臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第248號
上 訴 人
即原審被告 陳文章
訴訟代理人 黃厚誠 律師
被 上 訴人
即原審原告 蔡善甄
訴訟代理人 徐朝琴 律師
李育禹 律師
曾靖雯 律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年
10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1530號）
提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠上訴人明知於85年間交付之新台幣（下同）245萬元支票， 係贈與被上訴人，詎向原審謊稱被上訴人向其借貸245萬元 迄未返還，依侵權行為及不當得利之法律關係訴請被上訴人 返還該筆款項，並以此為由，於民國96年9月17日向原審法 院聲請對被上訴人之財產為假扣押，原審以96年度裁全字第 7284號裁定准許假扣押，嗣上訴人於96年10月9日提供擔保 金，就被上訴人對於第三人華南商業銀行、第一商業銀行、 萬泰商業銀行等人之債權，及被上訴人所有坐落臺南市○○ 區○○段28地號土地（下稱系爭土地）暨其上未辦理保存登 記之建物及附屬建物（門牌號碼臺南市○○區○○路1052號 ；下稱系爭建物）聲請執行假扣押，原審以96年度執全字第 3930號假扣押執行事件（下稱本件執行程序）辦理，其中系 爭土地部分，原審函請地政機關於96年10月11日辦理假扣押 登記完畢。而上訴人對被上訴人以上揭盜領系爭帳戶存款之 事實所提之返還不當得利等訴訟事件，業經本院98年度重上 字第85號判決（下稱系爭本案訴訟）上訴人全部敗訴確定， 被上訴人因此聲請撤銷上開假扣押裁定，經原審於99年5月 14日以99年度司裁全聲字第59、60號裁定准許撤銷，該假扣 押執行事件終結。又上訴人於假扣押之本案訴訟敗訴確定後 向原審聲請通知被上訴人於一定期間內行使權利，上訴人明 知被上訴人並無給付其任何金錢之義務，竟以不實之理由假 扣押系爭土地，係故意以聲請假扣押方式侵害被上訴人權利
，被上訴人遂於99年8月27日就原審96年度執全字第3930號 假扣押執行所受損害提起本件訴訟。
㈡系爭土地於查封前，被上訴人已於96年9月30日將系爭土地 中之100坪（如契約附圖所示A部分），以每坪35萬元，買賣 總價3,500萬元出售予訴外人沈麗淑，訴外人沈麗淑已交付 被上訴人第1期款250萬元，且雙方於系爭不動產買賣契約書 第5條第1項及第10條第2項分別約定：「雙方應於96年12月3 日將移轉登記所須交付之文件書類備齊並加蓋專用印章交予 地政士專責辦理」、「賣方如不履行契約所訂各項義務者， 即為賣方違約，…賣方應將所收價款退還買方外，並應同時 賠償買方已繳價款同額之違約罰金」。詎因上訴人聲請將被 上訴人所有財產假扣押，致被上訴人因系爭土地遭查封，無 法依上開不動產買賣契約之約定將系爭土地辦理移轉登記予 訴外人沈麗淑，而違反該不動產買賣契約書第10條第2項之 約定，被上訴人因此受有應賠償訴外人沈麗淑違約金250萬 元之損害，被上訴人雖尚未實際賠償訴外人沈麗淑違約金， 然就被上訴人全部財產而言，被上訴人已受有消極財產之損 害，是上訴人濫行假扣押之行為，故意或過失不法侵害被上 訴人之財產權，被上訴人自得依民法第184條第1項之規定， 請求上訴人賠償250萬元。
㈢本件侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效：依最高法院46 年台上字第34號判例意旨及94年度台上字第148號判決意旨 ，須至上訴人撤銷假扣押裁定時為止，被上訴人知悉損害程 度始呈現底定（損害顯在化），而上訴人之侵權行為始屬終 了，被上訴人之侵權行為請求權始得起算；換言之，自假扣 押查封開始，至上訴人撤銷假扣押裁定時為止，被上訴人請 求權自侵權行為結束時起算始能行使，故其時效應自上訴人 撤銷假扣押裁定時起算。準此，本件侵權行為損害賠償請求 權之時效，應自上訴人撤銷假扣押裁定之日即99年4月15日 起算，尚未罹於時效，如不認同上開見解，依最高法院85年 度台上字第1927號、85年度台上字第293號判決要旨，亦應 以本案判決確定時即99年4月2日作為本件侵權行為損害賠償 請求權時效之起算時點，從而本件侵權行為請求權並未罹於 時效。
