臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度侵上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 白崇奇
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院100年度
侵訴字第13號中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵續字第30號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
白崇奇犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、白崇奇於民國99(原審誤載為96)年6月24日晚上8時許，至臺 東縣臺東市○○路340巷31弄21號之1謝文銳租住處，與謝文 銳（另經判決無罪確定）及當時居住在謝文銳住處之代號 0000-0000（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）一同飲酒， 至同日晚上10時許，A女因飲用大、小瓶裝之「保力達B」各 1瓶後，感到醉意，即到位於上開處所客廳後方未設房門之 房間休息，白崇奇見狀，竟起姦淫之心，旋即跟隨A女進入 房間，見A女平躺在房間床上休息，即基於違反A女意願而為 性交之犯意，強行撫摸A女之胸部，並將A女之褲子脫至臀部 ，以手指撫摸A女之陰部，惟因A女正值生理期，白崇奇乃未 將手指侵入陰道內，然隨即接續上開強制性交之犯意，將自 己之褲子脫下，欲以其陰莖插入A女之肛門，嗣再因A女抓緊 褲子且立即將褲子穿回，又以手推及腳踢之方式反抗，白崇 奇因而撞倒房間內衣架，始悻然離去，而強制性交未遂。二、案經A女訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）證據能力─
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所 稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據 （即學理上所稱之「傳聞法則」）。又按被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之2定有明文。所謂「與審判中不 符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述 有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳
盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上 字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情 況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是 否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（ 最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。查本件 告訴人即證人A女於警詢中關於遭被告白崇奇強制性交之 陳述，與其於審理時之證述，並無不符之情形，揆諸上開 規定，證人A女於警詢中之證詞，並無證據能力。 ２、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項復定有明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察 官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是 ，被告以外之人於偵查中之證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件告 訴人即證人A女就其於偵查中供前具結後所為之陳述，依 卷內事證，未顯示其陳述有何顯不可信之情況，依上開說 明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
３、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決除上開所述部分外，其餘各項供述證據之證據能 力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判 期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異 議，本院審酌該等言詞作成時之情況，並無證明力過低或 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 得作為證據，合先敘明。
