臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度家上易字第5號
上 訴 人 高燕秋
訴訟代理人 藍慶道 律師
被 上 訴人 高伊囷
高木林
共 同
訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師
徐美玉 律師
上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國九十九年
二月二十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度重家訴
字第八號）提起上訴，並為訴之追加，本院於一０一年五月八日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。被上訴人高玉燕應返還新台幣肆佰叁拾肆萬貳仟零陸拾叁元予兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等七人公同共有。
被上訴人高玉燕應就第二項所示金額，另給付自民國九十八年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人高木林應返還被上訴人高玉燕新台幣貳佰陸拾萬元，及自民國九十八年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並由兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等共同受領而公同共有。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人高玉燕負擔五分之二、被上訴人高木林負擔五分之一、餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人依序以新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟元、捌拾陸萬陸仟元為被上訴人高玉燕、高木林供擔保後，各得假執行；但被上訴人高玉燕、高木林如依序以新台幣肆佰叁拾肆萬貳仟零陸拾叁元、貳佰陸拾萬元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若請求之基礎事實同一， 或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦 得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五 十五條第一項第二款、第三款規定甚明。查：
（一）上訴人於原審主張：兩造及訴外人高仙改、謝高惠英、高
菲蕋、簡高卿雲等均係訴外人高松根之繼承人。高松根生 前於民國八十二年十一月間出售土地所得價款新台幣（下 同）一千一百五十萬元交付被上訴人高玉燕保管後，迄至 高松根於九十七年十月八日死亡時止，僅取回四百五十萬 元。其間高玉燕將其中二百六十萬元交付高木林，應由高 玉燕對於全體繼承人負返還七百萬元消費寄託款之責，或 由高玉燕、高木林各負返還四百四十萬元及二百六十萬元 消費寄託款之責。爰請求：⒈先位聲明：高木林應返還二 百六十萬元、高玉燕應返還四百四十萬元予兩造及其他法 定繼承人公同共有。⒉備位聲明：高玉燕應返還七百萬元 予兩造及其他法定繼承人公同共有等語，此觀原審言詞辯 論筆錄之記載（參見原審重家訴字卷第八九頁正、反面） 自明。
（二）原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴到 院後，於一００年八月十九日提出民事陳報狀，另主張： 高玉燕應負返還六百九十四萬二千零六十三元消費寄託款 予全體繼承人義務，惟高玉燕既將自己財產移轉二百六十 萬元予被上訴人高木林，致減少自己之責任財產，高木林 應將該二百六十萬元返還予高玉燕，因高玉燕怠於行使權 利，伊亦得代位高玉燕請求高木林返還；爰更正請求為： 「⒈先位聲明：高木林、高玉燕應依序返還二百六十萬元 、四百三十四萬二千零六十三元及均自原審起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造 及其他法定繼承人公同共有。⒉備位聲明：⑴高玉燕應返 還六百九十四萬二千零六十三元，及自原審起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造 及其他法定繼承人公同共有。⑵高木林應返還高玉燕二百 六十萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並由兩造及其他法定繼承人共 同受領而公同共有。」等語（參見本審卷第一九七頁至第 一九八頁）。
（三）基上：
⒈上訴人提起上訴後，其先、備位聲明中，關於請求高玉燕 、高木林給付加計自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息部分，屬於擴張應受判決事項之聲明，依首開說 明，上訴人就此部分所為訴之追加，於法尚無不合。 ⒉其次，就上訴人請求高玉燕給付部分，其先位聲明更正為 請求高玉燕給付四百三十四萬二千零六十三元本息，備位 聲明則請求高玉燕給付六百九十四萬二千零六十三元本息 ；則就先、備位之訴中超過上開聲明部分，核係撤回上訴
