臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第301號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃偉庭
指定辯護人 蔡弘琳 律師
被 告 吳敏豪
選任辯護人 涂禎和 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院100年度訴字第750號中華民國101年2月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度少連偵字第16號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃偉庭犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共三罪，各處如附表一所示之主刑及從刑；又犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪，共十罪，各處如附表二所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得財物共計新臺幣貳萬玖仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表一編號一至編號三、附表二編號一、四、七、八、十之販賣毒品所得財物共計新臺幣貳萬陸仟捌佰元，以其與何○○之財產連帶抵償之）。吳敏豪成年人幫助少年販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、黃偉庭係民國79年10月8 日生，於99年6 、7 月間，尚未滿 20歲，為未成年人，其與女友即少年何○○（民國82年7 月 生，真實姓名、年籍詳卷，另由臺灣臺南地方法院檢察署偵 辦中）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗 稱K他命）分別為毒品危害防制條例所公告列管之第二級、 第三級毒品，不得持有、販賣，竟【意圖營利】，單獨基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與少年何○○共同基於販 賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所 申辦，由其與少年何○○共同持用之門號0000000000號行動 電話（未扣案），做為對外聯繫販賣毒品之工具，分別於附 表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品MDMA予許華鈞及李 羅蘭，另於附表二所示之時間、地點，販賣愷他命予陳重佑 、林育賢、李羅蘭及十二歲以上未滿十八歲之少年詹○○、 張○○、楊○○（分別為民國82年1月生、82年3月生、81年 11月生，真實姓名、年籍均詳卷）（販賣之時間、地點、價 格、數量、方式、次數及販賣所得均詳如附表一、二所示）
。
二、吳敏豪（綽號饅頭）係成年人，明知黃偉庭及十二歲以上未 滿十八歲之少年何○○有共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖 頭丸）牟利之行為，於99年6月8日，何○○打電話問其有無 朋友要購買搖頭丸，請其介紹朋友向伊購買搖頭丸，剛好許 華鈞打電話向其詢問是否有認識賣搖頭丸的人，稱渠要購買 ，吳敏豪竟基於幫助黃偉庭及少年何○○販賣第二級毒品MD MA之犯意，遂於同日將黃偉庭與少年何○○共同持用之上開 門號0000000000號行動電話號碼告知許華鈞，許華鈞即持門 號0000000000行動電話撥打上開門號與黃偉庭、少年何○○ 聯繫後，於翌（9）日晚間10時42分許後之不詳時間，由黃 偉庭駕車附載少年何○○，在臺南市○○區○○路上之麥當 勞前，由少年何○○以新臺幣（下同）500元（起訴書附表 編號10誤載為600元）之價格，販賣1顆MDMA予許華鈞（即附 表一編號一所載）。
三、嗣經警對黃偉庭與少年何○○共同持用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件下引卷附之供述證據，被告黃偉庭及其指定辯護人、被 告吳敏豪及其選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意 有證據能力（見本院卷第38頁正面、65頁正面），且本院審 酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情 形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、 調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、被告黃偉庭部分：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告黃偉庭於警詢、偵查、原審審理時 及本院行準備程序時坦承不諱（詳偵查卷第146-156、194-1 96、199-206、307-308、316-317頁原審卷第147頁正面、本 院卷第36頁背面），核與另案被告即少年何○○及證人陳重 佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○ ○於警詢、偵訊時證述情節相合（詳偵查卷第68-78頁反面 、第121-127頁、第317-319頁，第273-275頁反面、第298頁 ，第38-42頁、第316頁，第18-20頁反面、第29-30頁反面、
