臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 劉清雄
選任辯護人 張蓁騏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院99年度訴字第860號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第6034號），本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉清雄前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法 院於94年7月25日以93年度訴字第707號判決，判處應執行有 期徒刑3年10月確定，入監服刑後，於96年12月31日假釋出 監付保護管束，迄98年2月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行 完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有 或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，於99年9月8日19時20分18秒、19時28分4秒，持用00000 00000號行動電話與持用0000000000號行動電話之張如芬聯 絡後，相約在雲林縣莿桐鄉甘西村中村15之9號之鐘武男住 處交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式 ，將甲基安非他命一包販賣予張如芬，並自張如芬處得款新 臺幣（下同）500元。嗣經警對張如芬持用之0000000000號 行動電話實施通訊監察而查悉上開犯行。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、關於證據能力之說明：
一、證人張如芬於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言 詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法 第159條第1項之規定，應認不具證據能力。二、上開列舉以外之其他具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官 、被告劉清雄及其選任辯護人於本院準備及審判程序期日， 一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第126頁背面、247 頁背面），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非 法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於 審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第 159條之1第2項、之5第1項等規定，應認均具有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據被告劉清雄就其於上開時地交付甲基安非他命一包予張 如芬，並收受張如芬交付之500元現金等客觀事實固不爭執 ，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並以：「實際 上是我要和張如芬一起去買的，一個人出500元。張如芬叫 我去向她的朋友買的。」等語置辯（見本院卷第124頁背面 ）。辯護意旨則以：由被告與張如芬通話之監聽譯文中，可 知被告尚須向第三人取得甲基安非他命後，始能持以交付張 如芬，故無法排除被告與張如芬共同出資，推由被告向毒品 供應者購入甲基安非他命後，依出資比例平分之可能性，依 罪疑唯輕之證據法則，應不能認定被告販賣甲基安非他命予 張如芬之事實等語，資為抗辯。
二、經查：
㈠證人張如芬於偵查中具結證稱：「（＜提示0000000000與00 00000000於99年9月8日19時20分18秒、28分04秒通訊監察譯 文＞有無印象？是你與何人的對話？內容？）警察有播給我 聽，這是我與「青龍」的對話，就是我在警卷照片指認編號 17的劉清雄，這二通都是我與他的對話，我問劉清雄是否有 安非他命，後來他說他那裡剩下500元，就是通訊譯文講到 的只剩下『半張』，後來他拿『半張』的量到莿桐鄉鐘武男 處給我，到了之後，他將500元的安非他命給我，我這次買 安非他命也是要自己用，我不知道他的安非他命來源，我的 認知就是跟他買等語（見偵二卷第117頁），而明確指證被 告販賣甲基安非他命之事實。該證人復於本院審理時，到庭 證述：99年9月8日19時20分18秒這通的通聯監察譯文中，我 說「你有過去了嗎」，是指「（被告）過去朋友拿東西（毒 品）嗎」，但我不知道被告過去何處拿，監聽譯文中我提到 「你順便拿過來，錢再拿過去啊」，是指錢要交給被告，且 這句話是我跟被告講的，其中提到「錢再拿過去啊」，就是 等被告拿藥給我，我把錢交給被告。99年9月8日19時28分04 秒之監聽譯文，被告所說「那裡就沒有了」的「那裡」，是 指他拿東西的地方。至於我在監聽譯文中問被告「甘有用嗎 」，意思是毒品的效力夠不夠？而被告答以「我不知道，會 啦」，應該就是「盡量拿好的」給我的意思。就我的認知， 我是跟被告拿毒品要把價金交給他，至於被告是要再輾轉跟 第三人拿才有辦法交毒品給我，還是被告本身就可以把毒品 交貨給我，我不曉得，但被告是說他都要向人家拿，所以我 才會問被告「你有過去了嗎」？我和被告的交情「還好」， 見面時會談天，他不曾欠我錢及人情，平常相處的的時候， 也不曾經有償或無償提供毒品給我等語（見本院卷第247頁 背面至250頁），而再次詳述其向被告洽購甲基安非他命之
過程中，電話交談（監聽譯文）之意旨與交易之情形。 ㈡經臺灣雲林地方法院法官核發通訊監察書對證人張如芬所使 用之0000000000號行動電話進行監聽、錄音（見偵一卷第37 9至381頁所卷附臺灣雲林地方法院99年聲監字第000451號通 訊監察書及電話附表），被告曾於下述時間，以其所使用之 0000000000號行動電話與張如芬所使用之上開門號行動電話 聯絡，並經原審受法官於100年2月8日勘驗監聽錄音光碟（ 見原審卷二第30、31頁），二人通話時間及對話內容如下： ⑴99年9月8日19時20分18秒，張如芬─→被告 被 告：喂。
張如芬：你有過去了嗎。
被 告：你有錢了嗎。
張如芬：有。
被 告：好，我等一下過去。
張如芬：你順便拿過來，錢再拿過去啊。
被 告：好。
～～～～～～～～～～～～～
⑵99年9月8日19時28分04秒，張如芬─→被告 被 告：喂。
張如芬：你要拿多少過來。
被 告：蛤。
張如芬：你要拿多少過來。
被 告：都是「半」啊，「半張」啊。
張如芬：「一張」，都拿「一張」，叫好點的。 被 告：沒有，那裡就沒有了。
張如芬：剩下「半張」而已。
被 告：剛剛他朋友在那裡。
張如芬：你現在拿出來了嗎。
被 告：什麼啦。
張如芬：你現在拿出來了嗎。
被 告：嗯，我在路上了。
張如芬：甘有用嗎。
被 告：我不知道，會啦。
張如芬：好，快點。
前揭監聽錄音內容均係被告與證人張如芬之對話，業據被 告及證人張如芬於原審受命法官勘驗錄音時一致確認在卷 （見原審卷二第30、31頁）。而由上開通話內容可知，證 人張如芬確有以門號0000000000號行動電話與被告所使用 之0000000000號行動電話聯絡，於99年9月8日下午19時28 分許約定購買500元毒品（「半張」千元鈔），是證人張
如芬於偵查中所稱向被告購買毒品甲基安非他命之金額與 過程，與上開通話內容相符，應堪採信。
㈢證人張如芬有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（見原審卷一第6至10頁），可徵證人張 如芬證稱有向被告購買毒品之證詞，應屬實在。又安非他命 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品 ，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖 多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶 ，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安 非他命，係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都 為甲基安非他命之鹽酸鹽，此業據行政院衛生署管制藥品管 理局分別於93年2月9日以管宣字第0930001092號、93年12月 22日以管宣字第0930012251號函示在案（參法官辦理刑事案 件參考手冊㈠第282、292、293頁），是證人張如芬雖均證 稱是向被告取得「安非他命」，惟依上開函示，應認證人張 如芬所證稱之「安非他命」，實係指「甲基安非他命」，附 此敘明。
