臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第168號
上 訴 人
即 被 告 王樹根
指定辯護人 蘇暉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
0年 度訴字第1066號中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第5761號，及移送
併辦案號：100 年度偵字第9672號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王樹根明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，因 己身有施用毒品之毒癮惡習，為支應購買毒品之龐大支出， 竟分別基於販賣甲基安非他命以圖牟利之犯意，以其所有行 動電話內置門號0000000000、0000000000號之SIM 卡（門號 申請人分別為王寶祥、王華霙，已送給王樹根使用而由其取 得所有權）作為對外與購毒者聯繫販賣上開毒品事宜之工具 ，由欲購買毒品者於附表一所示之「犯罪時間」前，先撥打 上開電話聯絡約定交易時間、地點、毒品數量、價格等事宜 後，王樹根及購毒者隨即前往約定地點，由王樹根親自前來 交付甲基安非他命及收取價金而完成交易行為，王樹根以上 開方式，於附表一編號1 至8 所載之時間及地點，分別販售 甲基安非他命予陳秀連、許義淞、陳永俊、王寶祥及陳嘉芬 ，販賣甲基安非他命所得如附表一各編號所示，總計共新臺 幣（下同）4,500 元（未扣案）。嗣於100 年4 月20日下午 4 時許，經警持搜索票前往台南市安平區○○○街17號5 樓 執行搜索，並扣得其所有分裝甲基安非他命販賣使用之空夾 鍊袋1 包（10個），及其所有之第二級毒品安非他命3 小包 。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159 條之1 、第159 條之1 第2 項定有明文。查證人陳秀連 、許義淞、陳永俊、王寶祥、陳嘉芬於檢察官依法訊問並命
具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並 無顯有不可信之情況，上開證人此部分之證述，有證據能力 。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於證人陳秀連、許 義淞、陳永俊、王寶祥、陳嘉芬於警詢時之陳述，於本院準 備程序時表示同意作為證據（本院卷第47頁正、背面），且 於本院審理時表示對上開證據無意見，且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證人言詞陳述作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依 上說明，是上開證人此部分之陳述，應有證據能力。又檢察 官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之其 他各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實 之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院審理時坦承其於附表一編號4 、5 、7 所示 之時間、地點有販賣如各該編號所示之甲基安非他命給陳永 俊，惟並未販賣甲基安非他命給其他人，附表一編號1 、2 部分伊是轉讓給陳秀連、編號3 部分伊是介紹給許義淞去向 藥頭購買、編號部分6 伊是介紹王寶祥去向藥頭購買、編號 8 是代別人交付甲基安非他命給陳嘉芬云云。辯護意旨則稱 如附表編號1 、2 、3 、6 、8 部分，被告並未販賣甲基安 非他命，編號1 、2 、3 、6 部分所涉應僅係轉讓而已，編 號8 則是替他人轉交並非自己販賣。
二、訊據被告王樹根於偵查、原審及本院審理時均承認於附表一 編號4 、5 、7 所示之時間、地點以各該編號所載販賣方式 、次數、價格販賣甲基安非他命給證人陳永俊，經核與證人 陳永俊所指證之購毒情節相符【見臺灣臺南地方法院100 年 度偵字第5761號偵查卷（下稱偵查卷）第174 頁】，又經細 閱比對被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動電 話與證人陳永俊及林佳萬（與陳永俊一起購買）分別所持用
之0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（詳如附表 二），亦核與上開證人陳永俊所指證向其等經電話聯繫後向 被告購買甲基安非他命之情節相符。參以證人陳永俊為經常 性之毒品施用者，業據陳永俊證述在卷，是其確有向被告購 買甲基安非他命之需求。足認被告前開對自己不利之自白， 與上開事證相符而堪採信，被告此部分犯行自堪認定。三、被告雖否認販賣甲基安非他命給陳秀連、許義淞、王寶祥、 陳嘉芬，辯稱附表一編號1 、2 部分伊是轉讓給陳秀連、編 號3 部分伊是介紹給許義淞去向藥頭購買、編號6 部分伊是 介紹王寶祥向藥頭購買、編號8 是代別人交付甲基安非他命 給陳嘉芬云云，惟查：
㈠被告王樹根前於偵查、原審準備程序及審理時均坦白承認於 附表一編號1 、2 、3 、6 、8 所示之時間及地點，分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 、2 、3 、6 、 8 所示之證人陳秀連（附表一編號1 、2 ）、許義淞（附表 一編號3 ）、王寶祥（附表一編號6 ）、陳嘉芬（附表一編 號8 ）等人（見偵查卷第191 至192 頁，原審卷第24頁背面 、第55頁背面至56頁），經核與證人陳秀連、許義淞、王寶 祥、陳嘉芬所指證之購毒情節相符（見警卷第27至28頁、第 38 頁 背面、第63頁、第78至79頁、偵查卷第55-56 頁、第 148 至149 頁、第234 頁、第242 至243 頁）。又經細閱比 對被告持用之門號000000 0000 號行動電話與證人陳秀連、 陳嘉芬分別所持用之000000 0000 、0000000000號之通訊監 察譯文（詳如附表二），亦核與上開證人陳秀連、陳嘉芬證 稱向其等經電話聯繫後向被告購買甲基安非他命之情節相符 。
