臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1138號
上 訴 人 臺灣嘉義方法院檢察署檢察官
被 告 洪玉施
劉建志
上二人共同
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
被 告 余忠閔 男 25歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○區○○街57號
現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告等妨害風化等案件，不服臺灣嘉義地方法院九
十九年度訴字第六六五號中華民國一○○年七月廿二日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第五三
一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉建志、洪玉施、余忠閔共同圖利媒介性交罪部分暨余忠閔定應執行刑部分均撤銷。
劉建志共同犯附表一、二所示之罪，共壹佰壹拾伍罪（即附表一關於張雅雯部分三十八罪、附表二關於張雅雯部分七十七罪，合計一百一十五罪），各處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。扣案附表四編號一、四至七所示之物，均沒收。其他被訴共同圖利媒介性交易部分（即自九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日止媒介張雅雯部分）無罪。洪玉施共同犯附表一、二所示之罪，共參佰玖拾玖罪（即附表一所示二百罪、附表二所示一百九十九罪，合計三百九十九罪）累犯，各處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月。扣案附表四編號一、四至七所示之物，均沒收。其他被訴共同圖利媒介性交易部分（即自九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日止媒介張雅雯部分）無罪。
余忠閔共同犯附表一、二所示之罪，共參佰玖拾玖罪（即附表一所示二百罪、附表二所示一百九十九罪，合計三百九十九罪），各處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。扣案附表四編號一、四至七所示之物，均沒收。其他被訴共同圖利媒介性交易部分（即自九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日止媒介張雅雯部分）無罪。
其他上訴駁回（即余忠閔被訴恐嚇危害安全罪部分無罪）。 事 實
一、洪玉施前於民國（下同）九十四年間，因違反動產擔保交易 法案件，經臺灣臺南地方法院以九十四年簡字第五五一號判 決判處有期徒刑六月，經同院以九十四年簡上字第一三九號 判決駁回上訴確定，於九十五年五月廿五日執行完畢。二、劉建志、洪玉施、余忠閔共同媒介「張雅雯」部分： 詎洪玉施不知悔改，竟與其男友劉建志（被訴重利部分，業 經原審判決無罪確定）及余忠閔（被訴寄藏槍彈部分，業經 原審判處徒刑三年二月併科罰金新台幣十萬元確定）等三人 ，共同基於意圖使女子與他人為性交行為，以為營利之犯意 聯絡，使用附表四編號六、七所示行動電話，作為聯絡工具 ，而自九十八年九月十七日起，至九十九年二月十一日止（ 起訴書誤為至九十八年十二月間某日止），由洪玉施負責接 聽男客電話，與劉建志共同經營「小紅」色情應召站，從事 性交易行為，並由劉建志找來積欠其債務新台幣（下同）三 十萬元之「張雅雯」從事性交易，以抵償債務，嗣洪玉施於 接聽男客電話後，即指派「張雅雯」前往應召，並由余忠閔 接受洪玉施指示擔任馬夫，將女子「張雅雯」接送至洪玉施 與男客約定之嘉義縣、嘉義市汽車旅館等地方式，渠等三人 以此方式，媒介女子「張雅雯」從事與不特定男客進行陰莖 插入女子陰道性交行為，並向客人收取每節四十分鐘、三千 元性交易對價，其中張雅雯分得一千五百元，另一千五百元 扣除馬夫余忠閔分得一百元，餘款則均歸劉建志、洪玉施所 有（若該次性交易另有他人仲介，劉建志與洪玉施二人所得 款，須再扣除該人仲介費一千元），並由劉建志、洪玉施分 別記帳，以此方式營利（合計媒介「張雅雯」次數，詳如附 表一、二所示）。嗣張雅雯於九十九年二月底，因身體不堪 上開性交易行為，乃逃離上開「小紅」應召站。三、洪玉施、余忠閔共同媒介「李媛如」部分： 洪玉施及余忠閔二人，共同基於以意圖使女子與他人為性交 及猥褻行為，以為營利之犯意聯絡，自九十八年九月七日起 （起訴書誤為九十八年九月中旬某日起），至九十九年四月 廿一日止，分別於附表一、二所示時間，由洪玉施負責接聽 男客電話後，而指派女子「李媛如」前往應召，並由余忠閔 接受洪玉施指示擔任馬夫，將李媛如接送至洪玉施與男客約 定之嘉義縣、嘉義市汽車旅館及嘉義縣水上鄉○鎮村○○路 等地點方式，媒介李媛如，從事與不特定男客陰莖插入女子 陰道性交行為，並向客人收取每節四十分鐘、三千元性交易 對價，其中洪玉施從中抽取一千五百元（若嘉義縣水上鄉○ 鎮村○○路不詳成年人有仲介，則須扣除五百元予該不詳成 年人），及馬夫余忠閔分得一百元後，其餘一千五百元歸李