㈣對上訴人之主張之答辯：
⒈被上訴人與訴外人沈麗淑間就系爭土地之買賣為真正： ⑴關於被上訴人與訴外人沈麗淑間未將拆除違建事宜記載於 買賣契約，係因系爭買賣契約書乃地政士所提供之制式契 約書，且被上訴人與訴外人沈麗淑於前往地政士事務所簽 立系爭買賣契約前，已將有關拆除違建之約定記載於借據
中，亦據證人沈麗淑到庭證述屬實，非如上訴人所云未為 任何記載，是證人沈麗淑所述核與借據相符，確屬實在。 再者，上訴人一再主張所謂之三寶粥工廠，實不過為數台 冰箱及數個鍋爐而已，皆活動式，隨時可輕易搬離，且被 上訴人早已表明會於交付系爭土地時騰遷完畢，系爭買賣 契約亦如是約定；況系爭買賣契約明確約定雙方於96年12 月30日備妥過戶所需文件，辦妥過戶及抵押貸款等手續後 才移交土地，故交付土地之日係於97年間，證人沈麗淑證 稱96年間三寶粥沒有結束營業等語，並無不對之處。又系 爭土地之總面積高達約668平方公尺，出售者為契約附圖 所示A部分，出租者為契約附圖所示B部分，位置不同，且 契約附圖所示A部分土地大部分為空地及獨立鐵厝，僅有 部分建物與契約附圖所示B部分相連，因此確實可僅拆除A 部分建物，再搭蓋隔間牆即可，亦據證人沈麗淑證述其弟 要請專業之建築師來評估如何拆除等語屬實。
⑵又系爭不動產買賣契約確為被上訴人與訴外人沈麗淑所簽 訂，並經雙方約定買賣標的、位置及金額後，再由土地代 書周金國在場見證擬定買賣契約而簽署，另系爭不動產買 賣契約書第2條買賣標示記載：永康市○○段28地號，面 積6677平方公尺分割如附圖A部分100坪出賣給買方。就該 部分之約定，係買賣雙方於土地代書周金國處當面約定者 ，並由土地代書周金國計算面積及繪製土地位置如契約附 圖所示，全係出於買賣雙方之真意而為，並無任何虛假之 處，均業據證人周金國到庭證述實在。
⑶系爭不動產買賣契約書第4條價款議定第2項記載：第2次 款150萬元，於96年12月30日前交付。買賣雙方之所以約 定96年12月30日前交付第2次款，實係因被上訴人僅出售 系爭不動產100坪土地，而其上又有違章建物存在，被上 訴人必須將買賣標的物上之違章建物拆除，並分割土地清 楚後，始能進行後續土地買賣過戶等相關手續，其須經建 築師評估及地政機關鑑界分割始可，所需時間較長，因此 雙方乃約定於96年12月30日前交付。該等約定係基於不動 產之現況，及買賣雙方實際需求而記載，並無任何不合常 理之處；又第4條價款議定第4項記載：第4次銀行貸款1,5 00萬元，於銀行撥款當日給付；第5項記載：尾款1,250萬 元，於辦妥登記交地同時付清。上開付款期限須待被上訴 人履行拆除違建物及分割土地，並由銀行徵信貸款後，始 能確定其給付日期，故立約當時尚未能預估實際付款日， 致無法填載上付款之年月日，惟當事人對於付款期限仍有 明確約定，亦即指銀行撥款當日及交地同時，絕非上訴人
所指，被上訴人與訴外人沈麗淑對於第4、5期付款期限未 予約定有違常情云云，並不實在。
⑷系爭不動產買賣契約書之所以無法依約履行，移轉土地所 有權予買受人，純粹是上訴人假扣押之行為所致，而非買 賣雙方有何違約之行為。況本件土地買賣契約係於96年9 月30日簽訂，而系爭土地遭上訴人聲請查封假扣押之時是 在96年11月間，故系爭不動產買賣契約書約定時，被上訴 人與上訴人尚未有訴訟糾紛存在，被上訴人根本不可能預 見上訴人會查封系爭土地，更不可能與訴外人沈麗淑簽署 假契約以矇騙上訴人，而土地代書周金國亦不可能配合被 上訴人擬定假買賣契約。由此可見，被上訴人與訴外人沈 麗淑所簽訂之不動產買賣契約書確屬真實。
