臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上易字第42號
上 訴 人
即 被 告 林良重
選任辯護人 簡燦賢律師
上 訴 人
即 被 告 陳立祥
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺東地方法院99年度易字第29
3號中華民國101年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地
方法院檢察署98年度偵字第1313號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於林良重、陳立祥部分均撤銷。
林良重共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機貳臺及匯款資料拾陸份均沒收。
陳立祥共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機貳臺及匯款資料拾陸份均沒收。
犯罪事實
一、林良重前於民國87年間因犯重傷未遂罪，經本院以88年度上 訴字第91號判決判處有期徒刑4年，嗣經最高法院以90年度 台上字第7961號判決駁回其上訴而告確定，入監服刑後於93 年3月16日假釋出監並付保護管束，於94年11月22日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悛悔，竟與陳立祥共 同意圖營利，基於反覆、持續供給賭博場所、聚眾賭博及在 公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自96年8月間起至 98年1月12日止，在林良重位於臺東縣臺東市○○○路390號 住處1樓所開設之「寶若源國際貿易有限公司」（下稱寶若 源公司）內，擺放電腦主機2台，並連接網際網路架設公眾 得出入之「榮華會運動網」職棒球類簽賭網站，以招攬不特 定賭客入會後，提供賭客會員帳號與密碼，經賭客以會員帳 號及密碼登入上開賭博網站得知賽前之輸贏賠率，再簽賭下 注，林良重等人除從下注金額中抽取2%至5%之金額做為經營 簽賭站之佣金外，若賭客簽中，由林良重等人依賠率支付彩 金予賭客，若賭客未簽中，則賭客下注之賭金歸林良重等人 所有之方式，經營前揭賭博網站，並分工處理賭客之投注單 、輸贏金額計算、交付及收取賭金等工作。另以王朝輝（業 經原審判決確定）基於幫助賭博、圖利供給賭場及圖利聚眾 賭博之犯意，於96年9、10月間，提供其兄王朝建之華南商 業銀行臺東分行（帳號000000000000）帳戶存摺、印鑑章等
資料，作為交收賭客簽賭賭金之受匯款帳戶。嗣於98年1月 12日由法務部調查局臺東縣調查站調查員持臺灣臺東地方法 院核發之搜索票至上址搜索，當場查扣電腦主機2台及匯款 資料16份等物，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之供述及非供述證據，上訴人即被告林良 重及其辯護人與上訴人即被告陳立祥於本院均已不爭執其證 據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無不法之情事 ，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之作為證據尚 無不當，依法均認有證據能力，合先說明。
二、上開犯罪事實，已先據被告陳立祥於警詢、偵查及原審審理 時，就其個人犯行坦承不諱，更經其於本院審理時就共犯情 節認罪，不再為被告林良重隱瞞；並經被告林良重於本院審 理時幡然坦承犯行，不再為無謂之辯解，互核相符；且核與 證人即同案被告王朝輝於警詢、偵查及原審審理時之陳述相 符，復有偵卷所附法務部調查局臺東縣調查站搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等件及原審卷所附扣押物品清單1份在卷 可稽，另有電腦主機2台及匯款資料16份扣案可佐。況自「 榮華會運動網」職棒簽賭網站之架設地點及與會員趙俊杰交 付賭款之地點，均在被告林良重所開設之寶若源公司內，扣 案之電腦主機2台亦均為被告林良重所有，被告林良重與陳 立祥之關係、前揭帳戶之匯款明細資料及趙俊杰、吳昀暹等 多位證人證述被告林良重為職棒簽賭網站之經營者等內容以 觀，被告林良重與陳立祥共同在寶若源公司內經營「榮華會 運動網」職棒球類簽賭網站之犯行，應可認定。從而，其等 自白與事實相符，應可採信。