㈡證人許義淞於本院審理時一開始雖證稱：伊忘記是否有在10 0 年2 月23日晚上10點多跟被告交易過毒品，但本案伊有在 檢察官處作證，伊偵訊作證時所言是實在的等語（見本院卷 第93頁），嗣經審判長訊問證人許義淞是否有在100 年2 月 23 日 在天后宮向被告買過500 元甲基安非他命時，證人許 義淞證稱其有向被告買過毒品等語（見本院卷第93頁背面） ；再參以證人許義淞於警詢及偵查中均證稱其於100 年2 月 23日晚上10時許在安平區天后宮旁卡拉ＯＫ店旁向被告買過 500 元甲基安非他命等語明確（見警卷第38頁背面、偵查卷 第148 至149 頁），前後所述相符，且其亦自承有在施用毒 品甲基安非他命，是其確有向被告購買甲基安非他命之需要 。另證人王寶祥於本院審理時到庭證稱：其於100 年3 月29 日下午6 點多，向被告購買甲基安非他命1 次，金額是500 元，其是向被告買毒品的等語明確（見本院卷第89頁背面至
第90頁），核與其前開於警詢及偵查證述之內容一致。是證 人許義淞、王寶祥證稱渠等分別於附表一編號3 、6 所之時 間、地點各向被告購買500 元之甲基安非他命等情，與被告 於偵查、原審審理時之自白相符，應堪採信。
㈢證人陳秀連於本院審理時雖證稱：購買甲基安非他命的事， 伊都是和「妹仔」（臺語）接觸的（見本院卷第91頁背面） 云云，惟查：
⒈證人陳秀連於本院審理時證稱：100 年2 月21日淩晨2 時 許、下午1 時許，伊打電話去，電話（號碼）是「妹仔」 給伊的，但伊打電話去電話都是被告接的，伊各買500 元 的甲基安非他命，甲基安非他命都是被告拿來給伊的，後 來量不夠，「妹仔」有補給伊，補的量也是被告拿來的等 語（見本院卷第91至92頁）。由證人陳秀連上開所述，可 知證人陳秀連於100 年2 月21日2 次購買毒品甲基安非他 命而打電話給販毒之人時，電話都是被告接聽的，甲基安 非他命也是被告持以交付證人陳秀連的，證人陳秀連所稱 之「妹仔」在上開陳秀連與販毒者連絡及交易之過程中， 從未出現過，亦未曾與陳秀連有何連絡或約定交付毒品， 證人陳秀連稱其購買甲基安非他命都是與「妹仔」接觸云 云，已與其上開所稱不符。
⒉被告雖亦稱電話是「妹仔」的云云，惟查證人陳秀連於10 0 年2 月20日下午5 時58分、100 年2 月21日2 時8 分、 下午1 時10分持用門號0000000000號行動電話，與「持用 門號0000 000000 號行動電話者」連繫，接電話者都是被 告，並非「妹仔」。另證人陳永俊、陳嘉芬分別持用門號 0000000000號、0000000000號號行動電話於附表二編號3 、6 所示之時間，與「持用門號0000000000號之人」連絡 ，接電話亦都是本件被告，此有通訊監聽譯文在卷可稽（ 見偵查卷第18 5頁、第187 頁、警卷第23、25頁），且為 被告所承認（見偵查卷第75頁背面至76頁背面、第78頁背 面至79頁），已可見上開門號0000000000號行動電話於上 開期間確為被告持有使用中，是證人陳秀連稱該電話是「 妹仔」給的及被告稱電話是「妹仔」的云云，均不可採。 ⒊再由證人陳秀連100年2月21日下午1時10分持用門號00000 00000號行動電話撥打至門號0000000000 號行動電話之通 訊譯文觀之，證人陳秀連在電話一接通時即稱：「喂，我 妹阿（臺語，即妹仔）的嬸嬸」等語（如附表二編號2 所 示），苟上開門號0000000000號行動電話之持用者是證人 所稱之「妹仔」之人，則證人陳秀連在通話接通時，應是 自稱「我是嬸嬸」，焉會自稱「我妹阿的嬸嬸」？可見證
人陳秀連撥打上開門號時，已知持用者是「妹仔」以外之 第三人，才會自稱「我妹阿的嬸嬸」等語。再由該次通訊 譯文，證人陳秀連向被告稱「喔，剛那不夠啦。」等語， 應是證人陳秀連上開所稱因販毒者交付的甲基安非他命的 量不夠，才要求對方要補甲基安非他命的量。證人陳秀連 雖稱其是叫「妹仔」補量云云，但依上開譯文所示，證人 陳秀連實際上是打給被告，要求被告補甲基安非他命的量 ，亦可證被告是實際販賣甲基安非他命給證人陳秀連之人 ，證人陳秀連才會在收受被告交付之甲基安非他命後，認 為被告交付的量不足其購買的份量時，打電話要求被告補 足，益可見證人陳秀連於本院審理時證稱：購買甲基安非 他命的事，伊都是和「妹仔」接觸的云云，與上開證據不 符，不足採信。
㈣被告辯稱附表一編號8 部分，是伊代別人交付甲基安非他命 給陳嘉芬云云，惟查：證人陳嘉芬於警詢時證稱：伊向王樹 根購買甲基安非他命，「傷藥粉」就是甲基安非他命的暗號 。伊在100 年4 月6 日0 時許，地點在臺南市○○區○○路 「阿嘉檳榔攤」附近，向王樹根購買金額約1,000 元的甲基 安非他命，但這次交易的1,000 元是拿到安平區○○路附近 還給王樹根，因這次甲基安非他命的品質不好，伊後來還有 發內容為「帥哥您好，昨天您送來的中藥粉和前天我吃的不 一樣，一直想睡覺連現在上班也好想睡覺，只是反應給你知 道，免得到時失去客戶，後祝生意興隆」的簡訊給王樹根， 是王樹根自己向伊說他有在販賣毒品，伊才知道王樹根有在 賣毒品等語（見警卷第76頁背面）；證人陳嘉芬嗣於偵查中 證述其向被告王樹根購買甲基安非他命之情形亦同其上開於 警詢所述，並稱李春美賣甲基安非他命給伊的部分，與被告 王樹根沒有關係，李春美的部分是伊等自己電話聯絡；在阿 嘉檳榔那一次是伊自己打電話給王樹根，伊與王樹根的代號 「傷藥粉」就是指甲基安非他命等語（見偵查卷第242 頁背 面至243 頁）。證人陳嘉芬上開證述內容，與卷附其與被告 之監察通訊譯文相符，亦與被告於偵查、原審審理時之自白 相符，應堪採信。可證被告確有於附表一編號8 所示之時間 、地點販賣甲基安非他命給證人陳嘉芬。