媛如分得，以此方式營利（合計媒介「李媛如」次數，詳如 附表一、二所示）。
四、嗣經嘉義市政府警察局第一分局持台灣嘉義地方法院法官核 發搜索票，於九十九年六月卅日，在嘉義市○區○○路六○ 二號「松慧企業社」執行搜索，當場查獲附表四所示物品。五、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義方法院檢察署 檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人張雅雯於警詢證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，復無符合法律規定有證據能力情形，依刑事訴訟法第 一百五十九條第一項規定，應無證據能力。然其於警詢時所 為陳述，若僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳述是 否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得作為 證據（九十四台上六八八一號判決意旨參照）。二、又被告劉建志、余忠閔及渠等辯護人，於原審準備程序時業 表明證人張雅雯若經原審傳喚而為交互詰問，對其偵訊時證 詞之證據能力不再爭執等（詳原審卷㈡三七頁），嗣證人張 雅雯業經原審傳喚到庭行交互詰問，上開被告防禦及詰問權 業已獲得保障，至被告洪玉施則就此部分證據能力表示不爭 執。故證人張雅雯於偵訊時陳述，固屬被告以外之人於審判 外之陳述，然有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項及第一百五十九條之五分別定有明文。查除前揭供述證據 ，其證據能力業如前述外，本判決下列所引供述證據，雖屬 傳聞證據，惟當事人及被告之辯護人均於本院審判期日中表 示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議， 本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為 本件認定事實之基礎，合先敘明。
乙、審理範圍部分：
一、按刑事訴訟法第三百四十八條規定：上訴得對於判決之一部 為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上
訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。其中所謂有關係之 部分，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依 上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。 且起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質 上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之 情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果 ，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應 就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經 於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪 之諭知即可，以符彈劾主義一訴一判之原理；反之，如認起 訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事 實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者 ，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述 一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪 之諭知。又後者之情形，法院既認該有罪、無罪部分間並無 實質上一罪或裁判上一罪關係，其間並不發生上揭所謂之上 訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從 因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另 諭知無罪部分（九十九台上六二八八號判決意旨參照）。二、關於媒介「張雅雯」性交易部分：
