臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第41號
101年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 楊淑美
指定辯護人 蔡文欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第160、267號中華民國100年12月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第1538號、
第1555號、第1883號、第2181號，追加起訴：100年度偵字第279
0號、第3119號及移送併辦：100年度偵字第2668號），本院判決
如下：
主 文
原判決關於楊淑美附表二編號1部分及定執行刑部分均撤銷。楊淑美共同販賣第二級毒品，處如附表二編號1「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案如附表一、附表二編號一至編號五所示販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元及第二級毒品所得新臺幣肆萬肆仟元均與陳永坤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與陳永坤之財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號六所示販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元均與陳永坤、張漢元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與陳永坤、張漢元之財產連帶抵償之；未扣案如附表三所示販賣第一級毒品所得新臺幣陸萬肆仟伍佰元及未扣案如附表三編號5暨附表四所示第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因陸包（含袋重，驗餘毛重柒點壹伍公克）及甲基安非他命拾壹包（含袋重拾壹點壹公克）均沒收銷燬之。扣案門號0000000000號之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡壹張）壹支、電子磅秤壹臺、藥鏟壹支、分裝袋貳包、記帳簿壹本及未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，其中未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張如不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、楊淑美（綽號「嘟嘟」）明知海洛因、甲基安非他命（起訴 書誤載為安非他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款及第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，均不得販 賣，竟先後為下列販賣毒品之犯行：
㈠、楊淑美與陳永坤（經原審判處罪刑後，未經上訴而告確定 ）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡及行
為分擔，於附表一所示之時間，以附表一所示之聯絡方式 與購毒者約定毒品交易之地點、數量、價格等事宜後，陳 永坤及楊淑美隨即依約前往如附表一所示之地點交付海洛 因，並收取現金，楊淑美與陳永坤即以此方式，共同販賣 如附表一所示金額之海洛因予楊介元、徐遠程、鄧運財、 鄧景鵬、周賢丕等人共5次。
㈡、楊淑美與陳永坤另共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以牟利之犯意聯絡及行為分擔（就附表二編號1至5部分） ，並另與陳永坤、張漢元共同基於販賣甲基安非他命以牟 利之犯意聯絡及行為分擔（就附表二編號6部分），於附 表二所示之時間，以附表二所示之聯絡方式與購毒者約定 毒品交易之地點、數量、價格等事宜後，陳永坤及楊淑美 隨即依約前往如附表二所示之地點交付甲基安非他命，並 收取現金，陳永坤與楊淑美以此方式，共同販賣如附表二 所示金額之甲基安非他命予張漢元、楊介元、陳韋翰、黃 婉婷、吳昭禹、徐遠程、鄧景鵬、莊朝文等人共6次。 ㈢、楊淑美基於販賣海洛因以牟利之犯意，於附表三所示之時 間，以附表三所示之聯絡方式與購毒者約定毒品交易之地 點、數量、價格等事宜後，楊淑美隨即依約前往如附表三 所示之地點交付海洛因，並收取現金（除附表三編號8部 分尚有新臺幣【下同】31,000元尚未取得），楊淑美以此 方式，販賣如附表三所示金額之海洛因予鍾瑞勳、湯文貞 、劉文慶、周賢丕等人共10次。
㈣、楊淑美基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於附表四所 示之時間，以附表四所示之聯絡方式與購毒者約定毒品交 易之地點、數量、價格等事宜後，楊淑美隨即依約前往如 附表四所示之地點交付甲基安非他命，並收取現金，楊淑 美以此方式，販賣如附表四所示金額之甲基安非他命予張 漢元、劉斯聖、黃金朝、謝志祥等人共3次。
嗣員警對楊淑美所持用門號0000-000000號、陳永坤 所持用門號0000-000000號、張漢元所持用門號0000-0000 00號、鍾瑞勳所持用門號0000-000000號、劉文慶所持用 門號0000-000000號、0000-000000號之行動電話實施通訊 監察而查悉楊淑美、陳永坤（就附表二編號6部分含張漢 元）上開販賣毒品之犯行，並於100年3月16日晚上10時20 分許，在花蓮縣花蓮市○○路180號前查獲楊淑美及另案 通緝之陳永坤，並在陳永坤身上扣得供販賣剩餘之海洛因 1包（含袋重1.6公克，驗餘毛重1.58公克，鑑驗用罄0.02 公克，起訴書誤載為5.6公克）及甲基安非他命1包（含袋 重0.6公克）、門號0000-000000號之行動電話1支（ANYCA
