臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第423號
上 訴 人 成吉思汗住戶管理委員會
法定代理人 蕭瑩明
被 上 訴人 林明志
訴訟代理人 蔡瑞麒律師
複 代 理人 游雅鈴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年9月30日
臺灣臺中地方法院100年度訴字第880號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加，本院於101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人之法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前，當然停止；而當事人有訴訟代理人者，訴訟 程序不因其法定代理權消滅而當然停止；又當事人之新任法 定代理人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴 訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟 法第170條、第173條、第175條第1項及第176條分別定有明 文。查本件上訴人之主任委員即法定代理人原為黃清亮，嗣 於民國100年10月14日本院審理中經改選變更為蕭瑩明，且 已由蕭瑩明於100年11月23日具狀向本院聲明承受訴訟等情 ，有臺中市南屯區公所函影本暨蕭瑩明之聲明承受訴訟狀各 1份附卷可稽（見本院卷一第47-49頁），均核與上開規定尚 無不符，自應准許。
二、復按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起 訴，依民法第544條規定請求被上訴人賠償所受損害新台幣 （下同）70萬元本息；嗣於本院審理期間，上訴人將上開請 求列為先位之訴，並追加備位之訴，主張依民法第541條規 定請求被上訴人應將拍定繼受取得訴外人代威建設股份有限 公司（下稱代威公司）之產權（詳後說明），移轉登記予上 訴人所指定之人；若被上訴人無法將系爭產權移轉登記予上 訴人所指定之人，則依民法第226條規定，請求被上訴人應 給付70萬元本息。經核上訴人上開訴之追加與起訴時所為主 張，均係基於上訴人社區於97年3月2日召開之「97年度臨時 區分所有權人會議」，被上訴人明知該次會議未合法成立， 且該次會議之決議無效，卻違法動支上訴人之管理基金70萬
元，以張淑珍名義拍定繼受系爭產權，迄仍登記在張淑珍名 下，已使上訴人受有損害之同一基礎事實，依上開規定，應 予准許。
貳、兩造主張：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人為上訴人即成吉思汗住戶管理委員會第14屆副主任 委員，任期自96年10月30日起至97年10月29日止，依89年10 月14日修訂之上訴人社區住戶規約（下稱系爭規約）第25條 第1項、第2項及第29條第1項第4款等規定，被上訴人與上訴 人社區之全體區分所有權人間成立委任契約。嗣上訴人社區 於97年3月2日召開「97年度臨時區分所有權人會議」（下稱 系爭會議），由被上訴人擔任主席，於系爭會議討論上訴人 社區購買停車位之議案。被上訴人明知系爭停車位登記在台 中市○○區○○段748建號上，該建號屬於上訴人社區住戶 所有之共用部分，因系爭停車位在公共設施部分，並無獨立 所有權，僅有使用權，此屬約定專用事項，依系爭規約第23 條第5項第7款約定專用部分，須有會員總數及表決權總數3 分之2以上出席才可開議，而當日實際簽到之區分所有權人 比例僅超過應出席者之一半，故系爭會議根本未達法定出席 人數，而無法達成開議或決議成立之情形。又系爭會議當日 有多位區分所有權人未出席，會議簽到單上卻有其簽名之情 形，且訴外人即上訴人社區總幹事黃玉瓊在系爭會議說明出 席人數不足時，區分所有權人已陸續離開，實際並未開會及 就該次會議之議題作實質討論，又如何作成決議？故系爭會 議之紀錄明顯係被上訴人所偽造。況從系爭會議決議成立之 過程觀之，顯然違反法令，在法律上無法認有區分所有權人 大會之召開或有何決議成立，亦即系爭會議根本不成立，更 遑論其決議是否合法之問題。