本件關於被告三人共同媒介「張雅雯」部分，起訴書記載被 告三人共同媒介「張雅雯」性交易時間，係自九十八年八月 初某日起，至九十八年十二月某日止（詳起訴書第二頁第十 行）。經本院調查結果，僅自九十八年九月十七日起，至九 十九年二月十一日止，始有證據證明媒介「張雅雯」性交易 犯行，至於九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日止 ，則並無證據證明足以證有被告三人有媒介「張雅雯」性交 易犯行，且本院認被告三人媒介性交易犯行，每次媒介行為 係數罪併罰關係，依上說明，關於起訴書起訴被告三人「自 九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日止」媒介「張 雅雯」部分，自應另為無罪諭知（詳如後述）。至於被告三 人媒介「張雅雯」性交易之終止日為「至九十八年十二月某 日止」，但起訴書同時記載：嗣張雅雯於九十九年二月底， 因身體不堪上開性交易剝削，乃逃離上開「小紅」應召站等 語（詳起訴書第二頁第八至九行）。足見起訴書已認定被告 三人媒介「張雅雯」性交易犯行，係至九十九年二月間，核
依本院調查所得證據顯示，被告三人媒介「張雅雯」性交易 部分，係至九十九年二月十一日止相符（詳如後述）。是以 ，本院認被告三人媒介「張雅雯」性交易部分，起訴書記載 截止日至九十八年十二月某日，核與起訴書又記載「嗣張雅 雯於九十九年二月底，因身體不堪上開性交易剝削，乃逃離 上開「小紅」應召站」等語不符，自應認本件起訴書起訴被 告三人媒介「張雅雯」性交易犯行，應至九十九年二月某為 止（於本件應係至九十九年二月十一日止），起訴書記載被 告三人媒介「張雅雯」性交易犯行，「至九十八年十二月某 日止」，應屬誤載，爰更正為「至九十九年二月十一日止」 ，併此敘明。
三、關於余忠閔恐嚇「張雅雯及張永松」部分： ㈠檢察官於一○○年六月廿四日於原審審判期日，以言詞追加 被告余忠閔自九十九年四月十日至九十九年五月十四日止， 有恐嚇犯行，此部分經原審判決無罪，經檢察官提起上訴， 係本件審理範圍。
㈡至本件原起訴書記載：劉建志及余忠閔於九十九年三月間， 對被害人張永松及張雅雯恐嚇犯行（即九十九年偵字第五三 一一號起訴書之犯罪事實欄部分，業經原審檢察官於一○ ○年六月廿四日以書面撤回起訴在案，有撤回起訴書在卷可 憑（詳原審卷㈣一二四頁）。此部分，自不在本院審理範圍 ，併此敘明。
丙、有罪部分（即媒介女子張雅雯、李媛如部分）：一、媒介張雅雯部分：
上開事實，業據被告劉建志、洪玉施、余忠閔等三人於原審 及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷㈣十二至十三、七二至 七三、八四至八五、一一三至一一八頁），核與證人「張雅 雯」於偵訊及原審時證述相符，復有證人張雅雯簽具相片影 像資料查詢結果、被告余忠閔簽具相片影像資料查詢結果、 案外人涂金順個人除戶資料查詢結果、原審核發搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表等、執行搜索現場照片十八張 、扣押物品照片十四張在卷可稽（詳警卷㈠五九至九一、九 五至九八頁）及被告劉建志用以記帳帳簿扣案足憑。此外， 併有被告劉建志所登載附表三所示黑色帳簿一本（即附表四 編號一所示帳簿）在卷可憑。綜上，被告三人自白，核與事 實相符。被告三人上開犯行，事證明確，均堪認定。二、媒介李媛如部分：
上開事實，業據被告洪玉施、余忠閔等二人於原審及本院審 理時均坦承不諱（詳原審卷㈣十二至十三、七二至七三、八 四至八五、一一三至一一八頁），核與證人「李媛如」於警
偵訊時證述相符，復有被告余忠閔簽具相片影像資料查詢結 果、案外人涂金順個人除戶資料查詢結果、原審核發搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等、執行搜索現場照片十 八張、扣押物品照片十四張在卷可稽（詳警卷㈠五九至九一 、九五至九八頁）及被告劉建志用以記帳帳簿扣案足憑。綜 上，被告二人自白，核與事實相符。被告二人上開犯行，事 證明確，均堪認定。
三、論罪部分：
㈠被告劉建志、洪玉施、余忠閔三人媒介被害人「張雅雯」， 及被告洪玉施、余忠閔二人媒介被害人「李媛如」，分別與 不特定男客從事性交行為，並從各次性交易對價中抽取媒介 代價藉以營利。核被告三人所為，均係犯刑法第二三一條第 一項圖利媒介性交罪。
