旁邊，搖下車窗， 將Ｋ他命交給伊，被告開的是賓士車；第二次是用一對一手 機聯絡，約在中正交流道下，問伊在那裏，再將車開至伊車 旁邊，閃燈，伊就下車走到被告車旁，被告搖下窗戶將Ｋ他 命交給伊，這次被告係開白色INFINITI轎車；第三次是從88 快速道路小港林園交流道下，林園這個就是俗稱高爾夫球場 ，下交流道後，被告打手機遙控伊怎麼開，就到一個大樓底 下，然後被告就叫伊下車，就從樓上用報紙包100 公克K 他 命丟下來，伊就撿起來，開車回去。」等語（見原審卷二第 74頁反面、第75頁正面第1-5 行、第76頁正反面、第77頁正 面）；又關於其與被告聯絡之方式及買毒之對價係事後始交 付等情，亦復證稱：「被告有提供一對一手機及門號，廠牌 是NOKIA ，提供幾支及幾個門號伊不記得，這些手機及門號 被告就送給伊，提供新手機門號時，被告會叫伊將舊門號銷 毀，被告也有叫伊去買1 支空機，再由被告提供門號給伊的 情形。當時伊有其它手機和門號，但是和被告聯絡都是用一 對一手機。我於偵查中曾說這3 次都是買100 公克，金額都 是2 萬3 千元，實情是如此，這3 次交易的錢，事後都已經 交付給被告完畢。」等語甚詳（見原審卷二第75頁正面22行 以下、反面、第76頁正面第1-9 行、第77頁第22-26 行）， 甚於本院審理中亦證述如前（見本院卷㈡第6 、7 頁）。而
證人陳威宇所涉持有及施用第三級毒品並無刑事處罰，自無 誣陷被告販賣第三級毒品以邀減刑寬典之可能；且其證述關 於被告上揭販賣Ｋ他命予伊之時間、交付毒品之地點、方式 、聯絡之方法、對價金額等事項，均堪具體，而就此等情節 於原審證述時，雖已距先前偵查中作證時點逾7 個月，然所 述與偵訊中證述之主要情節仍相符合，其證詞自有可信。至 於第三次之販賣地點，證人陳威宇於警詢先稱：「大樓所在 地在高雄市小港區桂林附近」等語（見98年偵字第28692 號 卷第43頁），此與其於偵訊中證稱：「在林園鄉某大樓」等 語（見98年偵字第28692 號卷第87頁），似有不一致；惟查 ，證人陳威宇就上開地點之歧異，於本院審理中已解釋明確 ，即「小港快速道路下去，那棟大樓在桂林附近，我記得那 邊有一個高爾夫球場（應係練習場）。」、「是在小港下去 那裡，交流道下去一邊要往小港，一邊要往鳳山，大概在鳳 頂路附近，還不到桂林。」等語（見本院卷㈡第7 頁、第47 頁），即就整個區域之地緣關係而言，證人所稱均係「88快 速道路小港交流道下」之方向（附近），均屬一致，是證人 陳威宇雖於偵訊中之證述，因個人就地區方向之認知而有所 不周延，但經本院對質訊問後，第三次販毒地點，應在小港 桂林附近之某大樓處無訛。至被告雖於本院前審審理中請求 調閱被告名下所有之車輛資料，以證明其並無陳威宇所言交 付毒品時所駕駛之賓士車及白色INFINITI的轎車。然證人陳 威宇上開所證，係見當時被告所駕駛之車輛，至該等車輛是 否被告名下所有與其證述之真實性並無關聯，縱被告名下無 該等車輛，亦無從排除證人上開證述之真實性，自無調閱之 必要，附此敘明。
㈡按在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據 間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經 綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀 判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂， 單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異 ，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性 而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背 法令（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照）。據 查證人陳威宇於本院審理中證稱：「（那時聯絡的電話是你 的？）不是，是用黃益山交付給我的一對一的電話。」、「 （這個電話你可以撥其他號碼？）不行，因為我們有約定不 能撥其他電話，黃益山有提供SIM 卡或手機，因為不止一次 。」、「（你記得門號幾號？）不記得了。」、「（該手機 廠牌你應該知道？）好像是NOKIA 。」、「（黃益山拿給你