㈤被告及辯護人雖於聲請訊問證人陳永俊、陳嘉芬（見101 年 4 月5 日刑事準備書㈠狀，本院卷第81至83頁），陳永俊部 分待證事實為被告於附表一編號4 、5 、7 所示之時間、地 點所交付之甲基安非他命係販賣或轉讓；陳嘉分部分待證事 實為被告於附表一編號8 所示之時間、地點所交付之甲基安 非他命係販賣或轉讓。惟被告嗣於本院審理時已承認其於附
表一編號4 、5 、7 所示之時間、地點販賣甲基安非他命給 證人陳永俊（見本院卷第88頁），且與證人陳永俊於偵查中 所指證之購毒情節相符（偵查卷第174 頁），復有被告持用 之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人陳永俊 及林佳萬（與陳永俊一起購買）分別所持用之0000000000號 、0000 000000 號之通訊監察譯文在卷可稽，事證已明，就 此部分本院認無再訊問證人陳永俊之必要。另證人陳嘉芬部 分，被告及辯護人於本院審理時已捨棄傳訊（見本院卷第95 頁），亦無再訊問之必要，併予敘明。
㈥綜上所述，可證被告確有於附表一編號1 、2 、3 、6 、8 所示之時間、地點以各該編號所載販賣方式、次數、價格， 分別販賣甲基安非他命給證人陳秀連（附表一編號1 、2 ） 、許義淞（附表一編號3 ）、王寶祥（附表一編號6 ）、陳 嘉芬（附表一編號8 ），被告於本院審理時辯稱附表一編號 1 、2 部分伊是轉讓給陳秀連、編號3 部分伊是介紹給許義 淞去向藥頭購買、編號6 部分伊是介紹王寶祥向藥頭購買、 編號8 是代別人交付甲基安非他命給陳嘉芬云云，均為卸罪 之詞，均不足採信。
四、按甲基安非他命係屬第二級毒品，其買賣價格常隨供需雙方 之資力、關係深淺、需求數量、貨源是否充裕、販賣者對於 資金之需求程度，及政府查緝態度，而為各種不同之風險評 估，作機動性調整，是其價格標準自非一成不變，販賣者從 各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式雖有不同 ，然圖得利益之非法目的則無二致。因之，販賣毒品利得， 除經被告坦承或其價量至臻明確外，委難查得實情。然一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險 之理。從而，舉凡有償交易，除有反證確係基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告為 智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔，其與買受毒品之證人陳秀連 、許義淞、陳永俊、王寶祥及陳嘉芬等人並無特殊情誼等情 ，已據其陳明在卷，倘無從中賺取差價圖利，亦無甘冒重典 而依購入價格平價轉售之理，是被告販賣毒品主觀上具有營 利之意圖，應屬明確。被告販賣第二級毒品犯行，事證明確 ，堪以認定，應依法論科。
五、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，核被告如附表一各編號所示之各次行為，
均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告持有甲基安非他命之低度行為，為各該次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一編號1 至編號 8 所示販賣第二級毒品罪8 罪間，行為互殊、犯意各別，均 應分論併罰。另檢察官移送併辦部分（100 年度偵字第9672 號）核與本案起訴之犯罪事實屬同一犯罪事實，為事實上之 同一案件，本院自應併予審究，併予敘明。
六、按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本 件被告於檢察官偵訊時，就檢察官提示附表一所示之販賣甲 基安非他命犯行訊問，即坦承販賣甲基安非他命給證人陳秀 連、陳永俊、許義淞、陳嘉芬、王寶祥等人（見偵查卷第17 9 頁、第192 頁）；嗣被告於原審審理時，並就附表一所示 之販賣第二級毒品之犯罪事實全部予以承認，是被告所犯附 表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審判中 均已自白犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
七、被告及辯護意旨雖以本件交易之毒品為小額微量，請求依刑 法第59條酌減其刑云云。惟查：
㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪 之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為 人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度 、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度 、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等10款事項為科刑 重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」 與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故 適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事 由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高 法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀 可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍 應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑 法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判