之意，均不在本院審理範圍。
⒊再者，上訴人備位之訴中，請求「高木林應返還高玉燕二 百六十萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，並由兩造及其他法定繼承人 共同受領而為公同共有」部分，係追加原審備位之訴所無 之聲明，惟此部分與上訴人在原審起訴時之基礎事實既為 同一，被上訴人雖不同意其追加，上訴人之上開追加仍無 不合，應予准許，併先敘明。
二、上訴人主張：訴外人高松根於九十七年十月八日死亡，兩造 及訴外人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等人均係其 法定繼承人。高松根於八十二年十一月間，出售其所有坐落 台南市安南區○○○段二一四之一一、一二、二０等三筆地 號土地（下稱系爭土地）予第三人高木貴，將價款中一千一 百五十萬元寄託予高玉燕保管；高松根其後陸續向高玉燕取 回部分款項，餘款六百九十四萬二千零六十三元於訴外人高 松根死亡時，應歸全體繼承人公同共有。詎高玉燕拒不返還 ，並將其中二百六十萬元交付被上訴人高木林，侵害伊之繼 承權。縱認高玉燕交付予高木林之款項為高玉燕所有，惟高 玉燕將自己財產移轉二百六十萬元予高木林，致減少自己之 責任財產，高木林應將該二百六十萬元返還予高玉燕；復因 高玉燕怠於行使權利，伊亦得代位高玉燕請求高木林返還。 伊經其他繼承人同意，本於繼承及消費寄託物返還請求權、 物上請求權併繼承回復請求權等法律關係，先位之訴求為判 命高木林、高玉燕應依序返還二百六十萬元、四百三十四萬 二千零六十三元予兩造及其他法定繼承人公同共有。備位之 訴則同時本於代位權之行使，求為判命高玉燕返還六百九十 四萬二千零六十三元本息予兩造及其他法定繼承人公同共有 ，高木林應返還高玉燕二百六十萬元本息，並由兩造及其他 法定繼承人共同受領而為公同共有。原審為伊敗訴判決尚有 未洽，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：高木林、高玉 燕應依序返還二百六十萬元、四百三十四萬二千零六十三元 ，及均自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息予兩造及其他法定繼承人公同共有。㈢備 位聲明：⑴高玉燕應返還六百九十四萬二千零六十三元，及 自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息予兩造及其他法定繼承人公同共有。⑵高木林應 返還高玉燕二百六十萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由兩造及其他 法定繼承人共同受領而為公同共有。㈣第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造與訴外人高仙改、謝高惠英、高菲蕊、 簡高卿雲均係被繼承人高松根、高黃鬱之子女；高松根於八 十二年十一月間將系爭土地出售予第三人高木貴，得款一千 一百五十萬元後，以同額三紙支票交予高玉燕，委託高玉燕 以該筆款項用以清償其與獨子高木林之債務外，餘款全部贈 與高玉燕，以慰勞、感謝高玉燕照顧高松根、高黃鬱二人， 惟若高松根需用款項，仍應提供使用。嗣高玉燕將上開款項 用以購買門牌號碼台南市○○路○段五四巷二五號房屋及其 基地贈與高木林，供作高松根、高黃鬱二人居住之用外，並 支付高木林結婚費、祖先骨骸遷移費、高木林買車費、高松 根及高黃鬱之喪葬費，又支付高玉燕所負擔高松根、高黃鬱 二人自八十二年售地後至九十六年、九十七年分別過世時止 之日常生活費、醫藥費等項費用後，已無剩餘款項。至於高 玉燕匯款予高木林之二百六十萬元，係高玉燕前夫於九十八 年二月十九日死亡時之保險理賠金中部分款項，並非高松根 出售系爭土地之價款。上訴人主張高松根存放於高玉燕處之 售地餘款屬於高松根之遺產，應由全體法定繼承人共同繼承 等語，與事實不符等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回 。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：訴外人高松根於九十七年十月八日死亡，兩造 及訴外人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等七人均係 高松根之法定繼承人。高松根於八十二年十一月間出售其所 有系爭土地予第三人高木貴，將價款中一千一百五十萬元交 付予高玉燕等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不 爭之高松根除戶戶籍謄本、繼承系統表、相關繼承人戶籍謄 本、系爭土地登記簿謄本等件在卷（參見原審家調字卷第一 ０頁至第二八頁、第三三頁）足參外，並經證人高先來於本 院審理時到場證述明確（參見本審卷第一０八頁反面至第一 ０九頁），且有台南市安南地政事務所於九十九年七月二日 ，以安南地所一字第０九九０００五七一八號函檢送之系爭 土地登記簿謄本在卷（參見本審卷第六七頁至第七五頁）可 佐，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。五、上訴人另主張：訴外人高松根將一千一百五十萬元寄託予高 玉燕，其後陸續向高玉燕取回部分款項，餘款六百九十四萬 二千零六十三元於訴外人高松根死亡時，應歸全體繼承人公 同共有，詎高玉燕拒不返還，並將其中二百六十萬元交付高 木林等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭款項 係高松根贈與或消費寄託予高玉燕？上訴人得否請求高玉燕 或高木林返還款項於高松根之全體繼承人？金額若干？厥為