㈡縱認為系爭會議仍屬成立，惟系爭會議討論議題㈡：「車位 產權認定標準以車位所有權狀為主要依據。沒有車位所有權 狀，但有建設公司開立車位證明者，必須提出與建商購買的 發票憑證或房屋買賣契約書，以前管委會發放車位證明，無 法提出車位所有權狀者，必須歸還車位。沒有所有權狀，沒 有車位證明者，沒有購買發票憑證者，必須歸還車位」部分 之決議，雖記載全體無異議通過。然參照被上證五，其後有 1G住戶廖玉琴、1K住戶陳芳渝、2F住戶劉秀英、2K住戶盧順 從與8C黃清亮等五位住戶就該決議提出書面異議。其中除1K 住戶陳芳渝未於住戶名冊簽到外，其餘四位住戶均有於住戶 名冊簽到。若於系爭會議真有討論該議題，並如系爭會議紀 錄所載「決議：全體無異議通過」，何以1G住戶廖玉琴、2F
住戶劉秀英、2K住戶盧順從與8C黃清亮等四位有在場的住戶 ，事後要提出「書面異議」？顯見系爭會議根本並無針對該 「提案議題」討論，更遑論做成決議，故系爭會議紀錄係由 被上訴人所偽造。況且上訴人社區停車位使用權歸屬，均係 依承購戶與建商代威公司間買賣契約書使用其約定專用部分 （參見該買賣契約書第5條約定），該契約內容已明確訂定 停車場係由上訴人社區之區分所有權人所共有、共同持分， 對於停車位僅有使用權，絕無所謂之停車位所有權，故該決 議內容顯然違反承購戶與代威公司間訂定之買賣契約書。又 依系爭規約第9條規定，益證上訴人社區之停車位僅有使用 權，絕無所謂之停車位所有權。是被上訴人既為上訴人社區 之原始住戶，對上訴人社區之停車位僅有使用權，絕無所有 權之事應知之甚明，然系爭會議決議有關「車位產權認定標 準」，卻「以車位所有權狀為主要依據」，該決議內容已違 反公寓大廈管理條例、承購戶與代威公司之買賣契約書及系 爭規約，顯屬無效。惟因系爭會議決議並未公告，故上訴人 未向法院訴請確認該決議無效，事後該決議已經上訴人社區 於98年11月29日召開98年度臨時區分所有權人第2次會議之 決議：「車位認定，將依新修訂之『社區規約』處理」。而 上訴人社區於98年11月29日新修訂之規約即採用政府機關頒 布之公寓大廈規約範本，參照新修訂社區規約第2條就「約 定專用部分」及公寓大廈管理條例第3條就「約定專用部分 」等規定，系爭會議之決議顯然牴觸上開規定，故上訴人於 99 年12月30日公告系爭會議決議係屬無效在案。 ㈢另系爭會議討論議題之決議：「㈢同意以公共基金購買代威 建設法拍停車位」、「㈣以管委會法定代理人，代表管委會 購買拍賣車位」，嗣被上訴人依上開不成立之違法決議，以 時任上訴人主任委員張淑珍身分拍繼代威公司之產權，並動 支上訴人之管理基金70萬元支付法拍過程所產生之費用。又 系爭停車位之產權乃坐落在748建號（大公）上，但系爭會 議決議㈢、㈣，均係以上訴人社區653建號、權利範圍126分 之27為前提，惟查653建號係屬於專有部分，可獨立成為買 賣之標的，且上開拍賣標的僅係653建號之應有部分，係抽 象存在於653建號共有物之任何微小部分上，而非專指系爭 停車位或其他任何特定停車位。又依上訴人社區地下3層竣 工圖及台中市政府工務局使用執照存根（83）中工建使字第 1092號，可知機械停車位係屬法定停車位，權利已登記在上 訴人社區748建號中。而法務部行政執行署台中行政執行處 （下稱台中行政執行處）所核發不動產權利移轉證書附表註 記之「使用情形」欄記載：「本件拍賣係義務人應有部分，
共有8個機械停車位，因拍賣權利範圍與實際車位比例不明 ，另有使用人佔用中，拍定後不點交」等語，可見拍賣標的 物僅為653建號之持分126分之27，而非所謂機械停車位甚明 ，此乃因台中行政執行處就執行事件僅為形式審查所造成之 錯誤註記。從而系爭會議決議㈢、㈣，除延續決議㈡而作成 外，亦有違公寓大廈管理條例第4條及系爭規約，且基礎事 實認定明顯錯誤，亦屬無效。