的手機是NOKIA 的？）是。」、「（用完後那些手機現在哪 裡？）要更換時就馬上丟棄，是手機連同SIM 卡都要丟棄。 」等語（見本院卷㈡第7 頁），是依證人陳威宇之證述，所 謂『一對一行動電話』係購毒者與販毒者間之『約定』，即 不得以該行動電話（門號）與他人聯絡而已，並非行動電話 之本身功能僅能撥打一門號；又因被告以如此之聯絡方式販 毒，即可逃避警方以購毒者之行動電話而查出販毒者之實據 ，蓋如此之單線聯絡，縱然販毒者之行動電話為警方所監聽 ，亦查無撥入者（對方）之真實人別，自可藉以躲避刑事訴 追，此由被告之女友吳佩寧於98年3 月5 日為警查獲時，曾 陳稱：「（為什麼妳與黃益川（按被告當時冒用之姓名）要 使用單線聯絡的電話？）可能是黃益川怕被警方監聽。」、 「（為什麼黃益川怕被警方監聽？）可能他有在做壞事，應 該是毒品之類的事情。」等語（見警卷第103 頁），益可證 明，上開『一對一行動電話』（應稱單線聯絡）之說，並非 虛妄之詞。但百密終有一失，即被告雖一再否認伊有販毒予 證人陳威宇云云；然查，0000000000號行動電話為被告於98 年1 至3 月間所使用之行動電話，業據被告坦承不諱（見本 院卷㈡第49頁，按被告先否認為其使用過0000000000號，嗣 經本院告知該手機於98年3 月5 日在其位於高雄市○○區○ ○街42號13樓租處為警查扣在案；且被告曾於98年3 月4 日 19時49分、20時1 分分別以該行動電話告知使用0000000000 行動電話之使用者（對方），有關其女友吳佩寧之住址、手 機號碼等資料，並經本院提示0000000000號警卷即影印卷③ 毒品案譯文資料第1 至第7 頁後，始承認伊當時使用過0000 000000號行動電話；至另一扣案之0000000000號行動電話則 稱蔡新進所遺留），是本院根據警方於98年1 月至3 月間監 聽0000000000號及0000000000號等行動電話（按該2 支行動 電話均於98年3 月5 日在被告位於高雄市○○區○○街42號 13樓租處，為警同時查扣在案）譯文，按圖索驥，發現其中 有多通與0000000000號行動電話之對話，而其通話內容經本 院訊之證人陳威宇時，證人陳威宇雖一度承認為其對話內容 等情（見本院卷㈡第47頁正面），但經本院再詳訊之每通通 話內容時，又改稱不記得等語；惟查，姑且不論證人陳威宇 是否曾使用過0000000000號行動電話，而單就上開二支行動 電話之監聽內容而言，其中98年2 月8 日23時41分之通話中 顯示，使用0000000000號行動電話者與被告使用之00000000 00號行動電話通話時，被告約對方見面地點為「88快速道路 …小港桂林下來…往女監方向」；另於98年2 月27日22時41 分、同年月2 時20分，使用0000000000號行動電話者撥入00
00000000號行動電話時，亦使用『辦桌』一語為暗語等情， 正與證人陳威宇於本院審理及檢察官偵查中分別證稱：其向 被告購毒之地點、暗語，即『高雄市小港區桂林附近』（按 證人陳威宇於最初之警詢中即稱該大樓在高雄市小港區桂林 附近，見98年偵字第28692 號卷第43頁，而高雄市小港區與 林園本為鄰近，且該地點於本院審理中經再三確認，證人陳 威宇仍證稱：小港88快速道路下去，那棟大樓在桂林附近， 已如前述）、『一桌』等語（見本院卷㈡第6 頁反面、98年 偵字第28692 號卷第87頁），恰相吻合；由此益證，證人陳 威宇上開證詞，應非無中生有而捏造之詞。至於上開監聽內 容所顯示之時間（按上開監聽僅至98年3 月4 日止），雖與 本件檢察官起訴之犯罪事實有所出入（不同），但證人陳威 宇於檢察官偵訊中即已明確證稱：「（何時、何地向黃益山 購買何種毒品？）我印象中有購買三次數量比較多的（即本 件起訴之3 次）」等語（見98年偵字第28692 號卷第87頁） ，是本件檢察官起訴被告之犯罪事實，係僅就證人陳威宇所 購買數量比較多的3 次而已，並非所有之販毒事實，故不因 公訴人之選擇起訴，而全盤否定證人陳威宇於原審及本院審 理中所為上開證詞之真實性，一併敘明。又被告經本院提示 上開通聯紀錄後，另辯稱：伊未與證人陳威宇為上開聯繫， 仍應向電話公司函詢該行動電話之申請使用人為何云云；然 查，被告於本院審理中經質之有關上開0000000000行動電話 之使用情形時，先稱：『我忘記了。』，後又改口稱：『那 支電話是我到台北跟朋友拿，打給吳珮寧的，那支電話是蔡 新進的，我去台北買完感冒藥丸之後跟朋友蔡新進借電話打 給吳珮寧』等語（見本院卷㈡第48頁），即一概否認曾持有 0000000000行動電話，惟經本院提示該行動電話經扣押在案 後，始承認為伊使用。又被告在98年2 月8 日曾以00000000 000 行動電話與人對話，就相約「在小港桂林下來…往女監 方向…橋下去約500 公尺有一間萊爾富」乙節，是否為其對 話時，被告亦辯稱：「時間太久，我忘記了。」等語（見本 院卷㈡第49頁），是被告既然連自己使用過之手機、對話均 辯稱：不記得，則又如何記得上開對話之對方係何人？再者 ，本院係以上開通聯之用語補強證人陳威宇證詞之真實性， 而非以該通聯直接認定被告被訴系爭3 次販毒予陳威宇之犯 罪事實，已如前述；況證人陳威宇雖稱曾使用過該行動電話 ，但並未表示係伊申請所有；且以現在行動電話及門號（人 頭卡、王八卡、外勞卡、易付卡）申請之浮濫，申請行動電 話門號之使用人與真正實際持有（使用）人不一致之情形， 比比皆是，正如0000000000號之行動電話申請人為李啟助，