（二）被告經合法傳喚，未到庭，且被告已選任辯護人為其辯護 ，足以保障其訴訟上之權益，爰不待其到庭陳述，逕行判
決。
二、認定被告犯罪之證據及理由：
（一）訊據被告白崇奇固坦承於上開時間、地點，與告訴人A女 一同飲酒，並於A女飲酒後至房間休息時，跟隨進入房間 ，基於與A女性交之意，而撫摸A女之胸部及下體，其後又 脫下A女及自己之褲子，欲與A女性交，然因A女抵抗並致 其撞倒衣架後，即離開房間等情，惟矢口否認有何強制性 交犯行，辯稱：伊並未違反被害人A女意願，亦無將手指 插入A女陰道及將其陰莖插入A女肛門之行為等語。（二）經查：
１、告訴人即證人A女於偵查中具結證稱：伊於99年6月24日至 謝文銳家玩電腦，其後伊與謝文銳、白崇奇一同飲酒，伊 於飲用保力達大瓶及小瓶各1瓶後，想要睡覺，就進去休 息；白崇奇對伊上下其手，先伸進內衣裡摸胸部，再摸下 體，又將伊褲子脫到一半，再伸手摸，並用手指插入伊之 陰道內約一點點，不到一節指頭之長度，其後白崇奇再脫 掉自己褲子，將伊身體翻過來，使伊面朝下，以陰莖要插 入伊肛門，但因伊將褲子拉緊而沒有成功，伊感覺褲子後 面有點溼溼的。伊有反抗，用手推開白崇奇，致白崇奇撞 倒衣架，衣架因而倒地，伊當時已經喝醉所以喊不出來， 可能沾到精液的褲子因為很髒，伊一回家就丟掉了等語（ 見99年度偵字第1702號卷第48-49頁）。於原審亦結稱： 伊於99年6月24日有跟謝文銳及白崇奇一起喝酒，伊喝了 一罐半的保力達後，因為累了想要先休息一下，就到後面 的房間睡覺，接著白崇奇就跑進房間，脫下自己及伊之褲 子，想要用其生殖器插入伊下體，白崇奇之生殖器有用到 伊的屁股後面，伊覺得屁股有點溼溼的，伊有用手腳抵抗 ，因完全沒有力氣而未能呼喊，但有將衣架弄倒；白崇奇 的手指頭有插入到伊之陰道，感覺到白崇奇之手指一直在 那邊摸來摸去，伊當時是平躺著，大概有看到白崇奇的手 ，所以才感覺到白崇奇之手指有插進去；伊並不願意白崇 奇對伊作出這些行為，伊有跟伊之朋友徐振芳說白崇奇有 對伊作出這些行為，徐振芳就找白崇奇出來一起面對這件 事情到底要怎樣處理等語（見原審卷第142-144頁背面） 。明確指證被告違反A女意願，對其為強制性交之犯行。 ２、按市售「保力達B」酒精濃度縱然偏低，惟仍係含有酒精 成份，不善飲酒者飲用後當會對其行動造成影響，而證人 A女當日飲酒後，已自行至房間休息，此亦經被告坦承在 卷，則A女證稱已有酒醉感覺，故未能呼喊等情，即非無 據。又A女與被告並非熟識之人，縱使當日飲酒時相談甚
歡，然自當晚A女於飲酒後，係自行至當時居住之房間休 息，縱然該房間未設房門，致被告得自由進出，仍無法以 此即推認A女有與被告性交之意，則被告辯稱A女未呼喊即 推認已同意云云，顯然不足採信。況參以A女當時有以將 褲子拉住及推、踢被告，而將衣架撞倒等阻止被告行為之 拒卻舉動，已足以證明A女當時已明確表達其不願與被告 性交之意思。此參以被告白崇奇於警詢中亦自承：那天有 一起喝酒，伊承認有進A女之房間，剛開始有出手撫摸A女 胸部，但她都沒有反應，也沒有拒絕，伊想更進一步和A 女性交，但當伊要脫A女褲子時，A女就將伊推開等語（見 警卷第9頁）。於偵訊中亦供稱：A女本來是躺著，伊將A 女翻過來，本來要愛撫A女，但A女扯住她的褲子等語（見 99年度偵字第1702號卷第52頁），復於原審準備程序中供 承：…伊要拉下A女之褲子，但A女拉著褲子不讓伊往下拉 ，伊又出去喝酒。又隔了約半個小時，伊進去第三次，伊 又摸A女之胸部，並往A女身體下面摸，A女並沒有拒絕， 伊有摸到A女之下體，並要脫其褲子，也將其翻身面朝下 ，有將其褲子拉下來，脫到臀部那邊，伊親A女之屁股，A 女就馬上把褲子往上拉回原來的位置，後來A女就踢伊， 伊撞倒衣架，衣架倒了，伊就離開房間等語（見原審卷第 19頁背面），亦核與被害人證稱其拒絕被告所為之表示大 致相符，顯見被告白崇奇確有違反被害人意願而著手對之 為性交之行為，故其辯稱未違反被害人意願，係事後方知 被害人不願意云云，顯不可採信。
３、雖A女證稱當日被告有以手指插入其陰道內，然被告辯稱 其當時雖確有與被害人為性交行為之意，因A女將褲子拉 住，且伊摸到A女之衛生棉墊，故手指未進入被害人陰道 內等語，此部分與被害人供述之差異僅在於被告是否有將 手指插入被害人陰道內。參以證人A女雖指稱被告有以手 指插入其陰道內，惟A女當日正值生理期，此得自其內褲 有衛生棉墊、徐振芳於警訊之供述（見警卷第27頁）及被 告之供述得悉，且A女當時係平躺，依其視線，應難直接 目擊被告將手指插入其陰道之行為，故其指稱有看到云云 ，難認與事實相符。又證人A女雖再證稱其有感覺被告以 手指插入其陰道內約一點點，不到一節指頭之長度等語， 惟參以卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載內容，A 女之處女膜及肛門均係完好而無明顯外傷，雖證人郭成興 於偵查結稱：處女膜係肉芽組織，若性侵害之方式是陰莖 較小或以手、較小之器物侵入，不一定會造成處女膜之撕 裂傷等語（見99偵續30卷第16-17頁），然本件被害人A女