第295-296頁，第6-10頁、第304-305頁，第48-53頁、第285 -286頁，第262-265頁、第292-293頁，第243-249頁、第289 -290頁、第315頁），並有被告黃偉庭與少年何○○共同持 用之門號0000000000號行動電話與證人陳重佑、林育賢、李 羅蘭、許華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○各自持用之行 動電話之通訊監察譯文，及另案被告何貴華所持用之門號 0000000000號行動電話與證人李羅蘭、少年何○○所持用之 行動電話之通訊監察譯文附卷（詳偵查卷第276頁、第43頁 、第21-22頁、第31-36頁、第11-12頁、第55-58頁、第267- 268頁、第250-253頁）可按，可資佐證被告黃偉庭單獨或與 另案被告少年何○○，與證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許 華鈞及少年詹○○、張○○、楊○○等人有聯絡交易或相約 見面之情事，與證人陳重佑、林育賢、李羅蘭、許華鈞及少 年詹○○、張○○、楊○○所指證向被告黃偉庭或被告黃偉 庭與少年何○○購買第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之 情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未明確指明該次 交易內容，然衡之販毒為我國法律所明禁且嚴加查緝，故購 毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監聽，再加上 吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而聯絡，通常 僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之對話通常短 暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬當然。基上 ，足徵前揭證人於警詢及偵查中之指證，應非子虛，且與事 實相符，應可憑信。
㈡按MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命等毒品，本無一定之公定價 格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承， 或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普 遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理， 從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告黃偉庭於原 審審理時供稱：向上游毒販購買第三級毒品愷他命回來後， 從每包愷他命中拿取少許之愷他命供自己施用，其餘以原價 賣出，另販賣第二級毒品MDMA每顆獲利約100元等語（詳原
審卷第131頁），是被告黃偉庭顯係利用販售第二級毒品MDM A及第三級毒品愷他命，牟取「量差」、「價差」之利益甚 明，是被告黃偉庭主觀上具有營利之意圖，應堪認定。 ㈢至附表二編號四所示被告黃偉庭與少年何○○共同販賣第三 級毒品愷他命予少年詹○○部分，起訴書附表4 雖記載交易 地點為「臺南市境內」，然證人詹○○於警詢及偵訊時均證 稱：本次購買毒品之交易地點為「南農」，即臺南市師大附 中前等語（詳偵查卷第52頁、第286頁），且觀諸被告黃偉 庭與少年詹○○之通訊監察譯文略以「⑴2010/6/27下午10: 04:16：A（即少年詹○○，監聽譯文誤載為B）：喂，你們 那邊有方便嗎？B（即少年何○○，監聽譯文誤載為A）：喂 ，有啊！A：那我等會兒到南農那邊再打給你。B：好。⑵20 10/6/27下午10:33:52：A（即少年何○○）：喂。B：我要 到南農了。A：他們已經到了呢。B：我這邊只有400而已。A ：只有400而已。B：那我現在要到了。A：好。」，此有通 訊監察譯文1份附卷（詳偵查卷第58頁）可憑，足見本件交 易地點應係國立臺南大學附屬中學無訛。