⑸被上訴人係於96年9月30日將系爭土地中之100坪（如契約 附圖所示A部分）以每坪35萬元，共計3,500萬元出售予訴 外人沈麗淑，此觀系爭買賣契約書即明，被上訴人之支付 命令聲請狀誤載為每坪100萬元，顯屬筆誤，被上訴人已 多次說明及更正，上訴人猶執此筆誤主張系爭買賣契約非 真正，顯見其答辯為故意曲解事實。至上訴人辯稱系爭土 地之前次移轉現值僅每平方公尺15,000元，沈麗淑以3,50 0萬元購買，與常情有違云云。然我國土地之公告現值與 實際市價相差甚多，買賣當以市價交易，此乃極其普遍之 常識，上訴人竟為上開主張，顯不可採。
⒉訴外人沈麗淑已交付被上訴人第1期款250萬元： ⑴被上訴人之支付命令聲請狀固載「第三人沈麗淑並當場交 付債權人第1期款250萬元」等語，惟此乃受任代撰狀者所 寫，被上訴人當時委託律師全權處理，並未閱過該份書狀 ，且由該狀就相關事實經過僅以區區5行敘述，可知該支 付命令聲請狀僅係撰狀者簡單書寫，未精確瞭解與敘述事 實經過，實乃訴訟實務上常見之情形。又訴外人沈麗淑96 年9月30日以其對被上訴人之250萬元債權抵付系爭買賣之 第1期款，此有證人沈麗淑之證言及借據可稽，並經地政 士於系爭買賣契約上記載「96.9.30收迄無訛」字樣，表 示簽約當日該筆款項已確認支付清楚，絕非被上訴人於本 件訴訟或與上訴人發生金錢糾紛後再事後填載。並無任何 違背常情或不妥之處，況上開支付命令聲請狀亦未記載交 付現金，故自不足推論被上訴人或證人沈麗淑所述有所不 實。
⑵又證人沈麗淑之證言可證明系爭不動產買受人沈麗淑確有 交付250萬元定金予被上訴人收受，係被上訴人要發還購 地捐款，然因金錢不足轉為借款，100萬元之購地捐款分
成4次書寫借據予證人，即被上訴人確已攤還證人沈麗淑 之購地捐款，並全部轉為借款，且書立攤還紀錄簿及借據 4紙為證，是於本件系爭買賣時，證人沈麗淑對被上訴人 確有250萬元之債權，此外，證人沈麗淑提出之4紙借據中 第1紙日期是簽收簿簽收10日後才書寫，此與證人沈麗淑 上開證述轉借款係在發還捐款約1周後相符，且目視4紙借 據之筆跡粗細均不同，應非同一日製作。又證人沈麗淑雖 在退款筆記簿上簽名，事後又將捐款借給被上訴人，兩者 並無矛盾衝突之處。另關於道場購地一事所為之捐款，確 為捐款，而非投資，亦經本案訴訟判決確定。
⒊被上訴人因上訴人聲請本件假扣押而受有應賠償訴外人沈 麗淑違約金250萬元之損害：
⑴系爭買賣契約清楚記載被上訴人負有於96年12月30日前交 付過戶所需文件予地政士專責辦理移轉登記手續之義務， 因系爭土地遭查封，被上訴人已無法依約履行給付義務， 自屬違約至明，本件被上訴人既無法依約提供文件由地政 士辦理所有權移轉登記等手續，訴外人沈麗淑顯無後續付 款義務，豈有任何違約可言？況系爭土地既遭查封，訴外 人沈麗淑如何申辦抵押貸款以給付買賣價金？從而，訴外 人沈麗淑既無義務、更無可能於系爭土地遭查封之情形下 ，繼續付清買賣尾款。此外，由證人沈麗淑之證詞亦足證 明系爭不動產買賣契約中250萬元定金業由買受人沈麗淑 支付予被上訴人完畢，嗣因系爭土地遭上訴人聲請假扣押 查封而無法移轉登記予買受人沈麗淑，導致被上訴人違約 而須賠償買受人沈麗淑250萬元，故被上訴人因此受有應 賠償沈麗淑違約金250萬元之損害。
⑵系爭土地係因上訴人聲請假扣押而受查封，致被上訴人無 法辦理移轉登記，則其間之因果關係至為明顯，如何能謂 無相當因果關係？換言之，查封標的物（無論係不動產、 金錢或其他）因債權人聲請假扣押而受查封，債務人即受 有無法處分標的物之損害，不因其法律上可為反擔保而有 異，至多僅損害情狀與損害額計算或有所不同而已，且縱 債務人提供反擔保實亦受有無法處分擔保金之損害。如謂 債務人得提供反擔保即無受損害，則假扣押事件法院皆會 裁定得提供反擔保，舉國是否無一案件可請求濫行假扣押 權利人負損害賠償責任？此豈非使民事訴訟法第531條等 相關規定形同具文？何況，上訴人當時惡意超額查封被上 訴人名下之所有不動產及存款，存款經異議撤封後旋遭貸 款銀行以被上訴人遭假扣押之由逕行扣款取償，系爭買賣 之第1期款亦是以債務抵付，被上訴人根本無資力提供反