㈡次按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定 有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第二百三十 一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為 ：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留 或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑…」，從上述文字觀 之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當 然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十 四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）之刑法第 二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一 年以上七年以下有期徒刑…」，本項既然有此常業犯（即結 合犯）之特別規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪， 本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪， 否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（九 十九台上六二一五、三三二一號判決要旨參照）。是以本件 被告三人所犯刑法第二百三十一條第一項媒介犯行，應依其 等媒介次數，分論併罰。
㈢本案被告三人基於營利意圖，為多次媒介性交之犯罪行為， 被告三人就本件犯行，或接聽電話，並擔當管理調度女子工 作，或就女子應召次數、日期予以記帳，或擔任馬夫載送女 子應召，並從中抽取媒介代價予以朋分等情，已如前述。是 關於被告劉建志、洪玉施、余忠閔三人媒介「張雅雯」部分 ，被告洪玉施、余忠閔二人媒介「李媛如」部分，顯各具有 犯意聯絡及行為分擔，均各為共同正犯。
㈣又被告洪玉施有事實欄所示前科犯行，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內 故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第 四十七條第一項規定，加重其刑。
四、撤銷改判部分（即原判決關於劉建志、洪玉施、余忠閔共同 圖利媒介性交罪部分暨余忠閔定應執行刑部分）： 關於被告劉建志、洪玉施、余忠閔三人共同圖利媒介性交罪 罪部分，原判決以被告三人罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟查：㈠刑法第二百三十一條第一項之罪，應按行為 次數分論併罰，原判決認定被告三人所犯之罪，有集合犯之 適用，而認定為一罪，即有違誤。㈡又本件被告劉建志媒介 犯行，檢察官起訴書僅起訴被告劉建志與被告洪玉施、余忠 閔共同媒介「張雅雯」而已；至於媒介「李媛如」部分，檢 察官起訴書起訴「洪玉施及余忠閔」二人共同媒介「李媛如 」，被告「劉建志」並未參與媒介「李媛如」，原判決認被 告劉建志亦參與媒介「李媛如」，顯係未受請求事項予以審 判，為訴外裁判，自有違誤。㈢又本件被告三人共同媒介「 張雅雯」，係自九十八年九月十七日起至九十九年二月十一 日止（次數詳如附表一、二所示），而起訴書則記載被告三 人媒介「張雅雯」係自九十八年八月初某日起，其中自九十 八年八月初某日起至九十八年九月十六日止，並無證據證明 被告三人有共同媒介「張雅雯」性交易犯行，原判決未予詳 查，遽為有罪判決，自有未洽。被告劉建志上訴意旨，指摘 原判決量刑過重，依其犯罪情節觀之，固無理由；而檢察官 上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，依被告三人犯罪情節觀之 則為有理由，且原判決關於被告三人媒介性交易犯行，復有 上開可議之處，是原判決關於被告三人媒介女子（張雅雯、 李媛如）為性交易部分及被告余忠閔定應執行刑部分，自均 屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、科刑部分：
爰審酌被告劉建志高中肄業、被告洪玉施國中畢業、被告余 忠閔國中畢業之智識程度。又被告渠等三人媒介女子與他人 為性交行為，對社會善良風氣之影響及媒介之時間及行為分 擔之程度。另被告洪玉施、余忠閔於原審準備程序初即坦承 犯行，被告劉建志經原審審理期日經對證人交互詰問後，始 坦承犯行之犯後態度，兼衡渠等犯罪動機、手段等一切情狀 ，分別對被告三人，各量處如附表一、二宣告刑欄所示之刑 。併就被告三人附表一、二宣告刑欄所宣告之刑，分別定其 應執行之刑如主文所示。