㈣被告及辯護意旨雖均以被告與張如芬係「合資購買」甲基安 非他命置辯。然查證人張如芬於偵查及本院證述系爭毒品交 付過程中，均無隻言片語提及「合資」、「公家」或「合購 」之情形。且於偵查中明白證述「我不知道他的安非他命來 源，我的認知就是跟他買」等語（見偵二卷第117頁）。況 衡諸常情，合資購買毒品者，必先約明出資金額、毒品數量 分配等事項，以杜糾紛及公平分配。然依前述監聽譯文所示 ，被告與證人張如芬於電話中並未提及雙方出資金額、比例 及毒品數量分配等事項，顯見證人張如芬與被告二人並未事 先約明出資金額及毒品數量，其等互動方式，顯與一般合資 購買毒品之情形不符。故被告及辯護意旨以此為辯，應無可 採信。
㈤按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台 上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構 成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法 甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期 徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價 格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購
毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱 臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環 境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定 ；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物 ，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可 圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平 價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。從而，被告與購毒交易對象即張如芬既非至親舊故關係， 且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，是 依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖 ，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒 品，故被告之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事實，應堪認 定。
㈥綜上論述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予張如芬一次 之事證已臻明確，實堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。核被告之所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。 其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期 徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除依刑法第65條第1項，就法定本刑為無期徒刑部 分不得加重外，其餘法定本刑部分，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
四、原審認為被告罪證明確，並審酌被告因貪圖販毒所得利潤， 致未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社 會治安之危害，而恣意販賣甲基安非他命予張如芬，其行為 應值非難，且被告犯後態度非佳而難認有所悔意，惟考量被 告因本身有施用毒品之習慣，為籌措購毒經費來源，故鋌而 走險販賣毒品以營利，且因教育程度不高，而未能認清毒品 對於社會之危害，暨衡酌被告販賣甲基安非他命之價值等一 切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項
，刑法第11條、第47條第1項等規定，量處被告有期徒刑七 年二月，並說明：⑴被告所為販賣第二級毒品犯行，相較於 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑為 死刑或無期徒刑，縱依同條例第17條第2項規定減輕其刑， 仍須判處15年以上有期徒刑之情形，同條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪法定本刑僅為7年以上有期徒刑，且若被告於 偵審中均自白犯行，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，故被告所為販賣第二級毒品犯行部分，尚無 情輕法重之問題，而無適用刑法第59條之餘地。⑵被告販賣 第二級毒品實際犯罪所得為新臺幣現金部分，均應諭知如全 部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。⑶按查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。又按修正前之肅清煙 毒條例（87年5月20日修正為毒品危害防制條例）第12條規 定，查獲之煙毒沒收銷燬之，而「查獲之煙毒」苟經沒收銷 燬，則無該條規定之適用（最高法院88年度台上字第4329號 判決意旨參照）。查本案雖有自被告處扣得第二級毒品甲基 安非他命一包（毛重0.15公克，送驗淨重0.0408公克，驗餘 淨重0.0282公克），惟該扣案之第二級毒品甲基安非他命業 經臺灣雲林地方法院於他案（該法院100年度六簡字第155號 ）宣告沒收銷燬，有該案之判決、雲林縣警察局扣押物品清 單、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書等附卷可參（見原審卷 三第211至213頁），揆諸前揭最高法院見解，自不得於本案 再重覆宣告沒收銷燬該扣案之第二級毒品甲基安非他命。⑷ 毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之 特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯 人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為 限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90 年度台上字第626號判決意旨參照）。被告持用之000000000 0號行動電話機及門號SIM卡，並未扣案，且無確切事證足認 該門號之申辦人為被告本人，有該門號之申辦人查詢資料在 卷可稽（見原審卷二第192頁），爰不宣告沒收。本院經核 原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴空言 否認販賣甲基安非他命予張如芬之事實，而上訴指摘原判決 事實認定及法律適用有所違誤，依上說明，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。