㈣參照最高法院92年度台上字第2517號判決、台灣高等法院 100年度上字第355號判決、台灣高等法院96年度上字第116 號判決、最高法院65年度台上字1374號判決、台灣高等法院 暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第1號之要旨，可知 公寓大廈區分所有權人會議之性質與社團法人均屬人的結合 ，有其相似性。因而，在公寓大廈管理條例並未就區分所有 權人會議之召集程序或決議方法違反法令或規約時之會議決 議之效力為何，有所明文之情形下，依據公寓大廈管理條例 第1條第2項之規定，即應類推適用社團法人之相關規定。因 此，在公寓大廈區分所有權人會議之召集程序或決議方法違 反法令或規約時，當場表示異議之區分所有權人得於系爭會 議決議後三個月內，向法院訴請撤銷系爭會議決議；若區分 所有權人會議係由無召集權人所召集時，則區分所有權人會 議因為不具備成立要件而根本不成立，區分所有權人應提起 確認該會議決議不存在以資救濟；若區分所有權人會議並未 達到法定之出席人數（定足數），則區分所有權人會議因為 不具備成立要件而自始當然不成立，根本無庸訴請法院撤銷 。而系爭會議之簽到人數（含委託部分）為54人，而決議票 數卻有63票，依據被上訴人所述，兩者差異9人係屬遠道未 出席之區分所有權人，故應有9位區分所有權人是事後有人 代理而在簽到名冊上簽名，既然是事後代簽，則97年3月2日 當天如何立即完成票數統計及作成決議？再訴外人林鴻謀、 高臨凱、張志華等3人均由張淑珍代理出席，且於事前即已 簽具委託書，但張淑珍於97年2月28日即已生病住院，如何 於97年3月2日受託代理出席系爭會議？另被上訴人代理訴外 人楊克平部分，楊克平業已簽名證明並未委託被上訴人代理 出席，顯見系爭會議住戶名冊之簽名有多數偽造之嫌，更可 證明當日開會人數根本無法達到法定人數而無法成議。至於 證人劉德豐、張勝雄於100年6月21日原審言詞辯論期日到庭 證述97年3月2日確有開會，並於當日完成計票作成決議云云 ，即與上開事實不符且前後矛盾，其等所為證詞並非實在。 次按，公寓大廈管理條例第31條規定係屬強制性規定，如區 分所有權人會議召開時，其出席及同意之區分所有權人及區
分所有權比例未達規定時，自應依同條例第32條規定後續處 理，不得於會後以補簽到方式或以調查補簽名同意方式追認 。故系爭會議當時以問卷或決選單方式寄發各區分所有權人 抉擇及回收方式，並不符合前揭公寓大廈管理條例規定。是 系爭會議當時實際簽到之區分所有權人比例祇超過應出席者 之一半而未達應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權 比例合計3分之2以上出席，整個會議根本無法開議，詎被上 訴人竟在會後以補簽到方式或以調查補簽名同意之脫法方式 予以追認，顯然無法補正系爭會議不成立之事實。 ㈤有關653建號建物係為專有部分具有獨立之產權，與上訴人 社區地下室三樓共有約定專用部分之停車位使用權，並無任 何關連，理由如下：
⒈依台中行政執行處91年度營稅執專字第00132136號執行案 件（下稱系爭行政執行案件）之卷證資料，台中市中興地 政事務所於96年4月24日回覆該執行處之函文記載：「… …本案得單獨移轉豐功段654、653建號等建物」等語，可 知653建號即為專有部分之獨立產權，台中行政執處才可 公開拍賣（包括非區分所有權人）。再按653建號建物所 有權狀，該建物主要用途載明為「商業用」。參照竣工圖 之地下三樓配置圖面清楚註明為「管理員辦公室」；另參 照653建號建物測量成果圖之主要用途亦為「管理員辦公 室」。又「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部 分、約定專用部分，不得擅自變更」，此於公寓大廈管理 條例第15條第1款定有明文。縱使653建號建物於取得使用 執照後，未依原竣工圖以及建物測量成果圖之設計以及核 准之用途使用，惟該行為僅係違反使用用途之問題，653 建號建物仍非上訴人社區所有停車位之所有權狀以及權利 證明，不可混為一談。