本案事證已臻明確，被告2人 犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第268條之圖利供給賭場罪，本不以有形空間供公眾 出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫 賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當 下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息， 聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑 法第268條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真或電話 、網路簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物， 僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高 法院93年度臺非字第214號判決意旨參照）。又刑法之圖利 聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭 博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而
係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話聯繫之方式 供人進行簽賭之行為，亦屬之。查被告林良重、陳立祥透過 網站之公眾得以任意出入之場所，供不特定人上網賭博財物 ，並聚集眾人之錢財，以職棒等競賽輸贏之偶然機率決定錢 財之勝負，核其等所為，均係犯刑法第266條第1項前段賭博 罪、同法第268條前段圖利供給賭場罪及同條後段圖利聚眾 賭博罪。公訴人就本件犯罪事實論以刑法第266條第1項前段 賭博罪、第268條後段圖利聚眾賭博罪，雖未論及同法第268 條前段圖利供給賭場罪，惟因與前述2罪具有裁判上一罪之 想像競合犯關係（後詳），依法為起訴效力所及，自應由本 院併予審理。又被告林良重、陳立祥就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行 為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予 特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照 ）。查被告2人自96年8月間起至98年1月12日經警查獲時止 ，透過網站之公眾得以任意出入之場所，供不特定人上網賭 博財物，並聚集眾人之錢財，以職業棒球競賽輸贏之偶然機 率決定錢財之勝負，並藉此抽頭牟利，此種賭博、意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博之犯罪型態，本質上乃均具有反覆 、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營 業性之重複特質之「集合犯」，均應認僅成立一罪。又其等 所犯上開3罪，均係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成 其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一 行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。又被告林良重有如犯罪 事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表乙份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑。原審因予論科，固非無見。惟查 被告林良重上訴後已坦認犯行，不再為無謂辯解；被告陳立 祥除早已自白個人犯行外，更於本院審理時供出共犯情節， 不再為被告林良重隱瞞，犯後態度顯有改善，均上訴請求從 輕量刑，給予自新機會，即非無再行斟酌之餘地；且查本件 被告等所犯之圖利供給賭場罪，雖未經檢察官於起訴書論及
，惟因此與已起訴部分具有裁判上一罪關係，已如前述，即 為起訴效力所及，依法本院即應併予審理，而非變更起訴法 條之問題，原審以基於基本社會事實同一，乃變更起訴法條 而為審理，顯有誤會。又扣案之匯款資料16份，既為共犯陳 立祥所有且係供本件賭博犯罪所用之物，均據被告陳立祥供 承在卷，既已扣案，沒收並無困難，原審卻以沒收與否對於 預防犯罪及公共利益或公共安全之維護並無絕對影響，而不 予宣告沒收，尚有未洽。原判決既有上開違誤失當之處，即 屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，以符法制。爰審酌 被告林良重、陳立祥正值壯年之際，不思循正當管道獲取財 物，而以經營職業球賽簽賭網站而提供賭博場所及聚眾賭博 之方式牟利，相當程度破壞社會善良風氣，且被告林良重犯 後迄本院審理時始坦承犯行，態度雖有改善，惟仍浪費司法 資源，被告陳立祥於本院審理時已不再為共犯林良重隱瞞犯 情，犯後態度亦有進一步改善，且查其父親陳振盛為極重度 之植物人（有身心障礙手冊影本1枚在卷可查），生活起居 胥賴其與家人照料，經濟狀況非佳，兼衡該賭博網站經營之 時間及規模，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、智識程 度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、末查扣案之電腦主機2台為共犯被告林良重所有，而扣案之 匯款資料16份則為共犯被告陳立祥所有，已據其等於原審審 理時供述在卷，既均為其等用供犯本罪所用之物，依刑法第 38條第1項第2款之規定，皆應於被告林良重、陳立祥所示之 主刑下予以宣告沒收。