六、沒收部分：
㈠附表四編號一、四、五所示帳簿各係用以記載張雅雯、李媛 如等人性交易次數及所得；另附表四編號六、七行動電話則 係用以聯繫媒介性交易之用，該等物品均係供被告等共同犯 本件圖利媒介性交犯罪之用，且均屬如附表四所示被告所有
等情，業據被告等於原審時供承在卷( 詳原審卷㈣一二○至 一二一頁) ，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒 收。至附表四編號五所示Ｒ九藍色帳簿，被告洪玉施原審時 辯稱係記載其於七十七年所開設護膚店事務之用，經核其所 載時間，均係九十八年，則被告洪玉施所辯顯非可採。自應 併予宣告沒收。
㈡另附表四編號二所示空白本票與附表四編號三所示行動電話 ，被告劉建志原審時供稱均為其所有，其中本票係其買來供 證人張雅雯簽發之用，至行動電話並未用以作為本件性交易 聯絡之用；且並無證據證明被告三人所犯上開犯行有關，爰 均不予宣告沒收。
丁、無罪部分
一、被告劉建志、洪玉施、余忠閔被訴自九十八年八月初某日至 九十八年九月十六日止，共同媒介張雅雯性交易部分： 經查，此部分犯行，雖被害人張雅雯指訴及被告自承自九十 八年八月初某日起，但經核對扣案被告洪玉施Ｒ９帳簿所記 載係「自九十八年九月十七日」起，始有張雅雯應召性交易 收入記載，自九十八年八月初某日起至九十八年九月十六日 止，並無被告三人媒介張雅雯應召性交易收入之記載，自難 僅憑被告及被害人張雅雯供述，即遽認被告三人係自九十八 年八月初某日起至九十八年九月十六日止有媒介張雅雯性交 易犯行。又此部分媒介犯行既無證據以資證明，而本院認被 告三人媒介被害人張雅雯部分，應依其媒介次數予以數罪併 罰，此部分既屬無法證明，即與上開本件有罪部分無裁判上 一罪關係，依上說明，自應於本件主文欄另為無罪諭知。二、被告余忠閔被訴恐嚇危害安全罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告余忠閔因張雅雯積欠劉建志債務未還， 且避不見面，遂基於恐嚇危害安全之犯意，於九十九年四月 十日至九十九年五月十四日間某日傍晚某時，至嘉義市○○ 街十四巷九號張雅雯居所，向張雅雯父親張永松揚言：叫張 雅雯出面處理債務，不然以後被他們找到，要看到張雅雯的 機會比較難等語，張永松並將上開事實告知張雅雯，使張雅 雯、張永松均心生畏懼，致生危害於安全（此部分係檢察官 於原審於一百年六月廿四日審理期日以言詞追加起訴，故無 偵查案號，至原起訴書犯罪事實四部分則撤回起訴，原審卷 ㈣八三、一二四頁）。因認被告余忠閔另涉犯刑法第三百零 五條恐嚇危害安全罪嫌云云。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又
按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（四十台上 八六號、七十六台上四九八六號判例參照）。
㈢又告訴人、被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反 之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未 必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱 立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指 ，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其 是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述 之真實性，始得採為斷罪之依據（八十七台上二一七六號、 九十四台上三三二六號判決意旨參照）。公訴意旨認被告余 忠閔涉犯上開罪嫌，無非以證人張雅雯、張永松之證詞，與 扣案三十五萬元借用證、本票二張及0000000000、00000000 00號通訊查詢記錄等資料為據。訊據被告余忠閔否認有恐嚇 危害安全犯行，辯稱：伊雖曾至張永松住處，但未說過公訴 意旨所示恐嚇話語等語。
㈣經查：