擔保。
㈤上訴人為本件假扣押有故意過失之不法行為，構成民法第18 4條第1項之侵權行為：
⒈上訴人明知其於85年間交付245萬元之支票予被上訴人， 係基於師父信徒間感情之贈與，並非借貸關係，亦非投資 ，此節業經本案原審96年度重訴字第283號及臺灣高等法 院臺南分院98年度重上字第85號判決論述綦詳，並判決上 訴人敗訴確定；且就上訴人究係借貸或贈與金錢予被上訴 人等節，乃極其明確之客觀事實，而非法律見解問題，上 訴人本人斷無誤認之可能性；是以，上訴人聲請假扣押之 理由顯屬虛構，上訴人顯有故意或過失假扣押被上訴人財 產而不法侵害被上訴人權利之情。
⒉又於假扣押之本案訴訟中，上訴人完全未提出任何證據證 明兩造間就系爭245萬元為借貸關係，且本案判決係於多 年詳為調查後，認定被上訴人所述系爭245萬元為贈與較 為可採，並非單純因上訴人舉證不足而判決其敗訴，該案 心證結果誠屬的論。而上訴人明知其與被上訴人間係贈與 關係，竟於交惡後，向法院謊稱有借貸關係而聲請假扣押 查封被上訴人之財產，並濫行興訟，故意或過失侵害被上 訴人權利之情至為顯明。
⒊另上訴人聲請假扣押有無故意過失，可從其聲請假扣押之 理由是否虛構不實乙節觀之，與其能否預見被上訴人有無 處分財產之計畫根本無關，是以，上訴人以其無法預見被 上訴人出售土地為由主張無故意、過失，顯屬無稽。 ㈥原審判決上訴人應給付被上訴人250萬元及法定遲延利息， 並為供擔保之假執行宣告，並無不合。於本院聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人並未因上訴人聲請本件假扣押而受有250萬元違約 金債務之財產上損害，其與訴外人沈麗淑間就系爭土地之買 賣並非真實；縱為真亦無因果關係存在：
⒈被上訴人主張其於96年9月30日將系爭土地中之100坪出售 予訴外人沈麗淑，嗣因遭上訴人聲請執行假扣押，致被上 訴人無法依約辦理移轉登記而受有250萬元違約金債務之 損害云云，並提出不動產買賣契約書及97年3月3日補充契 約書為證，惟上訴人否認該買賣契約書及補充契約書及內 容之真正，其等間之買賣絕非真實。蓋：
⑴證人沈麗淑雖證稱向被上訴人購買土地時，約定要將違建 拆除而另行規劃開餐廳，拆除費用並由被上訴人自行負擔 等語，並稱：「因為我弟弟也很害怕蔡善甄無法拆除，尾
款部分要將建物拆除把土地合法交給我們。」等語，然此 絕非事實，亦與被上訴人所提之買賣契約書條款有所齟齬 。蓋倘被上訴人與證人沈麗淑間有約定拆除違建事宜，甚 以之作為給付尾款條件，何以竟未將此重要事項載於買賣 契約條款？且倘如證人沈麗淑所證系爭建物一部分作三寶 粥工廠，一部分作為道場，三寶粥工廠於96年並無結束營 業之打算，而被上訴人又主張業將系爭建物如契約附圖所 示B部分出租，則勾稽此情，被上訴人豈可能拆除系爭房 屋？由此足徵證人沈麗淑之證述顯有可議。
⑵被上訴人就第1期款250萬元之交付事宜主張前後矛盾。被 上訴人先於聲請支付命令時主張其於96年9月30日將其所 有坐落臺南市○○區○○段28地號土地中之100坪土地， 以每坪100萬元售予訴外人沈麗淑，沈麗淑並當場交付其 第1期款250萬元，並於買賣契約書付款明細表第1期款250 萬元收款簽章欄蓋章載明「96.9.30收訖無訛」。嗣沈麗 淑卻到庭證述被上訴人當時積欠伊應退還之捐款250萬元 （即89年在佛堂前買1塊地之捐款100萬元及先前捐款150 萬元），其遂以250萬債權作為第1期款250萬元云云，甚 提出借據影本為憑。上訴人否認該借據之真正，且證人沈 麗淑之證述更與被上訴人先前主張250萬元係當場交付及 買賣契約書收款簽章欄相互矛盾，並非事實。