決意旨參照）。
㈡被告就附表一所示販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之規定，業經本院認定如前，則 各罪經減輕其刑後，就其販賣第二級毒品犯行，其法定最低 度刑已由原來之7 年以上有期徒刑可減至3 年6 月以上有期 徒刑。是以，必其犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開法定 最低度刑3 年6 月，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑，惟查被告為本件犯罪行為時，為智識正常之成年 人，就其販賣甲基安非他命之情狀以觀，其犯罪時並無任何 特殊之原因與環境，被告意圖營利而漠視法紀，衡情並無何 等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告各次 犯行經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 已無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是被告並無 依刑法第59條規定酌減其刑之適用。被告及辯護意旨請求再 依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。八、原審以被告上開犯行事證明確，因予適用毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條 前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 、9 款規定，審酌 被告曾有多次施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑，素行非佳，本身曾施用毒品，明知甲基安非 他命具有成癮性、濫用性，且嚴重妨害人之身心健康，竟不 思以正當工作賺取錢財，為圖牟利，竟販賣毒品甲基安非他 命予他人，戕害他人身心健康，亦對社會治安產生危害，所 生危害非輕，惟念被告於本案係因證人急需毒品，以電話向 被告聯絡購買，及被告於本案販賣毒品之時間尚短，對象、 次數尚少，並念被告僅國小畢業，教育、智識程度不高等一 切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑為 有期徒刑8 年，如附表一所示之多數沒收併執行之，並說明 沒收情形如後述九、沒收部分。本院經核原審判決認事用法 ，俱無不合，被告否認部分犯行並以其有刑法第59條之適用 、依刑法第57條應量處較輕之刑為由，提起上訴指摘原審判 決不當及量刑過重，為無理由，應駁回其上訴。九、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。又按毒品危害防 制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」其 立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償 之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝
奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的 財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出 之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具 法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良 俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無 計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利 益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨 參照）。查本件被告如附表一所示之各次販賣第二級毒品所 得合計4,500 元，為犯罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次犯行項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。 ㈡被告持用之行動電話及門號0000000000 、0000000000號SIM 卡，係供被告聯繫證人陳秀連、陳永俊、王寶祥、陳嘉芬販 賣毒品所使用之工具，雖SIM 卡申請人為王寶祥，王華霙有 行動電話基本資料查詢結果在卷可憑（見偵查卷第82-83 頁 ），惟被告於警詢及原審審理時已陳明：上開SIM 卡門號是 王寶祥、王華霙申辦後交給他使用（見偵查卷第74頁、原審 卷第56頁）。按行動電話SIM 卡於開通上線後，即屬申請人 所有（司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函 示可為參照），準此，該門號0000000000、0000000000號 SIM 卡既經申請人送給被告而移轉所有權予被告取得，而其 使用之行動電話機具又係被告所有，且係供本案販毒犯罪所 用，是上開行動電話、SIM 卡雖未扣案，但無證據證明業已 滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，並各該次罪刑項下宣告沒收，爰併諭知如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