另附表一編號三及 附表二編號十所示被告黃偉庭與何貴華及少年何○○共同販 賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予證人李羅蘭部分， 起訴書附表12、13雖記載交易地點分別為「臺南市○○區○ ○路附近」、「臺南市仁德區○○○街附近」，然證人李羅 蘭於警詢、偵訊時均證稱上開二次交易地點在其住處（即臺 南市安平區○○○街184巷8號）前（詳偵查卷第30頁），核 與被告黃偉庭於警詢、偵訊時供述（詳偵查卷第154-155 頁 、第308頁）及另案被告何○○於警詢時證述（詳偵查卷第 70頁正反面）相符，因之，附表一編號三及附表二編號十所 示之交易地點應係在「臺南市安平區○○○街184巷8號」始 為正確。再者，附表二編號八所示被告黃偉庭與少年何○○ 共同販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○部分，起訴書附表 8雖記載被告黃偉庭單獨販賣第三級毒品愷他命予少年楊○ ○，然本次交易係證人即少年楊○○持其友人之門號000000 0000號行動電話與被告黃偉庭、少年何○○共同持用之門號 0000000000號行動電話與被告黃偉庭聯絡後，雙方約定在臺 南高工對面四海豆漿前進行毒品交易，再由被告黃偉庭駕車 附載少年何○○前往，並由被告黃偉庭、少年何○○交付第 三級毒品愷他命予少年楊○○，少年楊○○並當場交付1,00 0元等情，業據證人楊○○於警詢、偵訊時證述明確（詳偵 查卷第248、290頁），且佐以被告黃偉庭與證人楊○○之通 訊監察譯文及少年何○○與門號0000000000號行動電話使用 者之通訊監察譯文以「⑴2010/7/19上午1:34: 22：A（即被
告黃偉庭）：你要東西喔。B（即少年楊○○）：對阿。A： 要幾個？B：（跟旁人商量）要拿1,000。A：靠腰，你跟他 講，大家都知道1,000很難分，我不知道要分多少。B：好， 那3個。A：好。B：拿現金給你。⑵2010/7/1 9上午1:52:09 ：B（即少年楊○○）：大哥哥你在哪裡？A（即被告黃偉庭 ）：我剛已經拿完了，從家裡出發。B：你知道在哪裡嗎？A ：我知道，昨天你說那裡。B：對，就安南區那邊。A：ㄟ， 我知道。⑶2010/7/19上午1: 52:55：A（即少年何○○）： 5分鐘拿偉偉（即被告黃偉庭）的3個下來，偉偉的喔。B（ 0000000000號行動電話使用者）：他不是要上來拿。A：他 急著要去。⑷2010/7/9上午1:57:28：B（即被告黃偉庭）： 我到「金倫」了。A（即少年楊○○）：這麼快，那四海豆 漿。B：哪間四海豆漿？A：中華路最大那間。B：你說南工 那間。A：對。」（詳偵查卷第252頁至第253 頁之通訊監察 譯文），是少年何○○顯與被告黃偉庭就此次販賣第三級毒 品愷他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔至明，是起訴書附表 8認被告黃偉庭單獨販賣第三級毒品愷他命予少年楊○○， 顯有誤會。末以附表一編號一所示被告黃偉庭與少年何○○ 共同販賣第二級毒品MDMA一顆予證人許華鈞部分，起訴書附 表10雖記載交易毒品之價格為600元，然被告黃偉庭於原審 訊問時供述：伊以1顆500元之價格販賣MDMA予許華鈞等語（ 詳原審卷第130頁反面），此核與少年何○○與證人許華鈞 、被告黃偉庭與少年何○○及門號0000000000 號行動電話 使用者之通訊監察譯文「⑴2010 /6/9下午7:26: 31：A（即 少年何○○）：喂。B（即許華鈞）：我要跟你拿黃色的你 知道吧。A：嗯。B：五嘛。A：對。⑵2010/6/9下午10:46: 34：A（即少年何○○）：你跟他說多少？B（即0000000000 號行動電話使用者）：什麼東西啊。A：那一個東西啊，剛 剛你拿給我的。B：四啊。A：叫黃偉庭。A：你有跟他說五 嗎？你跟饅頭他朋友說多少？C（即被告黃偉庭）：五啦。 A：好」（詳偵查卷第163-164頁）相符，則此部分毒品交易 價格起訴書應屬誤載，應認被告黃偉庭與少年何○○共同販 賣第二級毒品MDMA一顆予證人許華鈞，並收取500元之價金 無訛，以上均附此敘明。
㈣綜上所述，已足資證明被告黃偉庭於審理中所為之任意性自 白，應具有相當程度之真實性，而確信被告黃偉庭前述自白 販賣第二、三級毒品之情節，確屬真實。是本件事證明確， 被告黃偉庭上開販賣第二、三級毒品之犯行，均洵堪認定， 應予依法論科。
乙、被告吳敏豪部分：
上開犯罪事實，迭據被告吳敏豪於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（詳偵查卷第232-235頁、第306頁、原審卷 第147頁正面、本院卷第85頁正背面），核與同案被告黃偉 庭於警詢（詳偵查卷第152頁）、另案被告何○○於警詢（ 詳偵查卷第74-75頁）及證人許華鈞於警詢、偵訊時證述（ 詳偵查卷第6-10頁、第304-305頁）相符，並有通訊監察譯 文在卷（詳偵查卷第11-12頁、第160頁、第163-164頁）可 佐，足認被告吳敏豪之自白與事實相符，堪予採信。二、論罪科刑部分：
㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二 級毒品；愷他命為同條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級 毒品，均不得非法持有、販賣。次按刑法上之幫助犯，係對 於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資 以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台 上字第77號、65年台上字第3773號判例意旨參照）。準此， 未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助 力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。核被告黃偉 庭所為如附表一所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，另所為如附表二所示犯行，均 係犯同條例第3項之販賣第三級毒品罪。查被告吳敏豪將被 告黃偉庭及少年何○○有販賣第二級毒品MDMA牟利之行為之 情及彼等二人共同持用之門號0000000000號行動電話號碼， 告知有施用第二級毒品MDMA之友人許華鈞，由許華鈞自行向 彼等二人購買第二級毒品MDMA施用，因其並未參與此部分販 賣毒品MDMA之構成要件行為，且依卷內資料觀之，亦查無被 告吳敏豪與被告黃偉庭及少年何○○間有共同販賣第二級毒 品MDMA之犯意聯絡，是核被告吳敏豪所為，應係犯刑法第30 條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第 二級毒品罪。被告黃偉庭上開販賣第二級毒品MDMA及第三級 毒品愷他命之犯行，其持有MDMA及愷他命之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告黃偉庭就附表 一編號一至三之販賣第二級毒品犯行、附表二編號一、四、 七、八、十之販賣第三級毒品犯行，與少年何○○間，有犯 意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。至於就附表一編號二 、三販賣第二、三級毒品予李羅蘭之犯行及附表二編號十販 賣第三級毒品予李羅蘭之犯行，經查：被告黃偉庭及共犯少 年何○○迭於警詢、偵查中供稱「是何貴華指示我們與李羅 蘭聯絡，稱李羅蘭要購買毒品，於是我便打電話與李羅蘭聯 絡。」「是何貴華介紹的。…因為何貴華打電話給何○○說 李羅蘭要k他命、搖頭丸，然後何○○就跟我講，我才跟李
羅蘭聯絡，下課後我才送去給李羅蘭。」「是我媽媽叫我們 拿去賣給李羅蘭，因為李羅蘭都打電話給我媽媽。」等情（ 詳偵查卷第70、155、307-308、318頁），核與證人李羅蘭 迭於警詢、偵查中證稱「99年6月21日我要向何貴華購買毒 品搖頭丸、K他命，是何貴華指示黃偉庭及何○○跟我聯絡 ，…99年6月26日這次我也是透過何貴華向黃偉庭、何○○ 購買搖頭丸、K他命。我都是經由何貴華介紹後，才與何○ ○、黃偉庭交易毒品，因為我只認識何貴華。」「99年6月 21 日我要向何貴華購買毒品搖頭丸、K他命，當天晚上與黃 偉庭通話後，…99年6月26日這次也是透過何貴華購買毒品 ，她就叫她女兒跟我聯絡。99年7月8日這次我也是打電話向 何貴華購買，是她再叫她女兒跟我聯絡。」等情（詳偵查卷 第29-30、295-296頁）相符。則證人李羅蘭既然係與黃偉庭 及何○○交易毒品，一手交錢一手交貨，且無確切證據足認 係由何貴華提供毒品，何貴華僅提供證人李羅蘭之行動電話 給黃偉庭及何○○及告知李羅蘭要購買毒品之訊息，則何貴 華之行為充其量僅係幫助施用毒品或幫助販賣毒品之犯行（ 何貴華已由臺灣臺南地方法院檢察署他名檢察官另案起訴） ，談不上與黃偉庭及何○○共同販賣毒品，是本案檢察官就 被告黃偉庭上開三次犯行，僅論以與何○○係共同正犯，未 論以與何貴華係共同正犯，併此敘明。被告黃偉庭所為如附 表一編號二、三所示一販賣行為同時販賣第二級毒品MDMA及 第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告 黃偉庭所犯附表一、二各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文（按被告行 為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童 及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條 移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，然條文之內 容並無更正，自不生新舊法之比較問題）。查被告吳敏豪為 本件幫助販賣第二級毒品犯行時（即99年6月8日），係已滿 20歲之成年人，而少年何○○則係未滿18歲之少年，有其年 籍資料在卷可稽，則被告吳敏豪幫助少年何○○販賣第二級 毒品MDMA予許華鈞之犯行，自應適用兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又上開規定，揆其 立法目的，應係考量少年涉世未深，智慮淺薄，若成年人猶 促使其犯罪，或予助力，其惡性至深，故為保護少年，始為