但李啟助卻於本院審理中證稱：伊並未曾申請使用過該行動 電話等語（見本院卷㈠第204 頁），即可為證。是被告上開 所辯，仍不影響本院就上開事實之認定，一併敘明。 ㈢毒品危害國人健康、敗壞社會風氣，國家對於販賣毒品，制 定特別刑法加重處罰，故販賣毒品乃高風險犯罪，交易時為 求隱蔽，以各種隱密之方法聯絡以避查緝，與常情並無違背 。查本件被告販賣毒品給證人陳威宇之數量非微，價格動輒 數萬元以上，且被告與證人陳威宇交易毒品之次數非僅1 次 ，已如前述，是被告為本案販賣毒品之犯行，非僅具高度風 險，更富高額非法利潤，買賣雙方之間顯具有長期交易之高 度可能性，於此情形，被告為免其販賣毒品犯行於電話聯絡 過程，遭警方監聽發現，或掌握交易毒品之時地，進而為警 當場查獲，而提供陳威宇手機及門號作為單線聯絡之用，亦 與生活經驗法則無何違背之處。被告辯稱：販買毒品會附送 手機之情形與常情不符云云，自無足採。
㈣又毒品在市場上之交易價格，並未有所謂之公定價格，而毒 品常會因查緝嚴謹程度、取得之容易程度，各時期不同，而 會有價格上之波動，固屬事實。但依一般交易買賣之常情， 若為價格波動不大，對持續性之買家，賣家自不無可能給予 一穩定價格而暫不隨市場波動調整價格，而由賣家吸收微幅 之差價，是即使3 次交易橫跨數月，而價格均係相同，亦無 不合常理之處。又毒品雖價值非微，通常交易之習慣為一手 交錢一手交貨，惟就買家間之長久合作關係以觀，於數天後 或下次交易時，再交付上次交易之價金，仍合於一般常客之 交易習慣，是證人陳威宇向被告購買愷他命之數量均高達10 0 公克，亦有多次交易，故被告每次販售予證人陳威宇之價 格均為相同，且採取先交付毒品，後收取價金之模式乙節， 衡諸上開說明，並無不合常理之處。從而，被告辯稱：其無 可能於每次販售愷他命予證人陳威宇之價格均一致而毫無波 動，亦無可能甘冒風險，採取先交付毒品，嗣後再由證人陳 威宇付款之交易模式云云，並無可採。
㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況且毒品價格不貲、物稀價 昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價 格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時
機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。是衡諸經驗 法則及上開說明，被告甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而 販賣第三級毒品予購毒者，其主觀上確有營利意圖，應堪認 定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告有販賣第三級毒品予陳威宇 之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、適用法條：
㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定， 應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素 所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文 。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標 準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總 統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力 。