LL，內含門號0000-000000號SIM卡）、陳永坤所有供自行 或與楊淑美共同販賣海洛因及甲基安非他命所用之藥鏟1 支及分裝袋1包等物，復於陳永坤所駕駛之車牌號碼JE-82 16號自用小客車上及楊淑美之手提包內扣得供販賣剩餘之 海洛因5包（含袋重5.63公克，驗餘毛重5.57公克，鑑驗 用罄0.06公克）及甲基安非他命10包（含袋重10.5公克） ，甲基安非他命吸食器1組（與販賣毒品無關）、楊淑美 所有供自行或與陳永坤共同販賣海洛因及甲基安非他命所 用之電子磅秤1臺、分裝袋1包、記帳簿1本、門號0000-00 0000號（含SIM卡）之行動電話1支（另楊淑美所有門號00 00-000000SIM卡1張則未能扣案）、及其餘與販賣毒品無 關之0000-000000號（含SIM卡）之行動電話1支及門號000 0-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000 000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號 之SIM卡各1張等物。
二、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力：
一、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院 核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法 第5條第2項定有明文。經查，本案員警對門號0000-000000 號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號、000 0-000000、0000-000000號之行動電話實施監聽錄音，已依 法由檢察官向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）聲請核發 通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）1份 在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌 觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條，實施監察通訊，監 察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載 明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資 識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核 發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前 開法定要件，是以本案員警對被告楊淑美及同案被告陳永坤 、張漢元、鍾瑞勳、劉文慶等人所使用之行動電話實施監聽 錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過 程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出 於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據 ，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經 人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；偵
查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序 ，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第16 5條之1第2項之規定自明，又監聽錄音製作之譯文，如僅為 偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性 復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查 證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨， 不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎，最 高法院93年台上字第2263號判決意旨可資參照。故將監聽之 內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具 體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然本件被告楊淑美及其辯 護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係 由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示 存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯 文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決 可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人 所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且 