臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 傅志明
選任辯護人 邱一偉律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院100年度訴字第152號中華民國101年1月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第3837號、第4246
號、第4253號、第4909號、第5662號、第5764號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於傅志明所犯附表編號3、4及定執行刑部分均撤銷。傅志明犯如附表編號3、4所示之罪，各處如附表編號3、4「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、傅志明前於民國88年間因竊盜罪，經臺灣高等法院花蓮分院 判處有期徒刑2年，並應於刑前強制工作3年確定，於94年3 月11日縮刑期滿執行完畢（於下列事實四部分構成累犯）。二、傅志明猶不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非 他命）係經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法 轉讓及持有，竟基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，先後於如附表編號1、2、5至11所示之時間、地 點，無償轉讓甲基安非他命予彭正龍、張竤守、唐羽男、范 姜顯耀、黃惜文等人。
三、又傅志明明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒 品危害防制條例規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有， 竟意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有門號0000-000000號行動電話做為聯絡工具，先後 於如附表編號3、4所示之時間、地點及價格，販賣甲基安非 他命予鄧景鵬、張竤守等人。
四、傅志明意圖為自己不法之所有，於99年1月26日凌晨1時許之 夜間，打破花蓮縣玉里鎮○○里○○○街6巷2號姜榮妹住宅 後窗戶卡榫附近玻璃，伸手打開窗戶卡榫後，自該窗口踰越 侵入姜榮妹住宅內，並竊得姜榮妹之存錢筒內現金約新臺幣 （下同）5、6000元及集郵冊18本。
五、傅志明意圖為自己不法之所有，趁著林山喬夫婦於上午7時 許外出工作，於99年4月9日上午9時許，遂前往花蓮縣玉里 鎮大禹里酸柑12－18號林山喬住宅，以毀壞該屋後防盜鐵門 及打破鋁門喇叭鎖附近玻璃反手打開鋁門之方式，進入林山 喬住宅內竊取林山喬所有之2萬餘元及重量約5兩之金飾（含 黃金戒指10只、手鍊1條、項鍊1條）財物（侵入住宅部分未 據告訴）。
六、另傅志明意圖為自己不法之所有，於99年5月4日0時至5時之 間某時許之夜間，持足以對人生命、身體造成危害之鐵剪1 支（未扣案），剪斷鐵窗上鐵欄杆後踰越鐵窗，侵入花蓮縣 玉里鎮東豐里石崗5O號林定妹住宅內，竊取林定妹所有之現 金約7、8000元、金飾約4兩及郵局、玉溪農會、土地銀行等 存簿。
七、傅志明再因得知居住在花蓮縣玉里鎮○○○街5號之任振輝 家境富裕有意前往竊取財物，乃於99年5月間先囑居住上址 附近之張竤守注意任振輝家中人員出入狀況，而得張竤守之 允諾。張竤守遂基於幫助竊盜之犯意，於99年7月2日觀察得 知任振輝家中無人，乃於同日1時8分許以電話簡訊通知傅志 明。傅志明遂基於竊盜之犯意，於99年7月4日凌晨0時許， 先攀越上開任振輝住處牆垣上2樓陽台內，再將2樓之落地窗 打開後踰越進入任振輝住宅內，竊取任振輝屋內寶石、鑽石 、鑽錶、名牌包等財物，惟因屋內尚有其他財物，且傅志明 於行竊時因誤觸警報器失足致左腳骨折，故於返家後，乃要 求張竤守與其再次前往，並告知張竤守侵入之路線，張竤守 竟提昇原來幫助竊盜為與傅志明共同竊盜之犯意聯絡，而於 99 年7月6日凌晨0時許之夜間，與傅志明一同再次至前揭任 振輝住處，並由張竤守依循傅志明原侵入任宅之路線侵入住 宅內，傅志明則承前竊盜犯意，接續在外等候把風。迨張竤 守入內竊得隆乳器、女鞋、女用內褲、矽膠胸罩等物得手。 嗣於99年8月27日為警持臺灣花蓮地方法院搜索票，在張竤 守住處搜索而知獲上情。
八、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據
。查證人彭正龍、張竤守、鄧景鵬、唐羽男、范姜顯耀、黃 惜文、王文英於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，經告 以具結義務後，經證人均同意作證並經具結，其係於負擔偽 證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又 無受其他不當外力干擾之情形，是證人張竤守、鄧景鵬、彭 正龍（見偵字第4253號卷第10、11頁、第28～31頁、偵字第 3837號卷第122、123頁、第257～259頁）、唐羽男、范姜顯 耀、黃惜文、王文英於偵查中在檢察官面前具結所為之證述 ，查無顯然不可信之情形，況證人張竤守、鄧景鵬、彭正龍 嗣於原審到庭作證並接受當事人、辯護人詰問，依上開刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，證人張竤守、鄧景鵬、彭正 龍、唐羽男、范姜顯耀、黃惜文、王文英於偵查中以證人身 分之證述，自均得為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述 筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本 質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權， 除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法 院96年度台上字第3527號裁判參照）。