蓋沈麗淑在 假扣押之本案訴訟已明確證述被上訴人業將同修為89年道 場買賣土地一事所為捐款（然實為投資）還給大家，還款 時有讓對方簽收，並提出款項攤還記錄簿為憑，而該記錄 簿更詳載沈麗淑收受還款日期及金額，並經沈麗淑親筆簽 收，是據沈麗淑於假扣押本案訴訟之證述及所提證物，被 上訴人業將其捐款100萬元返還沈麗淑並經其簽收，勾稽 此情，沈麗淑於本件關於被上訴人尚積欠伊250萬元捐款 （即89年在佛堂前買1塊地之捐款100萬元及先前捐款150 萬元），並以此借款作為頭期款云云，顯為臨訟虛偽之詞 ，其所提借據更非符實，容有配合被上訴人而隱匿事實。 此外，被上訴人所提出證人沈麗淑簽收日期自91年至93年 之4紙借據，因其格式及用語與攤還紀錄簿證人沈麗淑4次 簽收之日期一模一樣，顯然該4紙借據是事後1次作成。 ⑶再者，被上訴人主張其以每坪100萬元出售系爭土地100坪 予訴外人沈麗淑，然細觀該契約書所載買賣總價款卻僅為 3,500萬元，是系爭契約書之真正顯有可疑。何況，被上 訴人主張將系爭土地如契約附圖所示A部分100坪出售予沈 麗淑，又於另案（即原審99年度重訴字第215號）中主張 將系爭土地上未保存登記之系爭建物即如契約附圖所示B
部分出租他人，倘果如此，則訴外人沈麗淑購買系爭土地 中之100坪部分，竟未約定分割事宜以特定將來取得之範 圍，俾得利用，顯有悖於一般經驗法則及交易慣例。 ⑷又系爭土地前次（96年4月）移轉現值每平方公尺僅15,00 0元，又系爭土地所有權全部及地上建物乃被上訴人於90 年間向訴外人吳家興購買，該時土地全部及地上建物（含 所有未辦保存登記建物）才售2,400萬元；亦即扣除建物 ，該土地所有權全部200餘坪價值尚不及2,400萬元，則豈 可能於6年後沈麗淑卻以3,500萬元之價格向被上訴人訂約 購買其中100坪，顯與常情有違，又100坪可出售3,500萬 元，即全部土地200餘坪（僅土地不含建物）即有逾7,000 萬元之可能，顯見被上訴人主張之其與沈麗淑之買賣契約 內容非實。遑論被上訴人於支付命令聲請狀載稱每坪係10 0萬元，200坪不啻2億之天價，與其6年前其購買之2,400 萬元之利潤實無法想像。退言之，倘沈麗淑果真出如此優 渥之買價，復無要求分割，則任何人有此巨大利潤可圖， 於出賣土地有為假扣押之情形，僅需提供反擔保即可移轉 登記，且移轉登記可得如此大之利益，被上訴人為何不為 ？何況依被上訴人主張其與沈麗淑間之買賣契約，沈麗淑 尚需於辦妥登記前交付被上訴人第2期款500萬元，尾款1, 250萬元（另有第3期款銀行貸款1,500萬元）。準此，被 上訴人僅需要求沈麗淑依約付款，並以沈麗淑付款價金之 一小部分提供反擔保後即可撤封移轉登記。是於此狀態下 ，任何人不可能同意解約，仍需賠償沈麗淑250萬元之理 ，故被上訴人所為顯與一般生活經驗不符，益徵賣賣契約 之非實。此外，證人周金國之證述至多亦僅證明其有代筆 該買賣契約，惟其均未見聞契約內容之履行，並無足為被 上訴人與沈麗淑確有契約內容之條件履行及補充契約賠償 約定之證明。另就購買部分土地，究有需分割登記、何時 拆屋等事宜，證人周金國顯有虛偽陳述。
⒉退萬步言，縱該買賣為真，被上訴人負有250萬元之違約 金債務，亦與上訴人聲請本件假扣押間無因果關係： ⑴被上訴人與訴外人沈麗淑間之買賣縱為真實，且被上訴人 受有損害，然亦需所生之損害與實施假扣押有相當因果關 係，上訴人始有侵權行為損害賠償責任可言。又按所謂相 當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實， 為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判 斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行 為與損害之間，始可謂有因果關係。
⑵本件依被上訴人提出之買賣契約書所載，買受人沈麗淑於