⒈證人即張雅雯父親張永松原審固稱：余忠閔於九十九年三月 至六月某日，至伊住處恐嚇伊，恐嚇的內容為：叫伊女兒趕 快出面處理，不然要是讓余忠閔找到就怎樣、怎樣，要再看 到伊女兒的機會可能就比較少了等語（詳原審卷㈡九四頁； 原審卷㈣八七、九二頁）；另證人張雅雯於原審時亦證稱： （妳說劉建志跟余忠閔有對妳爸爸媽媽恐嚇，妳是否能夠回 憶一下妳爸爸怎麼跟妳說恐嚇的話？）他跟我說有人去家裡 找我，就說大概是找他們談欠錢的事，他就叫我不要再躲了 要出來處理、出來面對，如不出來處理的話就要躲好，如不 躲好以後萬一被他們找到的話，可能以後連我爸爸都很難看 得到我，還是會怎麼樣他們也沒辦法，就是說對我爸爸他們 比較不好意思就對了等語（詳原審卷㈢九十頁）。 ⒉然查：
⑴證人張永松另於審理時經檢察官提示其所持用0000000000號 通聯記錄（詳原審卷㈡一三八至一三九頁）後證稱：（你上 次有說到你電話是0000000000，余忠閔電話是0000000000號 ，九十九年五月十四號有一個是0000000000號，這通是余忠 閔的電話，另上次開庭你有講0915那支電話，那個日期是九
十九年五月十八日跟五月廿四日，余忠閔去你家恐嚇你的日 期大概在什麼時候？）應該是0915的。（他恐嚇的日期是他 用自己的電話打給你還是你說的0915打給你的之前還是以後 的什麼時候，你可以想起來？）應該是這通（指五月廿四日 ）；（他去恐嚇你那天是六點多到的？）對，他就是打給我 後過一下子去，坐得很晚等語（詳原審卷㈣八七至八八頁） 。是證人張永松指證余忠閔於九十九年五月廿四日以0915開 頭行動電話，撥打證人張永松所持用0000000000號電話後， 即於當日前往其住處並予以恐嚇。再就上開0000000000號通 聯記錄觀之，張永松所指該0915開頭行動電話，其門號為 0000
000000號（詳原審卷㈡一三九頁），然該0000000000號行動 電話，其申用人為陳浩銘而非余忠閔，有該門號行動電話申 設查詢資料及通聯譯文在卷可佐（詳原審卷㈤），故余忠閔 是否有如證人張永松所指撥打該行動電話，並隨後即至證人 張永松住處恐嚇犯行，非無疑義。
⑵又證人張雅雯就余忠閔恐嚇內容，各於警詢證稱：「余忠閔 到我住處討債，並威脅恐嚇我父母親說『要我出面處理債務 ，如我不自己出面如果被他們找到，我就會死的很難看，死 的連父母也無法認識』」等語（詳警卷㈠五一頁），及於偵 訊時證稱：「後來余忠閔自己去，共去三、四次，威脅我家 人叫我出來處理，如我不出來處理，就要躲好，不要讓他們 找到，不然就會對我及家人不利」云云（詳偵查卷八四頁） 。然證人張雅雯就余忠閔恐嚇內容，於警詢、偵訊中證述已 未能完全相符，且與其前揭原審時證述均未能吻合；抑有甚 者，證人張永松並於審理時證稱余忠閔並無如張雅雯上開警 詢、偵訊所證述恐嚇內容（詳原審卷㈡一○二頁）。是證人 張雅雯上開警偵訊證述，其真實性及憑信性均有瑕疵而難採 信。又證人張雅雯前揭於審理時之證述，固與證人張永松大 致相符，然證人張永松於審理時證稱：（你上次是在九十九 年十一月十二日來這裡做證，做證後你回去有跟張雅雯說你 來這裡做證的內容？）有。（你怎麼跟他說的？）我也是照 我在法庭上說的跟他說而已等語（詳原審卷㈣九一頁），足 徵其於審理時證述，顯係聽聞證人張永松所告知其開庭之內 容至為灼然，是亦難以證人張雅雯審理時證詞補強或擔保證 人張永松就被告余忠閔恐嚇犯行指述。
⑶綜上，被害人張永松指證被告余忠閔前往其住處恐嚇過程， 即有疑義，而證人張雅雯於警詢、偵訊及審理時關於被告余 忠閔恐嚇內容證述，亦無從用以補強被害人張永松前揭指述 ；即難僅憑被害人張雅雯、張永松單一具瑕疵指述，遽認被
告余忠閔有何恐嚇之犯行。故本件依公訴人所舉證據資料， 尚不足以達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告余 忠閔各有公訴人所指上開恐嚇犯行。依上規定及判例說明， 即不得遽為有罪認定，基於無罪推定原則，自應為被告余忠 閔無罪諭知。
㈤關於被告余忠閔被訴恐嚇危害安全罪部分，原判決以被告余 忠閔犯罪尚無法證明，因而為無罪諭知。本院經核，原判決 關於此部分，認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，仍執 陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。戊、不另為無罪諭知部分（即被告三人被訴人口販運防制法）：一、公訴意旨略以：被告劉建志、洪玉施及余忠閔，三人均基於 利用不當債務約束，以意圖使女子與他人為性交及猥褻之行 為，以營利共同犯意聯絡，自九十八年八月初某日起，至九 十八年十二月某日止，分工由劉建志將積欠上開高利貸款項 張雅雯女子，交由洪玉施所經營「小紅」色情應召站，從事 性交易行為，再由「洪玉施」負責監控、管理、調度應召站 小姐，由洪玉施接聽男客電話，並指派張雅雯應召，另由余 忠閔接受洪玉施指示擔任馬夫，接送張雅雯至洪玉施與男客 聯絡約定嘉義市、嘉義縣之汽車旅館等地點方式，媒介張雅 雯從事與不特定男客進行陰莖插入女子陰道之性交行為，並 向客人收取每節即四十分鐘、三千元性交易對價，而張雅雯 由前揭性交易所分得一千五百元，惟實際上係直接由洪玉施 取走再轉交劉建志，以扣抵張雅雯上開積欠劉建志本金及不 斷高利累積利息債務。