本件訴訟首應審究之爭點。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則，並經最高法院著有四十三年台上字第三七七 號判例可資參照。查：
（一）被上訴人高玉燕應將消費寄託款四百三十四萬二千零六十 三元返還於訴外人高松根之全體繼承人：
⒈上訴人主張：訴外人高松根於八十二年十一月間，出售其 所有系爭土地予第三人高木貴時，將價款中一千一百五十 萬元寄託予高玉燕保管乙情，除有卷附之系爭土地登記簿 謄本足參外，對照高玉燕對於受領系爭價款一千一百五十 萬元之事實亦不爭執，堪認上訴人之上開主張為真實。 ⒉被上訴人高玉燕雖抗辯：系爭一千一百五十萬元款項係高 松根委託伊清償其與獨子高木林之債務，餘款則全部贈與 伊，以慰勞、感謝伊照顧高松根、高黃鬱二人云云，惟： ⑴父母於生前預先分派財產時，為避免遭人指摘分配財產 不公，偏袒部分子女，例皆由子女全體平均分配，縱在 台灣少數仍有重男輕女觀念之相對偏遠地區，子、女獲 得之財產未必完全按人數而平均分配，然亦無將其他子 女完全排除在外，而不得許其等受分配財產之情事，此 係台灣地區普遍存在之一般習俗。本件被上訴人所為上 開抗辯既經上訴人否認，對照訴外人高松根之法定繼承 人除兩造外，並包括訴外人高仙改、謝高惠英、高菲蕋 、簡高卿雲等人；乃被上訴人竟抗辯：高松根為慰勞、 感謝伊照顧父母高松根及高黃鬱二人，將出售土地之價 款全部贈與予高玉燕云云，核與上開常情顯然有違，被 上訴人復未提出其他積極事證以資證明，已難盡信。 ⑵其次，證人高仙改、謝高惠英於原審法院審理時均到場 證述：「不只寄放一千一千百五十萬元」、「後來高松 根有向高玉燕要錢，但高玉燕都不還。」等語（參見原 審重家訴字卷第三七頁、第三八頁、第四０頁），證人 簡高卿雲於本院審理時亦證述：「賣田地的錢一千一百 五十萬元寄在高玉燕那裡，因高玉燕比較有空，如果要 用到錢時，他向高玉燕拿。我父親住院時，我去醫院看 我父親，我父親說：『寄放在高玉燕那裡的錢，要幫我 要回來。』」等語，核與證人即高松根之姪高見來證述 ：「高松根有向高玉燕要錢，沒有要回來，這是高松根
告訴我的。」（參見本審卷第一０九頁正、反面）等語 均相符合，且與上開常情復不相違背，足見其等所為上 開證述內容，與實情相符，均堪憑採。
⑶證人高菲蕋雖證述：「一千一百五十萬元是高松根拿給 高玉燕，因為爸媽生病都是高玉燕在照顧接送、付出， 所以爸爸就將錢給高玉燕，他有說剩的要給高玉燕。」 、「高松根說錢是他的，他高興給誰是他的自由。高松 根有說這筆錢要給高玉燕。」等語（參見原審重家訴字 卷第七五頁至第七七頁），不惟與證人高仙改等四人之 證述情節相左，復與上開常情不符，所為上開證述自不 足為有利於被上訴人之認定。
⑷綜此，被上訴人高玉燕抗辯：高松根同意將出售系爭土 地之價款，於清償債務後之餘款贈與予高玉燕云云，委 不足採。
⒊被上訴人高玉燕再抗辯：伊將上揭款項清償高松根債務後 ，將剩餘款項用以購買門牌號碼台南市○○路○段五四巷 二五號房屋及其基地贈與高木林，供作高松根、高黃鬱二 人居住之用外，並支付高木林結婚費、祖先骨骸遷移費、 高木林買車費、高松根及高黃鬱之喪葬費，又支付高玉燕 所負擔高松根、高黃鬱二人自八十二年售地後至九十六年 、九十七年分別過世時止之日常生活費、醫藥費等項費用 後，已無剩餘款項云云，惟：
⑴被上訴人高玉燕之上開抗辯已為上訴人否認，對照被上 訴人高玉燕雖提出「支付明細表」（參見本審卷第一八 六頁至第一三０頁）為證，然上揭「明細表」並未檢附 相關單據，高玉燕抗辯所受領之一千一百五十萬元經支 付各項費用後，已全數花用一空云云，已嫌無據。 ⑵其次，高玉燕抗辯其負擔高松根、高黃鬱二人自八十二 年售地後至九十六年、九十七年分別過世時止之日常生 活費、醫藥費等各項費用云云，然亦未提出任何證據資 料以資證明；再佐以高松根自購買新屋後迄至其死亡前 止，均與高木林同住者，分經證人高海川、高菲蕋、高 見來、簡高卿雲證述明確之事實（參見原審重家訴字卷 第三六頁反面、第七六頁、本審卷第一０八頁反面、第 一二三頁）。是高玉燕既未與高松根夫婦同住一處，復 未提出任何支付生活費用單據，衡情，豈有由其支付高 松根夫婦日常生活費用之可能？凡此種種，具見高玉燕 抗辯其支付高松根、高黃鬱二人之日常生活費用及醫療 費用云云，與常情顯然不符，復未提出其他積極事證以 資證明，委無足採。
⑶再者，高玉燕提出之上開「明細表」中，雖未經提出任 何單據以資證明，惟上訴人自陳其中四百五十七萬二千 九百三十七元（1,898,900元＋2,674,037元）部分，屬 於高玉燕依高松根指示而支付，而得扣除之款項等語； 準此，上訴人既自認上開款項為高玉燕依高松根指示而 支付之費用，此部分自應予扣抵。則經扣抵後，高玉燕 因受寄託而應返還予寄託人之款項為六百九十二萬七千 零六十三元（11,500,000元【上訴人誤為11,515,000元 】－4,572,937元）。