查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於 本院審理中就證據能力部分均表示不爭執（見本院卷第86頁 背面），且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，分據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，核與同案被告陳永坤於原審之陳述及證人邱重福（見偵 字第1538號卷一第21～26頁）、莊朝文（見偵字第3119號卷 第21～24頁）、張漢元（見偵字第1538號卷一第102～107頁 ）、吳昭禹（見花蓮縣警局花警刑大偵二24552號卷第1～3 頁，偵字第1538號卷第二第107～109、113～115頁）、鄧運 財（見花蓮縣警局花警刑大偵二24552號卷第13～16頁）、 黃婉婷（見花警刑大偵二24552號卷第8～10頁，偵字第1538 號卷二第26～28、83、84頁）、周賢丕（見花蓮縣警局花警 刑大偵二29262號卷第1～3頁，偵字第3119號卷第15～17頁 ）、楊介元（見新城分局新警刑06713號卷第40～43頁，偵 字第1538號卷二第172～173、177～181頁）、湯文貞（見花 蓮分局花市警刑07482號卷第11～14頁）、鍾瑞勳（見花蓮 分局花市警刑07482號卷第20～29頁）、劉文慶（見花蓮分 局花市警刑08670號卷第32～48頁，偵字第1538號卷二第208 ～210頁）、徐遠程（見花蓮縣警局花警刑大偵二24552號卷 第21～24頁，偵字第1538號卷二第119～122、125～128 、 141～143頁）、鄧景鵬（見新城分局新警刑06713號卷第45 ～85頁）、劉斯聖（見新城分局新警刑06713號卷第23～33 頁）、謝志祥（見新城分局新警刑06713號卷第36～38頁） 分別於警詢及偵查中所證述之情節相符。
二、並有花蓮地院通訊監察書（見花蓮分局花市警刑07482號卷 第17～19、32、33頁，花市警刑08670號卷第2～13頁，偵字 第1883號卷第37～42、49～51頁，原審100年度訴字第160號 卷第198～22 2頁）、通訊監察譯文（見花蓮分局花市警刑 07482號卷第17～19、34～36頁，同局花市警刑08670號卷第 51～64頁，偵字第1883號卷第43～48、52～54頁，偵字第15 38號卷一第42～52、99、100、127～129頁）、法務部調查 局濫用藥物實驗室100年4月22日調科壹字第10023008990號 、第00000000000號鑑定書各1份在卷（見偵字第1555號卷第 34頁，偵字第1538號卷二第158頁）、門號0000-000000號之 行動電話（含門號0000-000000號之SIM卡1張）1支、海洛因 6包（含袋重驗餘毛重7.15公克）、甲基安非他命11包（含 袋重11.1公克）、藥鏟1支、分裝袋2包、電子磅秤1臺、記 帳簿1本扣案可參，足證被告楊淑美之自白與事實相符。三、至附表三編號5部分，因證人周賢丕於偵查中證述：伊於100 年農曆過年前後向被告楊淑美購入3次海洛因，每次24,000 元至28,000元等語（見偵字第3119號卷第16、17頁），故無 法逐次認定被告楊淑美每次販賣海洛因予周賢丕之數量及所
得之實際金額，依罪疑唯輕之法則，就此部分採最有利被告 楊淑美之認定，即每次販賣24,000元之海洛因予周賢丕，併 此敘明。
四、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判 決意旨參照）。次按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝 增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依 交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當 然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利 ，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得 實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有 無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉 售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則 將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情 理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且 重罰不與寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係 另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。本件被告楊淑美或同案被告陳永坤與附表所示之購 毒者均非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將海洛因及甲基安 非他命出售予如附表一至四所示之購毒者，倘無從中賺取差 價、抽取部分海洛因、甲基安非他命施用、投機貪圖小利或 圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價 格轉售或代購之理，且被告楊淑美於偵查、原審及本院業已 坦認犯行，是被告楊淑美主觀上有營利之意圖，應堪認定。 綜上所述，本件事證明確，被告楊淑美上開犯行均洵堪認定 ，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、核被告楊淑美就附表一、附表三編號1至4、6至8部分所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就 附表三編號5部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；就 附表二、四部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