此特別之加重規定，且其加重係概括性之規定，對一切犯罪 皆有其適用，屬刑法總則加重之性質，業經最高法院99年度 台上字第1128號判決意旨闡明在案。準此，成年人幫助少年 犯罪，既然已適用上開規定加重其刑，自然排除刑法總則中 刑法第30條第2項幫助犯得減輕其刑之規定，方與該法之立 法意旨相符，並避免一幫助行為受到雙重評價，其理至明（ 參照最高法院68年度台上字第2961號判例意旨：少年事件處 理法第八十五條規定成年人幫助未滿十八歲之人犯罪，加重 其刑，業已排除適用刑法第三十條幫助犯得減輕其刑之規定 ）。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告黃偉庭 就上開販賣第二、三級毒品之犯行及吳敏豪就上開幫助販賣 第二級毒品之犯行，於偵查及原審審理時、本院行準備程序 時或審理時均自白犯行，有如上述，均應依上開規定減輕其 刑，且被告吳敏豪部分先加後減輕其刑。至於被告黃偉庭雖 於第4次警詢及偵查中均供稱其販賣之毒品之來源係「許恭 豪」（詳偵查卷第195、307頁），惟並未經警查獲乙情，有 台南市政府警察局刑事警察大隊函附卷可稽（詳本院卷第59 頁），是無從依同條例第17條第1項規定遞減其刑，併此敘 明。
㈣按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同 法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情 節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查本案 被告黃偉庭於1個月餘之短時間內，即被查獲販賣第二級毒 品MDMA及第三級毒品愷他命「共13次」之多，金額高達29, 200元，單次販賣第三級毒品愷他命之數量甚且高達50公克 之多，且販賣之對象多係未成年人，其中少年張○○尚且係 高工夜間部學生（詳偵查卷第262頁），衡酌近年毒品入侵 校園之問題日益嚴重，促使好奇心重或缺乏判斷力之青少年 無法抗拒，進而受到毒害摧殘身心，甚至成為各種犯罪的肇 因，造成校園環境與社會安全之隱憂，是被告黃偉庭其販賣 第二級毒品及第三級毒品犯行所生之危害，自不可謂不重， 難認客觀上有何特殊之原因與環境，堪資憫恕之可言。況被 告黃偉庭已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，有如上述，則尚無即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重而有
傷人民法律情感之問題，是自不宜再依刑法第59條之規定酌 減其刑。至於被告吳敏豪迄無販賣毒品之前科，其幫助販賣 第二級毒品部分所為僅係提供被告黃偉庭及少年何○○共同 持用之門號0000000000號行動電話號碼予證人許華鈞，次數 僅1次，幫助販賣之標的僅為1顆MDMA，本身實際並無獲利， 且已坦承犯行，深具悔意，況其難以拒卻朋友之詢問之行為 ，核與日常生活之經驗法則亦非甚謬，雖其已依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如上述，衡情若宣告 減輕其刑後之法定最低度刑期，本院認猶嫌過重，並有傷人 民對法律之情感，就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕， 是自客觀以言，足以引起一般之同情，尚有可憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定，酌減輕其刑並遞減之。 ㈤至被告黃偉庭係79年10月8日生，於為上開犯行時為未成年 人，並非成年人，是其就附表一編號一至三之販賣第二級毒 品犯行、附表二編號一、四、七、八、十之販賣第三級毒品 犯行，雖係與少年何○○共同為之，亦無依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地。另其 販賣愷他命予十二歲以上未滿十八歲之少年詹○○、張○○ 、楊○○之行為，並非毒品危害防制條例第六條至第八條之 行為，亦非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 所指之「故意對少年犯罪」之行為，故其上開行為，核與毒 品危害防制條例第9條及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段所規定加重其刑之要件均不符，均附此敘明。三、原審以被告黃偉庭販賣第二、三級毒品犯行及被告吳敏豪成 年人幫助少年販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科 刑，固非無見，惟查：㈠原判決附表二編號四之「罪名及宣 告刑欄」，記載未扣案販賣毒品所得財物新台幣「壹仟元」 沒收，核與「交易毒品方式欄」及「數量及金額欄」所記載 「400元」不符，及原判決附表二編號十之「罪名及宣告刑 欄」，記載黃偉庭共同販賣「第二級」毒品，核與事實及理 由欄認定之共同販賣「第三級」毒品愷他命之情不符，均尚 有未洽。㈡原判決於事實欄一、被告黃偉庭販賣第二、三級 毒品犯行部分，漏載「意圖營利」之要件，核與理由欄認定 「被告黃偉庭主觀上具有營利之意圖」之情不符，尚有未洽 。㈢原判決就被告吳敏豪幫助被告黃偉庭及少年何○○販賣 第二級毒品MDMA之犯行，遽依刑法第30條第2項之規定減輕 其刑，依上開說明，顯然於法未合。㈣原判決以被告黃偉庭 無販毒前科、年輕識淺、犯罪所得不多、坦承犯行等為由， 遽引刑法第59條為酌予減輕其刑之論據，容有適用法則不當 之違法。㈤原判決就被告黃偉庭所為附表一編號二、三販賣