除指證遭被告以手指插入外，並指稱多次經謝文銳以手指 插入性侵害（此部分業經判決無罪確定），若依其所述情 形，其處女膜完全未有侵入之痕跡雖非無可能，然顯然較 違常情。且除A女指證被告對其以手指侵入陰道之供述外 ，尚無其他補強證據足以認定被告當時手指確已侵入被害 人陰道內，依罪疑唯輕法則，應認被告當時雖有以手指撫 摸A女下體，已著手於強制性交行為，然依被害人及被告 供述內容，僅得認定被告之手指確曾在被害人A女之陰道 外為撫摸之行為，尚未能認定被告手指確已插入被害人陰 道內。另證人A女亦證稱被告欲以陰莖侵入其肛門，惟經 其反抗，並將所著褲子拉緊，故並未成功侵入肛門等語， 此亦核與被告供述相符，足證被害人之肛門亦未經被告之 陰莖侵入。依上開所述，被告當時所為雖基於強制性交之 意，著手於強制性交犯行之實施，然其手指或性器官均未 侵入被害人之性器官或肛門，僅屬強制性交未遂。 ４、復按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因 前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明 文。被告白崇奇之辯護人另辯稱：被告白崇奇有精神分裂 症，妄想型，慢性之精神疾病、妄想病、焦慮狀態等精神 疾病，請予從輕量刑等語，惟查被告白崇奇雖有精神分裂 症，妄想型，慢性之精神疾病，有馬偕紀念醫院台東分院 乙種診斷證明書（見警卷第35頁）及馬偕紀念醫院台東分 院100年8月3日函及函附白崇奇病歷影本在卷可核，然參 酌被告白崇奇於原審及本院準備程序之表現，被告白崇奇 均能針對本院所提之問題完整回答，對於事件經過亦能詳 細敘述，原審訊問被告白崇奇時，被告白崇奇亦供稱：伊 知道不可以強制跟女孩子發生性行為，伊平常能控制自己 之性衝動等語，且於本院準備程序時亦為相同之答覆，是 本院認被告於行為時，對其行為之違法性仍可辨識，亦能 依其辨識而行為，且其辨識或依辨識而行為之能力，並無 顯著降低之情形，揆諸上揭說明，自無刑法第19條不罰或 得減輕其刑之情形，併此敘明。
５、本案被告白崇奇強制性交未遂犯行，事證明確，堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判理由：
（一）按刑法第221條第1項所謂「違反其意願之方法」，應係指 該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，
不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之 其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要， 始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照） 。次按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入 行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之 接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條 第5項定有明文。本件被告白崇奇雖欲以其手指插入A女陰 道及以性器官進入A女肛門，惟尚無證據證明其手指或性 器官確已進入A女之陰道或肛門，是核被告白崇奇所為， 係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交罪未遂。至被 告當日分別並接續欲以手指侵入陰道及陰莖侵入肛門之行 為，係基於一個犯意之接續行為，應僅論以一罪，併予敘 明。被告所為並依未遂犯之規定，減輕其刑。
（二）原審認被告所為係構成強制性交既遂罪，固非無據，惟本 件認定被告犯行既遂之證據僅有被害人A女之指述，而A女 之指述就既遂部分其供述與常情不符，且無其他補強證據 ，尚難認被告所為構成強制性交既遂罪，故被告上訴為有 理由。
（三）爰審酌被告白崇奇前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，且罹有慢性妄想型精神 分裂症（見警卷第35頁），惟為滿足一己私慾，與被害人 A女一同飲酒後，乘A女因飲用酒類後疲累休息之際，違反 A女之意願，強行撫摸胸部、下體，並欲以手指插入A女陰 道及以性器官侵入被害人肛門而為性交之行為，對A女之 身心已造成傷害，且迄未與A女達成和解（依A女於本院審 理時之表現及所提錄音紀錄顯示，被告家人要求A女和解 之態度已對A女身心造成不佳之影響），並其智識程度為 高中肄業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第25條、第221條第2項、第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
書記官 李芸宜
附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。