二、被告楊淑美於販賣前後分別持有海洛因及甲基安非他命之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告楊淑美與陳永坤間就附表一及附表二所示之販賣第一級 毒品及販賣第二級毒品犯行，就附表二編號6部分並與張漢 元，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、被告楊淑美於附表三編號5部分係同時販賣海洛因及甲基安 非他命予劉文慶，而以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之販賣第 一級毒品罪處斷。
五、被告楊淑美所為如附表一至四所示各次販賣海洛因及甲基安 非他命之犯行，時間、地點有異，顯係基於各別犯意為之， 應分論併罰。
六、次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意 旨參照）。經查，本件被告楊淑美所為如附表一、三所示販 賣海洛因之犯行，販售之次數分別為5次及10次，購毒者分 別為5人及4人，而每次販毒金額多為數千元不等，僅其中3 次達萬元以上，獲利非鉅，其犯罪情節與大中盤毒梟者明顯 有別，若逕處以最低刑度無期徒刑仍嫌過重，因認其販賣第 一級毒品部分確有值憫恕之處，為鼓勵其脫離毒品控制之決 心及給予自新機會，本院認應適用刑法第59條之規定減輕其
刑，即就被告楊淑美所為如附表一及附表三所示販賣第一級 毒品罪之部分均減輕其刑。
七、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查，被 告楊淑美對於附表一、二、三、四所示各次販賣海洛因及甲 基安非他命之犯行，先後於警詢、檢察官偵訊（見花蓮分局 花市警刑字第1000008670號卷第15～28頁，偵字第1538號卷 一第111頁，偵字第1538號卷二第33～42、56、57、63～67 、75、76、83、179、180、192～196頁）、原審及本院審理 時均自白所犯均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑（另原判決誤認檢察官就被告楊淑美所為附表二編 號3及附表三編號1所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行， 未再傳訊被告楊淑美，給予其於偵查中自白之機會，即提起 公訴，然實際上被告楊淑美於100年3月28日警詢中已就附表 二編號3自白在卷【見偵字第1538號卷二第39、40頁】，另 於100年5月9日檢察官偵訊中就附表三編號1亦自白在卷【見 偵字第1538號卷二第195、196頁】，惟因對於判決結果沒有 影響，於此逕予更正之），是被告楊淑美所為如附表一至附 表四所示之犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕其刑，其中被告楊淑美所為附表一、三之部分再 依刑法第70條之規定遞減之。
八、末按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非 同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院45年度臺上字第1165號 判例及88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。雖辯護人另 為被告楊淑美辯護稱：被告楊淑美到案後均自白犯行，其犯 後態度良好，涉案動機乃出於本身亦染毒癮，無法自拔，且 受同案被告陳永坤同居關係之影響，始出此下策，妄圖藉由 與其他吸毒者間互通有無之方法，獲取些微利差或量差，以 供滿足自己吸毒之需求，其主觀上並無藉此獲取重大不法利 益之犯意，其惡性較之大、中盤毒販而言，相對輕微，應依 刑法第59條之規定酌減其刑云云。然查被告楊淑美涉犯上開 附表二、四所示販賣甲基安非他命犯行，本院考量所為販賣 甲基安非他命毒品之行為，除戕害他人身體健康外，更將導 致施用毒品者成癮後，因依賴毒品而無心工作，但為購買毒
品而以犯罪方式籌集購毒資金等潛在社會秩序危害非輕，且 販賣次數達9次，其犯罪情節難謂輕微；又依毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所定之法定本刑為7年 以上有期徒刑，再被告楊淑美復因偵審中自白，符合毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，已如前述，則此 部分各罪經減輕其刑後，就其販賣第二級毒品犯行，其法定 最低刑度已由原來之7年以上有期徒刑減至3年6月以上有期 徒刑，依被告楊淑美之辯護人請求酌減之理由，均為刑法第 57條所定量刑之事由，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，而有顯然可憫之情狀，何況定執 行刑時本就會審酌被告楊淑美本身及所犯如附表二、四所示 販賣甲基安非他命各罪之情狀一併進行總檢視，使以輕重得 宜，罰當其責，故爰不依刑法第59條規定就所為販賣第二級 毒品犯行再酌減其刑。是被告楊淑美之辯護人請求再依刑法 第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。九、臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2668號移送原審併 案審理部分，因與本案附表一編號2、3及附表二編號3、4、 5所示之犯罪事實，有同一事實關係，故應併予審理，附此 說明。