㈢又毒品危害防制條例19條第1 項固規定，犯該條例第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不 及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限， 始得依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收（最高法院94 年度台上字第2218號判決意旨參照）。查扣案之夾鏈袋1 包 （10個），被告亦自承為其所有，擬用來分裝毒品，但還沒 有使用過（見原審卷第56頁），足見應係屬預備供分裝甲基 安非他命而販賣所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規 定沒收。又被告以營利為目的販入毒品，其各次販賣行為固 應分論併罰，惟上開查獲分裝夾鏈袋1 包（10個），並無法 認定被告於最後一次販賣行為前業已持有，且尚未使用過而 可認應係供其後預備販毒分裝使用，爰於最後一次販賣毒品 甲基安非他命（原判決第7 頁㈢誤載為海洛因，應予更正） 犯行之罪刑即附表一編號8 之犯行項下諭知沒收。
㈣再按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收 或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以 外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物， 亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最 高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。查本件扣案 之安非他命3 小包（毛重分別為0.15公克、0.19公克、0.2 公克），係被供被告自己施用，業據其陳明在卷（見原審卷 第57頁）。而被告因於100 年4 月19日下午7 時許（本案查 獲前1 日），在臺南市安平區○○○街17號5 樓住處，以置 入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命 1 次犯行，經臺灣臺南地方法院以100 年度簡字第1564號判 處有期徒刑3 月，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100 年 度毒偵字第1088號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表在卷可參酌，是被告辯稱上開扣案之安非他 命，係供其施用安非他命所用，應堪採信。此外，復無證據 足以證明上開物品係供被告犯本件販賣毒品罪所用，核與本 案之犯罪事實均無關連，揆諸前揭判決意旨，應於被告另犯 之他案宣告沒收，故均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一
┌─┬────┬────┬───┬─────────────┬───┬───────────┐
│編│犯罪時間│犯罪地點│ 販賣 │販賣方式、次數及價格 │販賣所│ 罪名及宣告刑 │
│號│（民國）│ │ 對象 │（新臺幣） │得（新│ │
│ │ │ │ │ │臺幣）│ │
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│1 │100年2月│臺南市安│陳秀連│陳秀連以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │21日2時 │平區國勝│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │30分許 │路35巷14│ │51號行動電話聯絡後，在左列│ │之行動電話機具壹支（內│
│ │ │號之2陳 │ │地點，由王樹根交付，以500 │ │含門號0000000000號SIM │
│ │ │秀連住處│ │元之價格購買甲基安非他命1 │ │卡壹張）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │小包。 │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│2 │100年2月│臺南市安│陳秀連│陳秀連以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │21日下午│平區國勝│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │13時許 │路35巷14│ │51號行動電話聯絡後，在左列│ │之行動電話機具壹支（內│
│ │ │號之2陳 │ │地點，由王樹根交付，以500 │ │含門號0000000000號SIM │
│ │ │秀連住處│ │元之價格購買甲基安非他命1 │ │卡壹張）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │小包。 │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│3 │100年2月│臺南市安│許義淞│許義淞前往左列地點向王樹根│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │23日22時│平區安平│ │購買，由王樹根於前揭時地將│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │許 │路媽祖廟│ │甲基安非他命售予許義淞。 │ │之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │對面停車│ │ │ │臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │ │場旁南部│ │ │ │或一部不能沒收時，以其│