訂約時支付第1期款後，尚需依序給付第2次款500萬元、 第4次1,500萬元，並於給付尾款1,250萬元時，被上訴人 始行辦理移轉登記。證人即買受人沈麗淑雖證稱：「（土 地）在96年11月的時候就被查封了，我就跟我弟弟說系爭 土地已經被查封…後來我弟弟等了幾個月後，我弟弟從臺 北下來去找蔡善甄談…」等語，惟買受人沈麗淑依約當先 履行契約上義務而給付後續各期款項至尾款，履行移轉登 記之停止條件方始成就，豈可自查封後數個月內，均未依 約支付期款而自行違約，反任指出賣人將來無法移轉登記 ？況假扣押查封隨時均可能經撤回或撤銷，待沈麗淑依約 給付各期款項至尾款時，查封或已不復存在而無礙系爭土 地之移轉登記。據此反稽違約者實係買受人沈麗淑，被上 訴人並無違約情事。
⑶更且，被上訴人僅需依假扣押裁定，以其訂約時當場收受 之250萬元或沈麗淑依約應交付之期款提供反擔保，即得 解封而為系爭土地之移轉登記，被上訴人乃捨此不為非不 能也，故倘因而造成無法履行移轉登記義務，亦與上訴人 聲請假扣押無相當因果關係。
⑷此外，縱被上訴人涉違約情事，買受人沈麗淑亦無依買賣 契約條款第10條第2項之規定先行催告，益徵被上訴人並 無違約情事，被上訴人不要求沈麗淑履約給付期款，又不 提供反擔保以解封，其自行應允給付250萬元違約金予沈 麗淑，當與上訴人聲請本件假扣押無因果關係，被上訴人 未因上訴人聲請本件假扣押而受有250萬元違約金債務之 財產上損害。
㈡上訴人聲請為本件假扣押，並無故意過失之不法行為，當非 民法第184條第1項之侵權行為：
⒈被上訴人前於85年12月27日向上訴人借款245萬元，上訴 人乃向臺南市第三信用合作社提款，並由第三信用合作社 簽發交付同額之臺支本票1紙予被上訴人，被上訴人於同 日在該本票背書後，償還華南銀行南都分行之貸款，此情 業經上訴人提出臺南市第三信用合作社對帳單、本票、取 款憑條等資料為證，並為被上訴人所不爭執。然被上訴人 迄未償還，經上訴人一再請求仍百般推託不予理會，上訴 人求償未果只得提起訴訟，詎被上訴人竟於本案訴訟主張 該筆款項乃上訴人無償贈與。是該筆款項之交付究為借貸 或為無償贈與，本即兩造所爭執；兩造間就上開法律關係 既有爭執，上訴人檢具相關事證以訴訟確保自身權利，自 非憑空所為之無理指摘，而民事訴訟敗訴之原因多端，尚 不得僅憑訴訟結果，任指聲請假扣押之當事人自始即具主
觀上之故意過失。
⒉又依一般經驗法則，夫妻間或男女朋友間之金錢往來，至 多僅基於彼此情誼而無利息、保證或清償期之約定；並非 渠等間金錢往來一概均係無償贈與。本件被上訴人於85年 間向上訴人借款時，上訴人或基於宗教同修或男女之情， 未約定利息、清償期即借予被上訴人暫時周轉，然絕無無 償贈與被上訴人之意，蓋245萬元並非區區小數，豈有輕 易贈人之理？本案訴訟判決以上訴人就消費借貸關係之舉 證不足，採信被上訴人所辯二者間係屬贈與關係，其心證 結果容有疑問。何況，影響當事人勝敗之因素甚多，尚不 得僅以本案訴訟判決上訴人敗訴，即遽認上訴人主張權利 不實而有故意或欠缺注意之過失情形，上訴人更絕非明知 為借貸而仍聲請本件假扣押以侵害被上訴人權利。被上訴 人空言上訴人濫行假扣押行為，故意過失不法侵害被上訴 人之財產權云云，毫無足採。
⒊縱被上訴人果於96年9月30日訂約出售系爭土地，然上訴 人早於96年9月17日即具狀聲請本件假扣押，實無以預料 被上訴人嗣後訂約出售系爭土地等情，故上訴人聲請假扣 押時當無可能故意過失侵害被上訴人之權利。此外，被上 訴人更以相同手法興訟，於另案即原審99年度重訴字第21 5號中妄稱其因上訴人聲請假扣押而受有損害云云，然此 業經原審以「人民權利遭致國家機關或其他人民侵害或有 受侵害之虞時，本可藉由公平而正當之法律程序以求有效 救濟，是上訴人對被上訴人聲請假扣押及提起系爭本案訴 訟，上訴人乃係於主觀上因信賴其對被上訴人確有實體上 之權利存在，始聲請假扣押查封被上訴人財產，非明知不 實而濫行興訟，故意圖利用法院以遂其目的，實難認其有 何不法可言，尚難以此遽認上訴人持上情對被上訴人聲請 假扣押，即有故意或過失侵害被上訴人之權利或財產。此 外，被上訴人復未能積極舉證證明上訴人聲請假扣押及執 行假扣押之行為有何故意或過失不法侵害其權利之情事， 自難要令上訴人負侵權行為之責」等語，認定上訴人無侵 權行為可言，判決被上訴人敗訴。故由此益徵被上訴人以 相同手法於本件主張上訴人濫行假扣押而侵害被上訴人權 利云云，毫無足取。