至92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規 定：「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠ 依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審 議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次 新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後 再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例 新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以 配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒 相關子法及相關法規之配合修正」，是上開規定顯係因應92 年此次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之 施行日期尚難援引此一規定而為標準，從而，若未明定施行 日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力 。是毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條於 98年5 月20日經總統以華總一義字第09800125141 號令修正 公布，依上開說明，修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日施行發生效力，先予敘明。經查：修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較上開條例第4 條第3 項修正前、後之規定，修正後新法規定得併罰之罰金數額均 已提高，應以修正前即行為時之毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定，較有利於被告。至本案如附表四編號3 所示犯行 ，其犯罪行為時間分別係在98年5 月間某日，既無法精確認
定是否在上開毒品危害防制條例修正條文生效（即98年5 月 22日）後，而有疑義，依有疑唯利被告原則，自亦應適用較 有利於被告之行為時法。
㈡核被告所為就附表四編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共3 罪）。 被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。 又被告3 次販賣第三級毒品愷他命前，持有愷他命之低度行 為，依98年5 月22日新法生效前之毒品危害防制條例規定， 尚非當時法令所處罰，即不成立持有第三級毒品罪，故不生 高、低度行為之吸收問題，併此敘明。
五、原審認被告此部分犯罪事證明確，而予論科，固非無見；惟 查，原審就被告所犯如附表四編號1 至3 之各次犯罪，均對 附表一編號4 之電子磅秤宣告沒收，然無證據證明此扣押物 與本案被告犯行有何關聯（理由後述），原審此部分沒收之 宣告，尚有未合。被告上訴意旨否認上開犯罪，雖無理由， 惟原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院就此部分及定應 執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管 制條例、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、違反 毒品危害防制條例、重利等前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按（見原審二卷第9 頁至第17頁），素行 不良，其販賣第三級毒品愷他命藉此牟取不法利益，戕害施 毒者之健康，危害社會治安，且各次販賣之毒品數量非少， 情節非輕；暨其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表四所 示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9 年。又被告就上揭附 表四所示販賣第三級毒品所得之財物（各次所得金額詳如附 表四「交易金額即取得之財物」欄所載），雖均未扣案，然 仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該次犯罪 主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之（即應執行沒收金額共計6 萬9000元）。至扣案如附表 一編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命5 包（包括盛裝該 甲基安非他命之包裝塑膠袋5 只）、附表一編號3 所示之第 三級毒品愷他命1 包（包括盛裝該愷他命之包裝塑膠袋1 只 ）及扣案如附表一編號4 所示之電子磅秤1 台，係被告所有 ，固經被告供述明確（見原審二卷第142 頁反面），惟此等 扣押物分別係98年9 月26日在高雄市○○區○○街34號前逮 捕被告時，當場搜索，及翌日在其2809- ＷＤ自小客車上及 高雄市○○區○○街233 號搜索扣押而得，有各該搜索扣押 筆錄及扣押物品清單在卷可按（見警卷第7 至18頁），其扣 押時間與附表四所載被告販賣第三級毒品之時間相距已有數 月之久，而與被告販賣本件毒品之地點復未見有何關聯，被