⒋綜參上情，經扣抵結果，高松根寄託予高玉燕而未取回之 款項尚有六百九十二萬七千零六十三元，上訴人僅請求高 玉燕應將其中四百三十四萬二千零六十三元返還予高松根 之全體繼承人者，既未逾高玉燕應返還之金額，自無不合 。
（二）上訴人無法證明被上訴人高木林受領之匯款二百六十萬元 ，屬於訴外人高松根之遺產：
⒈被上訴人抗辯：高玉燕於九十八年三月三日匯予高木林之 二百六十萬元，係高玉燕前夫於九十八年二月十九日死亡 時，請領保險理賠金之部分款項，並非高松根出售系爭土 地之價款乙情，除據被上訴人提出高玉燕、高木林之郵政 存簿影本在卷（參見原審重家訴字卷第四四頁至第六七頁 ）足參。對照卷附之上揭高玉燕郵政存簿印載：「980302 跨行匯入0000000國華人壽，$3,821,946.00，結餘$5,149 ,346.00」、「980303提轉存簿1AA$2,600,000.00，00000 00000000，結餘$2,549,346.00」（參見原審重家訴字卷 第六五頁），已明確記載國華人壽公司於九十八年三月二 日匯入高玉燕郵局帳戶後，高玉燕於翌日將二百六十萬元 轉入高木林郵局帳戶之事實以觀，足見被上訴人抗辯：高 玉燕匯款二百六十萬元予高木林，確係其受領國華人壽公 司撥發之保險金者，除與卷附之上開書證相吻合外，復與 常情並不相違背，堪認被上訴人之上開抗辯與實情相符， 應足憑採。
⒉上訴人並未提出其他積極事證，以資證明高玉燕匯入高木 林郵局帳戶之上揭二百六十萬元，為高松根出售系爭土地 之價款，其僅因高玉燕轉匯款項之事實，遽認即係高玉燕 將系爭土地價款轉交予高木林受領云云，即嫌無據而不足 採。
⒊基上，上訴人主張高木林受領之上揭二百六十萬元，屬於 全體繼承人所有之遺產範圍，其先位之訴請求高木林應將 上揭二百六十萬元本息返還於兩造及全體繼承人云云，洵
非有據，不應准許。
（三）上訴人經其他繼承人同意，先位之訴得請求高玉燕返還消 費寄託款四百三十四萬二千零六十三元，及自九十八年十 月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息： ⒈按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。消費寄託自受寄 人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，此參民法第 六百零三條、第六百零二條第一項規定自明。又按借用人 應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之 物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定 一個月以上之相當期限，催告返還。民法第四百七十八條 亦有明文。至於所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催 告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有 催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認 借用人有返還借用物之義務，並經最高法院著有七十三年 台抗字第四一三號判例可資參照。
⒉上訴人主張其經其他繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、 簡高卿雲等人同意，請求高玉燕返還消費寄託款者，業據 上訴人提出高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等人出 具之同意書在卷（參見原審司家調字卷第二九頁至第三二 頁）可參，堪認上訴人起訴請求高玉燕返還消費寄託款， 即非無據。
⒊其次，訴外人高松根與高玉燕間就上開款項之寄託並未約 定返還期間，依上開說明，應以上訴人之起訴狀繕本送達 高玉燕即九十八年九月十七日（送達證書參見原審司家調 字卷第四二頁）以代催告時起一個月之翌日即九十八年十 月十八日，由高玉燕負返還系爭借款之責，惟高玉燕屆期 應返還而未返還，並應負給付遲延責任。從而，上訴人先 位之訴請求高玉燕返還四百三十四萬二千零六十三元，及 自九十八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息予兩造及其他法定繼承人公同共有範圍內，核無 不合，應予准許；逾此部分（即請求高玉燕給付超過「自 九十八年十月十八日起算利息」部分），尚有未洽，應予 駁回。