查證人即被告張竤守 於檢察官偵查中除以證人身分所為之陳述外，其餘以被告身 分所為陳述，嗣經原審已以證人身分命具結，並賦予當事人 、辯護人詰問之權利，且被告張竤守於偵查中以被告身分所 為之陳述，並無顯不可信之狀況，自亦得為證據。三、再按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外，必符合被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，始例外得適用 上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。 ㈠、所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分 ，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定者而言 ，此並包括改稱忘記等實質內容有不符之情形。而是否具 有較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外部附 隨環境或條件，以判斷何者較為可信，如詢問有無出於不 正方法、陳述是否出於非任意性，被告以外之人是否出於 自然性之發言，或違反自己利益之陳述等特別情況，為整 體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於真意之信用性。 查證人鄧景鵬固於原審明確證稱：伊是否於99年6月19日 與被告電話聯繫後，向被告購買毒品，並在花蓮縣玉里鎮 成功遊藝場交易一情，因為時間久了，現在也很模糊了等 語，然證人鄧景鵬同時亦明確證稱：伊的證詞包括交易的 金額、數量、有無成功，都以警察局所作的筆錄為準，當 時講有的就是有，講沒有的就是沒有，在警察局作筆錄時 並未受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法而陳述 ，都是依據實際發生的情形及譯文而陳述等語（見原審卷 第129、132、134頁）。足見，證人鄧景鵬製作警詢筆錄 時，司法警察並未以強暴、脅迫或任何不法之方法對其取 證，且警詢筆錄亦係其自由意思下所為之陳述。而證人鄧 景鵬於原審所證因時間久遠而有所遺忘，本院審酌證人鄧 景鵬於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要，依前開規定，自應認有證據能力 。
㈡、又刑事訴訟法第159條之2之規定如審判中與審判外所為陳 述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而證人彭正龍於 警詢中之陳述，部分與其在原審中供述情節大致相符，僅 詳略有別，就此詳略有別部分，尚不符合前開「陳述與審 判中不符」要件，本不能例外賦予其等於警詢中之陳述之 證據能力。惟該等無證據能力之證據，雖不得以之直接作 為認定犯罪事實存否之證據，但仍非不得作為彈劾證據， 此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事 實之基礎，不受傳聞法則之拘束，惟仍可用來爭執或印證 被告、證人陳述之證明力（最高法院100年度台上字第716 0號裁判參照）。
四、再者被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人唐羽 男、范姜顯耀、王文英、黃惜文、吳先亮、黃旻煌、任振輝 、許滿富、姜榮妹、林山喬於警詢時之證述，雖屬傳聞證據 ，惟經當事人及辯護人於原審準備程序中同意作為證據而不 予爭執，且於本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能 力部分聲明異議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應 屬適當，依同法第159條之5規定，前揭證據資料有證據能力 。
五、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件， 在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書 後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第 5條定有明文 。經查，本案員警對被告傅志明所持用之0000000000號行動 電話實施通訊監察，已依法取得本院核發之通訊監察書，此 有本院 99年度聲監字第108號、99年度聲監續字第34號通訊 監察書在卷可稽，被告及辯護人亦對監察之合法性及監聽譯 文之證據能力均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警 基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或 虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事 訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於轉讓禁藥甲基安非他命、竊盜部分（即附表編號1、2、 5至11、犯罪事實欄第四至七）：