至於其餘扣案物品，查無其他證據可 認與本案有直接關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。五、公訴意旨另以：被告林良重、陳立祥與同案被告王朝輝（業 經判決確定）基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自96年8 月間起至98年1月12日止，在被告林良重位於臺東縣臺東市 ○○○路390號住處1樓所開設之寶若源公司內，經營「太陽 城Amon-Re」、「新YES運動網」、「天下運動網」、「百立 運動網」、「APPLE運動網」等職棒球類賭博之簽賭站，與 不特定人對賭多次，因認為被告林良重、陳立祥2人共同涉 犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條後段圖利聚眾賭 博罪嫌云云。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號 ，分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1項規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可參。 ㈡公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以渠等及同案被 告王朝輝之陳述、證人趙俊杰於警詢、偵查時之證述、證人 吳昀暹於警詢時之證述、前揭帳戶交易明細、交收賭金統計 表、扣案電腦主機2台、現金新台幣（下同）88,660元、營 業報表、營業資料各1冊、帳冊1本、電腦網頁資料1份、銀 行傳票1份、匯款、支票、本票等物為其論據。惟訊據被告 林良重、陳立祥均堅詞否認有何經營前揭職棒球類賭博網站 之犯行，被告林良重辯稱：伊不知被告陳立祥經營上開職棒 賭博網站情事；被告陳立祥則辯稱：伊僅有在前揭時間、地 點經營「榮華會運動網」，其餘在扣案電腦上儲存之賭博網 頁資料，為友人在該電腦上瀏覽後所儲存，非伊所經營各等 語。經查：
⒈觀諸扣案電腦列印之所有職棒簽賭網站之網頁資料（見調查 卷第6至54頁），部分網頁資料（百立運動網、天下運動網 、新YES運動網）僅有進入會員介面之帳號及密碼、部分網 頁（太陽城Amon-Re、APPLE運動網）雖有會員管理介面，惟 就其顯示之內容，尚無從論斷被告林良重、陳立祥在該網頁 權限為何、是否為經營者抑或僅為具特殊資格之會員等。 ⒉再者，被告陳立祥就其在前揭時間、地點經營「榮華會運動 網」職棒球類賭博之簽賭站之犯行，於警詢、偵查、原審準 備程序及審理時均坦承不諱，且極力澄清被告林良重未有共 同參與經營，其基於與被告林良重之賓主情誼，願由其1人 承擔本案之態度甚明。是以，就同次在被告林良重開設之寶 若源公司內所查扣之所有職棒簽賭網站之網頁資料中，實無 僅坦承經營「榮華會運動網」之部分，而否認經營其餘職棒 簽賭網站之理。
⒊再對照證人趙俊杰於警詢、偵查時之證述均未具體指出被告
林良重、陳立祥所經營之職棒賭博網站名稱，是否為「太陽 城Amon-Re」、「新YES運動網」、「天下運動網」、「百立 運動網」、「APPLE運動網」等職棒簽賭網站，且證人吳昀 暹於警詢時之證述所明確指出被告林良重所經營者亦僅「榮 華會運動網」職棒簽賭網站；此外，細稽前揭帳戶交易明細 、交收賭金統計表、現金88,660元、營業報表、營業資料各 1冊、帳冊1本、銀行傳票1份、匯款、支票、本票等物品， 亦難認與前揭「榮華會運動網」以外之網站有何直接關聯。 ㈢綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及所指之證明方法， 尚不足以認定被告2人有檢察官所指經營「太陽城Amon-Re」 、「新YES運動網」、「天下運動網」、「百立運動網」、 「APPLE 運動網」等職棒球類賭盤之簽賭站，與不特定人對 賭多次之犯行，亦即無從說服本院形成被告等此部分有罪之 心證，再者，二審檢察官就此部分亦未補充提出任何新證據 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有起訴書所 載此部分之犯行，揆諸首開說明，此部分犯罪尚屬不能證明 ，自應對其2人為有利之認定，又因公訴人認此部分與經論 罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事庭審判長法 官 林慶煙
法 官 李水源
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，
得併科3千元以下罰金。
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