㈢被上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效： ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。被 上訴人主張系爭土地於96年9月30日售予訴外人沈麗淑，
嗣因遭上訴人聲請執行假扣押等侵權行為，致被上訴人無 法依約辦理移轉登記而受有250萬元違約金債務之損害云 云。則依被上訴人主張之事實，被上訴人於96年間欲依約 移轉登記未果而致該時即負有250萬元違約金賠償義務， 即已知悉其所稱侵權行為及所受損害與賠償義務人。退步 言，被上訴人至遲亦於97年3月3日訂立補充契約書時即已 確認知悉損害。然被上訴人遲至99年8月27日始聲請發支 付命令，是縱退以被上訴人訂立補充契約書即97年3月3日 起算侵權行為之2年消滅時效，本件侵權行為損害賠償請 求權亦已罹於時效。
⒉又依被上訴人主張之事實，被上訴人所受之損害即為當時 無法依約辦理移轉登記時對買方所負之250萬元違約金賠 償義務，損害程度已告確定，此損害額亦經被上訴人於97 年3月3日訂立補充契約書時載明確認，無不斷發生後續性 損害，或須至假扣押執行經撤銷時為止，被上訴人知悉損 害程度始呈現底定（損害顯在化）等情。是被上訴人所舉 臺灣高等法院95年度上易字第422號民事判決、臺灣臺北 地方法院95年度訴字第1500號民事判決，與本件事實不符 ，尚無適用之餘地。被上訴人據以主張本件侵權行為請求 權之時效應自上訴人撤銷假扣押執行時起算，未逾2年時 效云云，委無足取。
⒊復按，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權 人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務 人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判 決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照 ）。揆諸前揭判例，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效 ，厥以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時為起算點， 無庸待因侵權行為所構成之犯罪行為經起訴或判決有罪始 行起算。據此，倘債權人聲請執行假扣押果致債務人受有 損害，亦非以本案判決債權人敗訴確定時起算時效，蓋侵 權行為成立與否，與侵權行為損害賠償請求權之時效起算 時點係屬2事，兩者當不得混為一談，否則豈非均須待判 決確定成立侵權行為後，損害賠償請求權始得起算？此當 非請求權消滅時效之立法本旨，否則如倘本案訴訟纏訟10 餘年方判決債權人敗訴確定，時效仍從敗訴確定方起算乎 ？此顯悖於短期消滅時效之立法意旨。況依97年3月3日訂 立補充契約書，被上訴人至遲於97年3月3日即知悉得向上 訴人主張侵權行為損害賠償，求償後再行支付違約罰金， 並非於本案訴訟判決確定後始知為侵權行為而得求償，無 被上訴人所引實務見解適用之餘地；被上訴人主張本件應
以本案判決確定之日作為侵權行為損害賠償請求權時效之 起算點，尚無足採。
㈣於本院聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人依原審96年度裁全字第7284號、第8224號假扣押裁 定，供擔保就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段第28 號土地及其上未保存登記建物聲請執行假扣押，土地部分 於96年10月11日辦理假扣押登記完畢。