關於轉讓禁藥甲基安非他命及竊盜犯行，業據被告傅志明先 後於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被 告張竤守於警詢、偵查及原審時；證人彭正龍於偵查中及原 審時；證人唐羽男、范姜顯耀、黃惜文警詢、偵查中；證人 吳先亮、黃旻煌、任振輝、許滿富、姜榮妹、林山喬於警詢 時所證述之情節大致相符。此外，復有證人吳旻煌所載車牌 號碼之紙條1紙、內政部警政署刑事警察局99年8月2日刑醫 字第0990093024號鑑定書、現場圖3份、照片77張、贓物認 領保管單2份、被告所使用之0000-000000號行動電話之通訊 監察譯文在卷可稽，被告此部分自白核與事實相符，應堪採 信。
二、關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即附表編號3、4）
：
㈠、訊據被告傅志明矢口否認有何販賣甲基安非他命予鄧景鵬 、張竤守之犯行，先於原審辯稱：證人鄧景鵬部分，依通 聯紀錄內容，應係伊前往證人鄧景鵬處所交易，證人鄧景 鵬之證述是否可採已有可疑，且該次通話中，並無任何關 於毒品之種類、暗號、金額、數量之內容，不足以證明證 人鄧景鵬與伊確有見面，更難以作為證人鄧景鵬陳述之補 強證據。再者，依證人鄧景鵬所證伊賣予證人鄧景鵬的毒 品數量僅為0.01公克，卻價值1,000元，亦與一般行情不 符，難以採信，實則，因伊之前與證人鄧景鵬有隙，所以 證人鄧景鵬才挾怨報復誣指；證人張竤守部分，伊係為證 人張竤守代購毒品，且證人張竤守要伊代購時，證人張竤 守都會和伊一起去，購買的藥頭證人張竤守也認識，且其 他證人都證述被告很大方並不以販賣毒品謀利，被告確實 無販賣必要云云。另於本院辯稱略以：我沒有販賣第二級 毒品，鄧景鵬曾經傳話要咬死我，此有證人許新棋可證； 我與鄧景鵬有仇恨，在99年大概6月的時候，鄧景鵬說其 老闆娘的車子裡面平常要會放1、20萬元，我說好，我利 用時間去偷，他說偷到要平分，後來老闆娘的車子裡面十 幾萬元不見了，後來鄧景鵬要我分他5萬元，我告訴他說 我沒有偷，他沒有拿到錢，我們的仇恨就是這樣來云云。 ㈡、然查：
１、關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧景鵬部分： ⑴、證人鄧景鵬於原審到庭證稱：伊於99年6月19日15時31分 是否有以家用電話打電話給被告傅志明並有如下之內容： 「B ：你在哪？
A：我在我朋友這邊，怎樣～你在哪邊喔！
B：那天載你去那邊。
A：喔～。
B：知道嗎？
A：嗯～好好…」
，因為已經過很久了，伊沒有印象，但是以警察局作的筆 錄為準，當時伊講有的就是有，沒有的就是沒有，交易的 金額、數量有無成功，都以伊警訊筆錄為準，而且這件也 有通訊監察譯文等語明確。而證人鄧景鵬於警詢及偵查中 明確證稱：「（問：警方出示99年6月19日15時31分44秒 之通話紀錄，你以家用電話00-0000000(B)撥打傅志明所 持用之0000-000000(A)號行動電話內容【B：你在哪？A： 我在我朋友這邊，怎樣～你在哪邊喔! B：那天載你去那 邊。A：喔～B：知道嗎？A：嗯～好好…】上述與你通話
者是何人？你們通話的意指為何？）與我通話的是傅志明 。他人在成功遊藝場，要我過去找他買（甲基）安非他命 。」、「（問：本次是否有交易成功？）有交易成功。我 向傅志明購買1,000元1包（甲基）安非他命，在成功遊藝 場內交易。」、伊只有跟被告傅志明買過這次毒品，是被 告傅志明在通聯後約30分鐘，在成功遊藝場內交易，由被 告傅志明交毒品給伊，伊付錢給被告等語（見偵字第3837 號卷第96、122頁）明確；復於本院證述確有上情（見本 院卷101年5月3日審判筆錄第7～9頁）。 ⑵、被告雖辯稱：依通聯紀錄內容，應係被告前往證人鄧景鵬 處所交易，證人鄧景鵬之證述是否可採已有可疑，且該次 通話中，並無任何關於毒品之種類、暗號、金額、數量之 內容，不足以證明證人鄧景鵬與被告確有見面，更難以作 為證人鄧景鵬陳述之補強證據。再者，依證人鄧景鵬所證 伊賣予證人鄧景鵬的毒品數量僅為0.01公克，卻價值1,00 0元，亦與一般行情不符，難以採信。鄧景鵬曾經傳話要 咬死我，本案係因伊之前與鄧景鵬有隙，所以鄧景鵬才挾 怨報復云云，惟查：
①證人鄧景鵬就此部分於原審到庭結證稱：99年6月19日 15時31分許，伊就是以電話聯絡被告傅志明，在電話內 並沒有講人在哪裡，因為彼此都有默契，被告傅志明出 入的地方都固定那幾個地方，不是在家裡，就是去做案 ，不然就是在遊藝場，所以電話聯繫時，也不會說人在 哪裡，如果這幾個地方都找不到的話，就是被警察抓了 ；電話中被告傅志明講「我在我朋友這邊」，就是指遊 藝場，伊找被告傅志明就是要交易毒品，賣毒品的人不 可能明說地點在那裡等語明確（見原審卷第131、133、 134頁）。另核與證人彭正龍於警詢時證稱（作為彈劾 證據）：被告傅志明交付伊毒品的地點在伊家或被告家 或電動玩具場等語（見第0000000000號警卷第135頁） ；證人黃惜文於警詢證稱：多次與被告傅志明聯繫時， 被告傅志明均係在成功遊藝場等語（見第0000000000號 警卷第8、9頁），證人鄧景鵬、彭正龍、黃惜文就被告 傅志明經常出入之場所包括成功遊藝場之證述相符，足 證證人鄧景鵬前揭所證：伊與被告傅志明交易毒品都有 默契，因為被告傅志明出入的地方都固定，不是在家裡 ，就是去做案，不然就是在遊藝場等語，並非虛妄刻意 攀誣。