告並否認該等扣押物與上開犯行有何相關，自無從認定上開 扣案毒品及電子磅秤與上開被告犯行有何關聯性，自無庸為 沒收或沒收銷燬之宣告。另扣案如附表一編號5 所示之現金 40萬元，並非被告所有，而為證人于宗成所有供其購買漂流 木使用，此業據被告於警詢及原審審理時供述甚明（見警卷 第4 頁、聲羈卷第5 頁、原審二卷第80頁正面），核與證人 于宗成於原審審理時結證之內容相符（見原審二卷第78頁至 第80頁）。此外，綜觀本卷，並無證據證明該財物與本案犯 罪有關，且復無積極證據證明上開現金係本件販毒所得，故 本院不另為沒收之諭知。另扣案如附表一編號6 所示之行動 電話1 具（含SIM 卡1 張），及附表一編號7 所示之行動電 話1 具，分別為證人許裕欽、葉柔佩所提出而查扣之物，因 無證據與本案有關聯，即均無從諭知沒收。此外，被告持與 證人陳威宇販賣系爭3 次毒品聯繫用之手機（含門號），於 本案中未查獲扣案，且就手機廠牌、序號等均無法確認，並 參酌被告既要求證人陳威宇將之前交易聯絡的手機、門號銷 燬等情（見原審二卷第75頁反面），則連同被告自身用以交 易聯絡之手機（含門號），為防查緝，理當亦會銷燬處理， 堪認上開聯絡工具已遭被告銷燬而滅失，是本院不為沒收之 諭知，均附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：黃益山明知甲基安非他命（起訴書誤載為安 非他命，業經公訴人於原審審理時更正）、愷他命（即Ｋ他 命）各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所 列管之第二、三級毒品，不得非法販賣、甲基安非他命並不 得非法持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品愷他命之犯意，主動提供一對一行動電話及 門號，或僅提供門號予購毒者，作為聯絡購毒之工具，分別 為下列販賣第二、三級毒品犯行：
㈠葉柔佩以黃益山所提供使用之一對一行動電話及門號與黃益 山聯繫後，雙方即於附表二編號1 所載時、地進行交易，由 黃益山以新臺幣6 萬元之價格，販賣及交付第二級毒品甲基 安非他命1 兩（即1 台）給葉柔佩1 次，並獲取所得6 萬元 。另黃益山與許裕欽復以一對一門號之行動電話聯繫後，於 附表二編號2 所載時、地進行交易，黃益山以6 萬元之價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩給許裕欽1 次，並獲取 所得6 萬元。
㈡於附表三編號1 至3 所載時間，黃益山與許裕欽以一對一行 動電話及門號聯絡，雙方先後3 次，分別約在附表三編號4 至6所 載許裕欽位於高雄市○○區○○路190 號5 樓之租屋
處（下稱龍勝路租屋處）、高雄市鼓山區「伊甸風情」汽車 旅館及華納汽車旅館，黃益山每次各以2 萬元之價格，販賣 及交付第三級毒品愷他命100 公克給許裕欽，共3 次，共計 獲取所得6 萬元。
㈢因認被告就附表二編號1 、2 所為，涉犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌（共2 罪）；就 附表三編號1 至3 所為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌（共3 罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上 字第816 號判例參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購 買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒 品者，其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供 出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查 機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真 實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒 品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾 貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品 施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而 言。