嗣「張雅雯」於九十九年二月底，因 身體不堪上開性交易剝削，乃逃離上開「小紅」應召站等語 。因認被告三人另涉犯人口販運防制法第三十一條第一項人 口販運罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告三人涉犯上開罪嫌，無非以證人張雅雯指述 ，及被告劉建志貸放款項予張雅雯並向其收取重利等情為據 。訊據被告三人均堅決否認有上開人口販運犯行，均辯稱： 渠等並未基於不當債務約束，使證人張雅雯從事性交易，證 人張雅雯從事性交易係出於自願云云。
三、經查：
㈠證人張雅雯於原審時證稱：伊最早在賴泳誠那裡從事應召工 作，然後變成過去劉建志那邊上班，因為他們兩個跟伊之前 向地下錢莊借的人都有談，他們都有從事應召的工作，看誰 要負責，伊在誰那邊就誰要負責。如果伊在賴泳誠那邊上班 就是由賴泳誠幫伊把每個月上班的薪水還給地下錢莊。因為 後來可能賴泳誠他沒辦法，所以伊只好過去劉建志那裡，就 是當初有說好，不是在他那邊上班就是在劉建志這邊上班，
可能劉建志也有表達意願可以幫伊處理債務，然後讓伊有去 他那邊上班的意願；伊在洪玉施那邊上班時，與前夫住在朝 陽街，伊都是騎摩托車上班，洪玉施沒有限定伊住在那個地 方等語（詳原審卷㈢六十、八八至八九頁）。是依證人張雅 雯上開證詞，其顯係因劉建志幫其處理積欠地下錢莊債務， 而出於自己意願而至被告劉建志、洪玉施二人所營應召站從 事性交易，且其既得因案外人賴泳誠或劉建志二人，何者願 意幫其處理債務，而自由選擇在其中一人處上班，即難認其 於劉建志處從事應召，係出於被告劉建志債務約束所致。 ㈡參以證人張雅雯於被告劉建志、洪玉施處從事應召工作期間 ，另於九十八年十一月十日晚上十時十分前某時，曾由被告 以外之人媒介與男客從事「全套」性交易，並於每次收費三 千元分得一千五百元等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署九十 八年度偵字第八七五八號緩起訴處分書在卷可稽（詳原審卷 ㈢一四一頁），復經原審調取該案全卷核閱無訛，足認證人 張雅雯另外私下從事性交易，賺取所得，是其從事應召工作 顯非出於他人約束或脅迫所致。
㈢再者，本案並無證據證明被告劉建志貸放款項予證人張雅雯 有收取重利情形，業經原判決被告劉建志重利無罪確定，已 如前述。故依公訴人所舉證據，尚無法證明被告劉建志、洪 玉施、余忠閔三人另涉有犯人口販運防制法第三十一第一項 人口販運罪嫌，本應為被告三人無罪諭知。惟因公訴人認此 部分與上開被告三人所犯共同圖利媒介性交犯行，有想像競 合裁判上一罪關係（詳原審卷㈣八一頁），爰不另為無罪諭 知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，刑法第廿八條、第二百三十一條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 孫玉文
以上正本證明與原本無異。
圖利媒介性交罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
書記官 周美莉
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
附錄法條全文：
刑法第二百三十一條第一項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表一：Ｒ9帳簿（洪玉施登載）98.9.7-98.11.23 ┌──┬────┬───────┬──┬──┬────────┬────────┬──┬──┬────────┐
│編號│ 日期 │ 張雅雯 │代稱│次數│劉建志、洪玉施、│ 李媛如 │代稱│次數│洪玉施、余忠閔二│
│ │ │ │ │ │余忠閔三人，所犯│ │ │ │人，所犯各罪之宣│
│ │ │ │ │ │各罪之宣告刑 │ │ │ │告刑 │
├──┼────┼───────┼──┼──┼────────┼────────┼──┼──┼────────┤
│ 1 │98.09.07│ │ │ │ │①3.0-2.0-1 │威 │7次 │洪玉施、余忠閔共│
│ │ │ │ │ │ │②2.0 │ │ │同犯圖利媒介性交│
│ │ │ │ │ │ │③2.5-2.1-0.4 │ │ │罪，七罪；洪玉施│
│ │ │ │ │ │ │④3.5-2.0-1.5 │ │ │累犯，各處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │⑤3.0-2.1-0.9 │ │ │刑玖月；余忠閔各│