第二、三級毒品予李羅蘭之犯行及附表二編號十販賣第三級 毒品予李羅蘭之犯行，認亦與少年何○○之母何貴華係共同 正犯，尚有未洽。被告黃偉庭上訴意旨稱原判決未依毒品危 害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，實有未當云云， 為無理由，另檢察官上訴意旨稱原判決就被告黃偉庭部分遽 依刑法第59條規定酌減其刑及就被告吳敏豪部分遽依刑法第 30條第2項規定遞減其刑，均容有適用法則不當之違法云云 ，而指摘原判決，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告黃偉庭明知毒品戕害他人身心健康，竟仍予多 次販賣，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，被 告吳敏豪幫助販賣，雖情節輕微，仍應予非難，惟姑念被告 黃偉庭其除本案之外，均迄無販賣毒品之前科，其犯本案之 時，年僅19歲，年輕識淺，思慮不周始誤觸法網，且販賣對 象為固定少數之人，其與多次、大量或成交金額達數十萬元 以上，危害社會治安重大，並賺取巨額價差之販毒集團，顯 屬有別，兼衡其等犯罪動機、手段、目的、被告黃偉庭所得 利益，及其等於犯後均坦承犯行，虛心面對法律制裁，犯後 態度均屬良好等一切情狀，分別就被告黃偉庭部分各從寬量 處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7 年 4月（刑之總和原為有期徒刑37年6月），另就被告吳敏豪部 分，從輕量處如主文第三項所示之刑有期徒刑1年10月，以 資懲儆。又於原審論告時，公訴人雖就被告黃偉庭具體求處 有期徒刑12年，及就被告吳敏豪具體求處有期徒刑3年，惟 本院認均嫌過重，附此敘明。另被告吳敏豪及其辯護人於原 審論告時，雖請求對被告吳敏豪同時為緩刑之諭知，惟被告 吳敏豪前於98年間，因肇事逃逸之公共危險案件，經原審法 院以98 年度交簡字第388號簡易判決判處有期徒刑6月，緩 刑2年確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 按，其於前案緩刑中再犯本案，自與刑法第74條第1項所規 定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以 內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之得宣告緩刑之 前提要件均不符，自不得併予宣告緩刑，併予敘明。四、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又 共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能 沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償 之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅
諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同 正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判 決意旨參照）。查未扣案之行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），係被告黃偉庭申辦且供作本件販賣第二、 三級毒品聯絡使用，業據被告黃偉庭於警詢時坦認在卷，雖 未扣案，然既無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。另被告黃偉庭販賣第二、三級毒品所得財物共 計29,200元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之（其中附表一編號一至編號三、附表二編號一、四、 七、八、十之販賣毒品所得財物共計26,800元，以其與何○ ○之財產連帶抵償之）。
㈡次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪 構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用 該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所 得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院99年度臺上字第2043 號判決意旨參照）。查被告吳敏豪所為僅係販賣第二級毒品 罪之幫助犯，揆諸上開說明，自無責任共同原則之適用，當 不得併為諭知沒收上開未扣案之行動電話1支及販賣毒品所 得財物，併此敘明。