叁、撤銷改判之理由（附表二編號1部分及定執行刑部分）：一、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法 院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。被告楊淑美所為附表二編號1部分之犯行，符 合毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中自白減輕其刑 之規定，販賣所得僅為3,000元，原審卻量處有期徒刑13年8 月之重刑，關於此部分之量刑，與同案其他販賣甲基安非他 命之情節及罪刑相較，顯失之過重，而不符合比例與平等原 則，因認原審此部分之量刑尚有未洽。被告楊淑美上訴指摘 原判決上開部分量刑不當，為有理由。原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，原執行刑部 分亦難維持，應併予撤銷。
二、爰審酌被告楊淑美曾有多次施用毒品前科，素行不佳，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，販賣甲基安非他 命毒品之行為，除戕害他人身體健康外，更將導致施用毒品 者成癮後，因依賴毒品而無心工作，但為購買毒品而以犯罪 方式籌集購毒資金等潛在社會秩序危害非輕，對社會國家之 危害甚深，其販賣毒品之次數1次，販賣毒品之對象為1人，
交付毒品之數量及販賣所得利益，犯後坦認犯行，犯後態度 良好，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性素行、生 活習性、家庭生活與經濟狀況、教育程度為高職肄業等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、查如附表二編號1所示被告楊淑美與同案被告陳永坤因販 賣第二級毒品予張漢元所得之財物3,000元，應依前開規 定由被告楊淑美與同案被告陳永坤連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡、另扣案之藥鏟1支為同案被告陳永坤所有，電子磅秤1臺及 記帳簿1本為被告楊淑美所有，供其自行或與2人共同販賣 毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
㈢、扣案分裝袋2包分別係被告楊淑美、同案被告陳永坤所有 ，供渠等2人預備共同或分別販賣毒品之物，爰依刑法第 38條第1項第2款之規定宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由（附表一、二【不含編號1部分】、三、四 部分）：
一、原審審理結果，就被告楊淑美所犯附表一、二【不含編號1 部分】、三、四販賣第一級及第二級毒品犯行，適用刑事訴 訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條（贅載「前段」應予更正）、第28條、第55條、第59 條、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告 楊淑美前有（施用）毒品等前科紀錄，販賣毒品之金額、數 量，影響社會風氣及國民健康，犯後自白犯行之態度等一切 情狀，分別量處如附表一至四（不含附表二編號1）主文欄 所示之刑，並以被告楊淑美就各次販賣毒品所得，除附表三 編號8部分，尚有31,000元尚未取得外，餘均已取得等情， 就被告楊淑美關於附表三、附表四所示各次販賣海洛因及甲 基安非他命所取得之財物，於各次犯行中宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告楊淑美與同案被 告陳永坤2人就附表一、二所示各次共同販賣海洛因及甲基 安非他命所得之財物，於各次犯行中宣告連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，以被告楊淑美、同案被告陳永坤2人之 財產連帶抵償之；關於警方在同案被告陳永坤身上扣得之白 色粉末1包係海洛因（含袋重1.6公克，驗餘毛重1.58公克， 鑑驗用罄0.02公克），白色結晶物1包係甲基安非他命（含 袋重0.6公克），在被告楊淑美之手提包內扣得之白色粉末 物5包係海洛因（含袋重5.63公克，驗餘毛重5.57公克，鑑
驗用罄0.06公克）及甲基安非他命10包（含袋重10.5公克） 等，上開扣案之海洛因及甲基安非他命分別係第一級毒品及 第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定宣告沒收銷燬之；又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式， 將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔 以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內 均會有極微量毒品殘留。上開扣案之海洛因、甲基安非他命 ，依卷附照片所示，係以夾璉袋包裝，惟夾璉袋內仍會有海 洛因、甲基安非他命殘留之可能。