七、第按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預 防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴， 以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之 訴之合併而言。訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之 聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無 理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此 先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸
裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判 。查，上訴人本於繼承、消費寄託等法律關係，請求「高玉 燕應返還四百三十四萬二千零六十三元本息予兩造及其他法 定繼承人公同共有」之先位之訴既為有理由，依上開說明， 其請求「高玉燕應返還六百九十四萬二千零六十三元本息予 訴外人高松根全體繼承人」之備位之訴部分，即毋庸裁判。 次查，上訴人先位之訴請求「高木林返還二百六十萬元本息 予兩造及其他法定繼承人公同共有」部分，既為無理由，即 應由本院就上訴人備位之訴為審理。對照高玉燕將上開二百 六十萬元消費寄託予高木林者，為被上訴人二人自認為真正 之事實，且高玉燕應對高松根之全體繼承人負返還四百三十 四萬二千零六十三元消費寄託款之責，既如上述；基上，上 訴人主張高玉燕怠於向高木林行使返還二百六十萬元消費寄 託款權利，伊為保全對於高玉燕之債權，而以自己名義代位 行使高玉燕對於高木林之消費寄託款返還請求權者，核與民 法第二百四十二條規定之代位權行使要件，既不相違背，於 法自無不合。從而，上訴人備位之訴本於代位權之行使，求 為判命在「高木林應返還高玉燕二百六十萬元，及自上訴人 之起訴狀繕本送達高木林即九十八年九月十七日（送達證書 參見原審司家調字卷第四三頁）以代催告時起一個月之翌日 ，即九十八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，並由兩造及其他法定繼承人共同受領而為公同共 有」範圍內者，洵非無據，應予准許；逾此部分（即請求高 木林給付超過「自九十八年十月十八日起算利息」部分）， 仍非有據，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人主張本於繼承及消費寄託物返還請求權、 物上請求權併繼承回復請求權等法律關係，先位之訴求為判 命「高玉燕應返還四百三十四萬二千零六十三元，及自九十 八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 予兩造及其他法定繼承人公同共有」範圍內，核無不合，應 予准許，逾此則為無理由，連同上訴人請求高木林應返還二 百六十萬元本息部分亦屬無據，均應予駁回。其次，上訴人 請求高玉燕給付之先位之訴既為有理由，備位之訴部分即毋 庸裁判。惟就上訴人備位之訴請求判命在「高木林應返還高 玉燕二百六十萬元及自九十八年十月十八日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，並由兩造及其他法定繼承人共 同受領而為公同共有」範圍內，於法並無不合，此部分應予 准許，逾此，則仍為無理由，不應准許。
⒈就上訴人於原審請求而應准許部分（即先位之訴請求高玉 燕返還四百三十四萬二千零六十三元部分），原審未遑詳
察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保 金額分別為准、免假執行之宣告。
⒉就上訴人於原審之請求而不應准許部分（即先位之訴請求 高木林返還二百六十萬元部分），原審為其敗訴之判決， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回上訴人之此部分上訴。
⒊就上訴人於上訴後所為追加部分：
⑴先位之訴請求高玉燕就所給付之金額，另按法定利率加 給遲延利息部分，其中就高玉燕應給付之四百三十四萬 二千零六十三元金額，在「應另給付自九十八年十月十 八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」 範圍內亦無不合，應予准許；至於超過部分則屬無據， 應予駁回。
⑵備位之訴請求在「高木林應返還高玉燕二百六十萬元及 自九十八年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，並由兩造及其他法定繼承人共同受領而為 公同共有範圍」內，於法並無不合，此部分應予准許； 並依兩造之聲請酌定相當擔保金額，為准、免假執行之 宣告；至於超過部分則屬無據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本 件判決結果無涉，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、 第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三 百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 尤 乃 玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。