五、被告黃偉庭經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬─────────┐
│編號│ 購買人 │ 時 間 │ 地 點 │交易毒品方式│ 次數 │數量及金額│ 罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤
│ 一 │許華鈞 │99年6月9│臺南市安南區│許華鈞以門號│ 1次 │1顆，500元│黃偉庭共同販賣第二│
│ │ │日22時42│海佃路上之麥│0000000000號│ │（起訴書附│級毒品，處有期徒刑│
│ │ │分許後之│當勞前 │行動電話與被│ │表編號10誤│參年陸月。未扣案之│
│ │ │不詳時間│ │告黃偉庭、少│ │載為600 元│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │年何○○共同│ │，應予更正│號00000000│
│ │ │ │ │持用之門號09│ │） │一三號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │00000000號行│ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │動電話聯絡，│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │先後由少年何│ │ │價額。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │○○、被告黃│ │ │品所得財物新臺幣伍│
│ │ │ │ │偉庭接聽電話│ │ │佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │，約定至左列│ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │地點後，由被│ │ │其與何○○之財產連│
│ │ │ │ │告黃偉庭駕車│ │ │帶抵償之。 │
│ │ │ │ │搭載少年何○│ │ │ │
│ │ │ │ │○前往，並由│ │ │ │
│ │ │ │ │少年何○○交│ │ │ │
│ │ │ │ │付第二級毒品│ │ │ │
│ │ │ │ │MDMA予許華鈞│ │ │ │
│ │ │ │ │，許華鈞並當│ │ │ │
│ │ │ │ │場交付500元 │ │ │ │
│ │ │ │ │予少年何○○│ │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │
├──┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────────┤
│ 二 │李羅蘭 │99年6月2│臺南市安平區│李羅蘭以門號│ 1次 │MDMA共4顆 │黃偉庭共同販賣第二│
│ │ │1日22時1│國平里活動中│0000000000號│ │及愷他命2 │級毒品，處有期徒刑│
│ │ │3分許後 │心前 │行動電話與何│ │包，共計3,│參年拾月。未扣案之│
│ │ │不詳時間│ │貴華聯繫欲購│ │000元 │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │買第二級毒品│ │ │號00000000│
│ │ │ │ │MDMA及第三級│ │ │一三號SIM卡壹張） │
│ │ │ │ │毒品愷他命，│ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │再由何貴華將│ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │上情及李羅蘭│ │ │價額。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │之電話告知少│ │ │品所得財物新臺幣參│
│ │ │ │ │年何○○，再│ │ │仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │由少年何○○│ │ │一部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │、被告黃偉庭│ │ │其與何○○之財產連│
│ │ │ │ │先後與李羅蘭│ │ │帶抵償之。 │
│ │ │ │ │聯繫，約定至│ │ │ │
│ │ │ │ │左列地點後，│ │ │ │
│ │ │ │ │由被告黃偉庭│ │ │ │
│ │ │ │ │駕車搭載少年│ │ │ │
│ │ │ │ │何○○前往，│ │ │ │
│ │ │ │ │並由少年何○│ │ │ │
│ │ │ │ │○交付第二級│ │ │ │
│ │ │ │ │毒品MDMA及第│ │ │ │
│ │ │ │ │三級毒品愷他│ │ │ │
│ │ │ │ │命予李羅蘭（│ │ │ │