│ │ │夜曲卡拉│ │ │ │財產抵償之。 │
│ │ │OK │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│4 │100年3月│臺南市安│陳永俊│陳永俊以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │22日15時│平區安平│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │，處有期徒刑肆年。未扣│
│ │許 │路媽祖廟│ │86號行動電話聯絡後，在左列│ │案之行動電話機具壹支（│
│ │ │對面停車│ │地點，由王樹根交付，以500 │ │內含門號0000000000 號 │
│ │ │場萬應公│ │元之價格購買甲基安非他命1 │ │SIM卡壹張）沒收，如全 │
│ │ │廟 │ │小包。 │ │部或一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │第二級毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│5 │100年3月│臺南市安│陳永俊│林佳萬以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │23日2時 │平區育平│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │50分許 │五街17號│ │86號行動電話聯絡後，林佳萬│ │之行動電話機具壹支（內│
│ │ │王樹根住│ │陪同陳永俊，在左列地點，由│ │含門號0000000000號SIM │
│ │ │處樓下 │ │王樹根交付，以500元之價格 │ │卡壹張）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │購買甲基安非他命1小包。 │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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│6 │100年3月│臺南市安│王寶祥│王寶祥以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │29日18時│平區安平│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │許 │路媽祖廟│ │86號行動電話聯絡後，在左列│ │之行動電話機具壹支（內│
│ │ │對面停車│ │地點，由王樹根交付，以500 │ │含門號0000000000號SIM │
│ │ │場旁 │ │元之價格購買甲基安非他命1 │ │卡壹張）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │小包。 │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│7 │100年4月│臺南市安│陳永俊│林佳萬以行動電話0000000000│500元 │林樹根販賣第二級毒品，│
│ │4日0時許│平區育平│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年。未扣案│
│ │ │五街17號│ │86號行動電話聯絡後，林佳萬│ │之行動電話機具壹支（內│
│ │ │王樹根住│ │陪同陳永俊，在左列地點，由│ │含門號0000000000號SIM │
│ │ │處樓下 │ │王樹根交付，以500元之價格 │ │卡壹張）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │購買甲基安非他命1小包。 │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額；未扣案之販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼────┼───┼─────────────┼───┼───────────┤
│8 │100年4月│臺南市西│陳嘉芬│陳嘉芬以行動電話0000000000│1000元│林樹根販賣第二級毒品，│
│ │6日0時許│區○○路│ │號撥打王樹根使用之00000000│ │處有期徒刑肆年陸月。扣│
│ │ │「阿嘉檳│ │86號行動電話聯絡後，在左列│ │案之夾鍊袋壹包沒收。未│
│ │ │榔攤」 │ │地點，由王樹根交付，以1000│ │扣案之行動電話機具壹支│
│ │ │ │ │元之價格購買甲基安非他命1 │ │（內含門號0000000000號│
│ │ │ │ │小包。 │ │SIM卡壹張）、販賣第二 │
│ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
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附表二
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬───────────┐
│編號│日期 │ 時間 │ 發話方 │ 受話方 │ 通話內容 │
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│ 1 │100年2月│17時58分│0000000000 │0000000000 │B：樹林喔？我妹阿她嬸 │
│ │20日 │ │陳秀連（B） │王樹根（A） │A：怎樣？… │
│ │ │ │ │ │B：我現在要去屏東，大 │
│ │ │ │ │ │ 約11～12點回來。 │
│ │ ├────┼──────┼──────┼───────────┤