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外， 其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而 言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足 當之。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以 證人許裕欽、葉柔佩等人於偵訊、原審中之證詞，以及扣案 由許裕欽、葉柔佩交與警方之一對一手機，暨查扣手機之扣 押筆錄、扣押物品目錄、照片等證據為其主要論據。而訊據 被告則堅決否認有上開販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒 品給許裕欽、葉柔佩等語。
四、經查：
㈠有關被告被訴販毒予葉柔佩、許裕欽部分，固據證人許裕欽 於偵訊、原審及本院審理中；證人葉柔佩於偵訊、原審審理 中證稱不移；惟查，縱被告有交付所謂一對一之行動電話或 提供SIM 卡予證人許裕欽、葉柔佩等人，然渠等間之通話內 容如何、是否與買賣有關，並無任何通聯紀錄或通訊監察譯
文內容可供參酌、補強；再者，證人許裕欽於警詢、偵查中 均證稱：被告於98年3 、4 月間，至伊租屋處，將00000000 00號行動電話交給伊使用，並交代伊要撥打0000000000號行 動電話與他聯絡，該0000000000只能作為伊與被告聯絡之用 不得與他人聯絡，伊約於98年3 、4 月至6 、7 月間，曾持 用該門號撥打被告持用之0000000000好行動電話聯絡購買毒 品等語（見偵字第28692 號卷第30、122 頁）；惟00000000 00號行動電話於98年5 月至7 月間，均未有撥打至00000000 00號之通聯記錄，且與0000000000號行動電話互為通聯之電 話，亦不僅止於一個等情，有0000000000號行動電話之通聯 紀錄在卷可稽（見偵字第28692 號卷第79至82頁、第116 至 119 頁），是證人許裕欽、葉柔佩等人上開不利被告之證述 ，是否與事實相符，即有可議。至於證人許裕欽、葉柔佩二 人分別於98年10月25日、28日交與警察查扣之大陸手機（即 附表一編號6 、7 之物），則經證人許裕欽於本院審理中會 同勘驗（開機操作，連同附表一編號7 之手機），亦均無法 顯示任何相關通訊記錄，亦有本院審理筆錄在卷可稽（見本 院卷㈠第255 頁），是證人許裕欽、葉柔佩二人所交與警方 查扣之大陸手機（即附表一編號6 、7 之手機），亦均無法 做為本件被告就該部分被訴犯罪事實之佐證。
㈡綜上，依卷內證據資料調查結果，除上開證人許裕欽、葉柔 佩二人之言詞證述外；復查，無其他積極證據，足以佐證被 告確有上開販賣第二、三級毒品予許裕欽、葉柔佩二人之犯 行。是公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應 為有利於被告之認定，則被告就此被訴部分之犯罪不能證明 ，依法自應為無罪之諭知。
五、原審就此部分未為詳查，遽為被告有罪之判決，容有不當； 被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由 本院將原判決此部分撤銷，並改判被告此部分無罪。丙、原審判決被告共同行使偽造特種文書、非法持有制式手槍、 具殺傷力之改造手槍及制式子彈有罪部分，檢察官及被告均 未上訴，業已確定。另被告被訴販賣愷他命予許裕欽共計21 次，除原審判決有罪之3 次經被告提起上訴外，其中7 次業 經原審判決無罪確定；至於另11次無罪部分，雖經檢察官就 原審判決此部分提起上訴，但經本院前審判決上訴駁回（維 持無罪判決），亦告確定在案；又被告被訴於97年11、12月 間及98年3 、4 月間各販賣第二級甲基安非他命1 次予葉柔 佩部分（共2 次），經原審判決無罪後，檢察官提起上訴， 惟亦經本院前審判決上訴駁回（維持無罪判決）確定在案，
是上開部分，均不再贅述之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、（現行）第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 唐照明
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 唐奇燕
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。