②且毒品交易係政府查緝甚嚴、刑責甚重之嚴重罪行，買 賣雙方在交易聯繫過程中常以暗語甚且本於默契相約交
易，避免為警通訊監察得知致犯行曝光，係職務上已知 之事實，亦與常情無悖，單純從前開被告與證人鄧景鵬 間譯文內容，固難以認定究係被告前往證人鄧景鵬處交 易抑或證人鄧景鵬前往被告處交易，及交易之金額、種 類、數量，然自不應僅因通訊內容隱晦，即當然為被告 有利之認定。
③再者，本案關於被告傅志明販賣予證人鄧景鵬部分，依 通訊監察譯文，被告與證人鄧景鵬間疑涉有販賣毒品部 分計有99年6月17日21時39分許、99年6月18日0時35分 許、99年6月18日23時35許、99年6月19日15時31分許、 99年6月19日23時25分許、99年6月22日21時33分許、99 年6月26日23時40分許、99年6月27日20時55分許、99年 6月28日12時7分許、99年6月28曰13時1分許、99年6月 29日22時57分許、99年7月8日22時41分許，其中除99年 6月19日15時31分許即本案部分證人鄧景鵬明確證稱有 交易成功1次外，其餘通聯內容則或證稱係還被告欠款 ；或被告要其送西瓜給被告；或是在洽談購買桂花之事 ；尤有甚者更證稱有多次係為交易毒品而聯絡，惟嗣後 並未交易成功等語（見偵字第3837號卷第94～100頁、 第110～115頁），就交易毒品部分何次成功交易，何次 未達成交易，何次聯絡與毒品交易無關，均證述明確， 顯然與一般有意挾怨報復迥異。
④再者，證人鄧景鵬於警詢中雖證述被告賣予伊之甲基安 非他命數量約重0.01公克（見偵字第3837號卷第94頁） ，然每個人生活經驗不同，對於生活周遭事物不管是時 間、距離、重量、體積等計量單位，每每會有些許之差 異，何況毒品買賣係刑度極重之嚴重違法行為，已如前 述，本非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係 之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及 其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，自 難僅憑證人鄧景鵬所證之毒品價格與數量與所謂行情不 符，即認證人鄧景鵬全部之證詞均不可採。
⑤另被告所稱：在99年大概6月的時候，鄧景鵬說其老闆 娘的車子裡面平常要會放1、20萬元，我說好我利用時 間去偷，他說偷到要平分，後來老闆娘的車子裡面十幾 萬元不見了，後來鄧景鵬要我分他5萬元，我告訴他說 我沒有偷，他沒有拿到錢，以致雙方有仇恨云云。業據 證人鄧景鵬當庭否認，被告又無證據以實其說，難認被 告片面之主張為真。
⑥又證人許新棋雖於本院證述：我另案在花蓮地院開庭的
時候，我們回去監獄裡面，去開庭的人回去會驗尿，我 出來碰到鄧景鵬，鄧景鵬他問我是否第三工場，我說是 ，然後鄧景鵬說你們工場是否有一位叫傅志明，我說有 ，他就說叫我幫他轉達一句話，鄧景鵬就說他要咬他（ 指傅志明），就這樣而已，然後我就不知道，我想說就 只有傳達一句話而已，我就帶給傅志明這句話等語（見 本院101年5月3日審判筆錄第4、5頁）。而證人鄧景鵬 於本院證述：開庭後，在花蓮監獄等候驗尿，許新棋是 與傅志明是同一工場，我拜託許新棋說，我要咬傅志明 （用台語說）；（問：你說「我要咬他」的意思是什麼 ？）在警詢筆錄時，我有說到跟他（指傅志明）買安非 他命的事，因為時間已經經過一段時間，而且我們2人 又碰不到面，剛好我碰到許新棋，請其帶話回去工場這 樣而已，…（問：你請人家傳話的意思是否提醒說你已 經供述出來，有沒有恐嚇的意思？）我的意思只是說要 提醒他說我已經供述出來了，並非恐嚇的意思，我對傅 志明並無仇恨等語甚明，且「我要咬他」依照字面意義 就是要說出實情，證人鄧景鵬證稱要提醒被告說我已經 供述出來了等語，並無不合常情之處。是以證人許新棋 之證詞尚不足為被告有利之認定
⑦綜合前情，認證人鄧景鵬所證，應非有意挾怨報復，又 無瑕疵可指，再佐之通訊監察譯文內容，堪認證人鄧景 鵬所證應屬可信。被告辯解，要係卸責之詞，難以憑採 。
⑶、綜上所述，被告確有於99年6月19日16時許，販賣第二級 毒品甲基安非他命毒品予證人鄧景鵬之犯行，洵堪認定。 ２、關於被告販賣甲基安非他命予張竤守部分： ⑴、證人張竤守於偵查及原審證稱：伊所施用的毒品來源一開 始是跟徐金萬買，後來才認識被告傅志明，伊會請被告傅 志明幫忙代購，當初認識被告傅志明的時候，還不是很熟 ，後來被告傅志明的車子被砸，伊有幫忙去看，後來就這 樣比較熟，熟的時候，有時候遇到就會問被告傅志明有沒 有東西或者是說拿錢給被告傅志明，請被告幫伊去拿，伊 確實於99年6月20日18時18分許起與被告有如通訊監察譯 文所示之聯繫對話（見原審卷第227頁），當時伊問被告 「有沒有順」，是指被告傅志明有沒有（甲基）安非他命 ，伊後來在被告傅志明家拿了2,00 0元的（甲基）安非他 命，伊後來在翌日付款等語明確（見偵字第4246號卷第20 頁），證人張竤守固係證稱請被告「代購」毒品，而由證 人張竤守上揭證述及監察譯文內容可知，所謂「代購」係