是用以包裝前揭海洛因、 甲基安非他命之夾璉袋，若與其內所包裝之毒品析離時，其 與所殘留之毒品難以析離，自應一併視為毒品，亦均應依毒 品危害防制條例第18 條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之， 至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知，另 被告楊淑美、同案被告陳永坤2人持有扣案販賣剩餘之海洛 因部分應僅為被告楊淑美、同案被告陳永坤2人於100年3月 15日最後一次販賣海洛因與鄧運財之高度行為（即附表一編 號3）所吸收；被告楊淑美、同案被告陳永坤2人持有扣案販 賣剩餘之甲基安非他命應僅為被告楊淑美、同案被告陳永坤 2人於100年3月15日最後一次販賣甲基安非他命與徐遠程之 高度行為（即附表二編號5）所吸收，故分別於上開販賣毒 品罪項下宣告沒收銷燬之；又扣案門號0000-000000號（原 判決誤載為0000-000000號，應予更正之）之行動電話1支（ 內含門號0000-000000號之SIM卡1張），該行動電話及SIM卡 係被告楊淑美所有，供本件附表一編號2、3、5、附表二編 號3、4、5、6及附表四編號3所示販毒聯絡之用，扣案之藥 鏟1支為同案被告陳永坤所有、電子磅秤1臺及記帳簿1本為 被告楊淑美所有，供其自行或與2人共同販賣毒品所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收； 扣案分裝袋2包分別係被告楊淑美、同案被告陳永坤所有， 供本件被告楊淑美、同案被告陳永坤2人預備共同或分別販 賣毒品之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。 至扣案門號0000-000000號之行動電話（內含門號0000-0000 00號之SIM卡1張）、門號0000-000000號之行動電話（內含 門號0000-000000號之SIM卡1張）、門號0000-000000號、00 00-000000號、0000-000000號、0000-000000號、0000-0000 00號、0000-000000號、0000-000000號之SIM卡各1張、甲基 安非他命吸食器1組，雖分別係被告楊淑美、同案被告陳永 坤2人所有，然被告楊淑美、同案被告陳永坤2人否認為販賣 海洛因或甲基安非他命所用或所得之物，亦查無證據證明上 開扣案物品與本件被告楊淑美、同案被告陳永坤2人所犯販
賣海洛因或甲基安非他命之犯行有關，且均非屬於違禁物， 爰不為沒收之諭知等情，其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥 適。被告楊淑美上訴意旨認量刑過重，經核為無理由，應予 駁回。
二、至於附表三編號1部分，被告楊淑美所使用之門號0000-0000 00，被告稱係屬其所有，並已停用等情（見花蓮分局花市警 刑字第1000007482號卷第2頁，原審訴字第160號卷第186頁 ），並無證據證明該門號之SIM卡係另外使用其他未扣案之 行動電話進行通話，且該SIM卡亦無證據證明已滅失，而行 動電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信 公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供 SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費 者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移 轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是 以SIM卡應認係被告楊淑美所有無訛，是以，其既為被告楊 淑美所有之物，且係供犯如附表三編號1所示販賣第一級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 於該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。另關於附表二編號1部分被告楊淑美所持用之門號0000- 000000之SIM卡【係登記在詹肇華名下】，附表三編號2、3 部分被告楊淑美所持用之門號0000-000000之SIM卡（登記者 不知名），以及附表三編號4、5、6、7部分被告楊淑美所持 用之門號0000-000000之SIM卡【係登記在偕雅婷名下】，被 告楊淑美否認係其所有，又查無證據證明係屬被告楊淑美所 有，且非屬於違禁物，爰不為沒收之諭知。以上原判決雖漏 未說明，惟於本案之結果並無影響，應予補充說明之，並於 附表三編號1該罪項下宣告沒收之。
伍、被告上開經撤銷改判及上訴駁回部分，即附表一至附表四所 量處之刑，應執行有期徒刑18年。未扣案如附表一、附表二 編號1至編號5所示販賣第一級毒品及第二級毒品所得6萬1千 元均與同案被告陳永坤連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，均以其與同案被告陳永坤之財產連帶抵償之；未扣案如附 表二編號6所示販賣第二級毒品所得1萬元均與同案被告陳永 坤、張漢元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與 同案被告陳永坤、張漢元之財產連帶抵償之；未扣案如附表 三、四所示販賣第一級毒品及第二級毒品所得8萬2千元均沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海 洛因6包（含袋重，驗餘毛重7點15公克）、甲基安非他命11 包（含袋重11點1公克）沒收銷燬之；扣案門號0000-000000 號之行動電話壹支（含門號0000-000000號之SIM卡1張）、
電子磅秤1臺、藥鏟1支、分裝袋2包、記帳簿1本及未扣案之 門號0000-000000號SIM卡1張均沒收，其中未扣案之門號000 0-000000號SIM卡1張如不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。