⒉前開假扣押之本案訴訟，經本院判決上訴人敗訴確定（原 審96年度重訴字第283號、本院98年度重上字第85號）。 ⒊前開假扣押之本案訴訟確定後，係被上訴人向原審聲請撤 銷上開假扣押裁定，並經原審以99年度司裁全聲字第59、 60號裁定准許撤銷。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被上訴人是否於96年9月30日，將前開土地中之100坪出售 予訴外人沈麗淑？訴外人沈麗淑是否已付被上訴人第1期 款250萬元？被上訴人是否因上訴人前開假扣押程序而受 有損害250萬元？
⒉上訴人為本件假扣押，有無故意過失之不法行為？是否構 成民法第184條第1項之侵權行為？
⒊被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？四、茲就兩造間之上開爭點，分述本院得心證之理由如下： ㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時 起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。而民法第 197條第1項所謂請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而 言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之， 若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從 本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。因假扣押或假處 分而受損害之人，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未 確知債權人聲請假扣押或假處分之行為為侵權行為，自無從 本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅 時效，應自本案判決確定時起算（最高法院85年度台上字第 1927號判決參照）。本件上訴人雖抗辯被上訴人之侵權行為 損害賠償請求權，已罹於時效，惟依前開說明，被上訴人本
於侵權行為請求上訴人賠償之時效，應自本案判決確定（99 年4月2日）時起算，則迄被上訴人於99年8月27日提起本案 訴訟時，自尚未逾2年之時效，是上訴人此部分之抗辯，尚 有誤會，先予敘明。
㈡再按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之 事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外， 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說 上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為 判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反 之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適 用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷 非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判 斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決參 照）。本件假扣押裁定之本案訴訟即本院98年度重上字第85 號確定判決就重要爭點所為之判斷，若無顯然違背法令或當