證人張竤守主要請被告向他人拿毒品，然證人張竤守亦已 明確證稱：當時係伊將錢交予被告傅志明，被告傅志明交 付毒品予伊，至於被告傅志明係向何人購買，伊並不清楚 ，也不認識被告傅志明毒品來源等語明確（見原審卷第 196、197頁），是證人張竤守上揭所證關於「代購」部分 核與一般向他人購買毒品之情形並無差異，並不足為被告 僅係單純轉手並未謀利之有利認定。且刑法上所謂販賣行 為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出， 有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬 販賣犯罪之構成要件行為（最高法院91年度台上字第2974 號、84年度台上字第5647號裁判參照）。是本案被告傅志 明與證人張竤守交易毒品時，被告前揭所為均為販賣毒品 構成要件之行為無訛。
⑵、再者，販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則 上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足， 不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97 年度 台上字第2109號判決意旨）。次按販賣海洛因、安非他命 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入 後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、 數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之 價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份 量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無 法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即 認販賣之證據有所未足，衡情對此罪行嚴重之犯罪，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件 被告傅志明甘冒風險，將第二級毒品甲基安非他命出售予 證人張竤守，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或圖得上 手、購毒之人或共同販賣之人所提供之毒品，豈有甘冒重 典依購入價格轉售或代購之理。
⑶、綜上所述，被告確有如附表編號4部分之營利之意圖，而 販賣甲基安非他命予張竤守，亦堪認定。
乙、論罪之理由：
一、查被告傅志明行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正 公布，於同年月28日生效。按行為後法律有變更者，適用行
為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634 號、27年上字第2615號判例、95年度第8次刑事庭會議決議 參照）。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左 列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇 器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。 」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、 攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航 空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯 之者。」，修正後之法定刑增訂「得併科新臺幣10萬元以下 罰金」，亦即依修正後之規定，得併科罰金；另關於321條 第1項第1款部分，已不再區分是否於夜間侵入犯之，是經綜 合比較結果，自以修正後之規定，對行為人較為不利，而以 修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定 ，自應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項之規定 。
二、甲基安非他命係經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字 第301124號公告，自69年12月8日起禁止輸入、製造，並自 70年6月1日起禁止販賣、轉讓之禁藥，且甲基安非他命亦係 屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。又毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日 總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第 8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1 ，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項 之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；而93 年4月21日修正公布，同年月12日施行之藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年；兩者相較 ，後者為後法且為較重罪。而被告如附表編號1、2、5至11 所示轉讓禁藥甲基安非他命各罪均未逾淨重10公克（部分轉
讓重量不明部分，依罪疑唯輕之法則，僅得認未逾轉讓毒品 加重其刑標準之數量），並無法定加重事由，應依重法優於 輕法、後法優於前法之法律適用原則，依較重之後法論以藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、次按落地窗、窗戶、鐵窗均為防盜之安全設備（最高法院45 年臺上字第1443號判例可資參照）；另被告傅志明竊盜林定 妹部分，所持之工具足以將鐵窗欄杆剪斷，自應甚為堅硬、 鋒利，而屬足以對人生命、身體造成危害之兇器無訛。四、是核被告傅志明如附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表編號1、2、5至 11所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；竊盜林 定妹部分所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款 、第3款之加重竊盜罪；竊盜任振輝、姜榮妹部分所為，係 犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪；竊 盜林山喬部分，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之加重 竊盜罪。
五、同案被告張竤守就被害人任振輝遭竊部分，原僅為被告傅志 明觀察被害人作息，並未參與竊盜構成要件行為，顯僅係幫 助之意思而為，嗣因被告傅志明受傷，且屋內尚有財物未能 竊畢而受被告傅志明之邀共同再次前往行竊，而成立共同正 犯，僅係犯意之昇高，只應論以竊盜正犯一罪，檢察官認被 告張竤守於觀察被害人作息即係竊盜共同正犯，尚有未洽。 被告傅志明與同案被告張竤守2人就竊取被害人任振輝財物 部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。六、被告傅志明先單獨進入任振輝家中行竊後，嗣又與被告張竤 守再次前往行竊，被害人同一，時間又至為密接，仍屬一犯 意接續多次行為，侵害同一個法益，此部分應為接續犯。七、被告傅志明所犯竊盜、販賣第二級毒品、轉讓禁藥共15罪， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
八、查被告傅志明前於88年間因竊盜罪，經臺灣高等法院花蓮分 院判處有期徒刑2年，並應於刑前強制工作3年確定，於94年 3月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案關於姜榮妹部分竊盜之有期徒刑以上之罪，為累犯， 此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。九、至於被告傅志明於原審雖另辯稱竊取姜榮妹及林山喬住處犯 行係自首云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未 發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯 人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之 裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪
嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自 首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯 罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之懷疑者，亦屬 發覺（最高法院97年度台上字第5969號裁判）。查證人即本 案承辦偵查佐劉傳興於原審到庭證稱：本案被告傅志明所涉 姜榮妹、林山喬二案為伊所承辦，當時得知被害人家遭竊後 ，伊有前往現場查看，依據現場勘查結果，與伊對被告傅志 明的瞭解及手法，當時就有懷疑是被告傅志明所為，因此在 後來伊調查被害人任振輝家裡重大竊盜案借提被告傅志明時 ，伊就有拿該二案之現場照片去讓被告傅志明看，看是否是 其所為，被告傅志明當場就坦承等語（見原審卷第119、120 頁）；另依偵查報告所載，本案林山喬遭竊時，曾有鄰居見 一輛白色自用小客車在現場徘徊，疑為被告傅志明當時所駕 駛之白色小客車等情，有偵查報告1紙及被害人林山喬之警 詢筆錄分別在卷可憑（見第0000000000號警卷第1、20頁） 。依前揭說明，本案被告傅志明係因承辦警員至案發現場勘 查後，依現場狀況及犯案手法即懷疑係被告傅志明所為，始 於嗣後持現場照片供被告傅志明指認，故被告傅志明嗣後坦 承犯行，僅為自白而非自首，是被告傅志明辯稱，該二案為 其自首云云，尚不足採。