⒉依上訴人社區之房屋買賣契約書第五條產權登記：「㈢本 大樓地下二樓、三樓除應做必要之台電電機房、……、法 定避難空間、……等等，規劃做停車場，由本大樓共同持 份，平時由該所有人管理使用。……」。可知上訴人社區 停車位係為「共用部分經約定供特定區分所有權人使用」 之約定專用部分，此於公寓大廈管理條例第3條第5款定有 明文。再依內政部80年9月18日台內營字第8071337號函， 就法定停車位而言，於80年9月18日之後，一律須以共同 使用之方式登記，亦即只能有使用權，而沒有獨立產權。 是上訴人社區停車位只有使用權，並沒有沒有獨立產權， 而「地下室車位使用權利證明書」即為停車位使用權之表 徵。
⒊又依上訴人社區地下室三樓停車位分管圖，清楚載明「B3 平面43位，機械36位」。被上訴人主張653建號建物之持 分1/126為一機械車位；2/126為一平面車位。但依停車位 分管圖之圖示與記載，653建號建物持分之分母應為122﹝ 計算式：(2x43)+(1x36)=122﹞，並非126。被上訴人之權 狀持分與停車位之比例關係與事實不符，足徵被上訴人之 答辯，均是昧於明確之客觀證據，而僅是望文生義、自行 擬制，顯無理由。況且訴外人即1G住戶廖玉琴於97年8月 15日寄發台中南屯路郵局第554號存證信函予上訴人，主 張其有653建號建物權利範圍6/126，卻只有2個停車位， 要求上訴人返還車位。被上訴人卻未針對廖玉琴提出之要 求予以處理，可見被上訴人所辯純係臨訟矯飾，與事實明 顯不符。
㈥有關系爭行政執行案件中之執行標的為何？
⒈653建號建物權利範圍27/126原非以停車位鑑價後拍賣， 為何再以8個機械車位重新鑑價後，再行拍賣？觀諸97年1 月16日之執行筆錄記載該8個機械車位係上訴人社區之區 分所有權人劉德豐之妻林淑薰逕行向台中行政執行處指明 「653建號建物權利範圍27/126係包括機械車位編號91、 92、151、153、163、165、166、167計八個停車位」。再 觀諸97年1月25日之查封筆錄記載：「㈡經移送機關代理 人指封清單所示地下3F之代威建設股份有限公司所有之機 械式停車位。編號91、92、151、153、163、165、166、 167。㈢現場查封並請執行員拍照存參」。惟台中行政執 行處並未針對該執行案件之拍賣標的做實質審核確認，僅 以林淑薰（非社區區分所有權人）之說法，即認定653建 號建物權利範圍27/126標的為編號91、92、151、153、16 3、165、166、167等八個機械車位，進而查封與拍賣，參 照車位編號151、166之區分所有權人提出之「地下室停車 位使用權利證明書」，此舉已經嚴重影響部分區分所有權 人之權益。
⒉台中行政執行處於97年1月25日再次進行查封時，被上訴 人代表上訴人社區為在場人，當時查封之停車位亦清楚為 8個機械車位，並載明於查封筆錄之中。且依台中行政執 行處於97年6月3日所核發不動產權利移轉證書，其中附表 之使用情形亦記載：「本件拍賣係義務人（即代威公司） 應有部分，共有八個機械停車位，因拍賣權利範圍與實際 車位比例不明，另有使用人佔用中，拍定後不點交」等語 。而被上訴人卻於97年8月8日公告社區法拍繼受代威公告 機械車位共有25個（其中包含2個平面車位與23個機械車
位），此部分被上訴人除恐涉嫌偽造文書外，亦造成更多 區分所有權人之停車位使用權利受到影響。
⒊被上訴人固稱台中行政執行處有發函詢問上訴人社區查封 標的物為何，惟查：上訴人從未有任何正式回函給該執行 處，上訴人自然也無法得知該執行處所查封之標的確實為 何。被上訴人主張當初上訴人有回覆給台中行政執行處， 自應負舉證責任，否則對於其主張在系爭會議上有經過討 論並表決購買系爭停車位，並已經影響到約定專用使用權 之情事。且被上訴人已經花費社區70萬元，迄今已經3年 多，仍然無法移轉系爭25個其所購買之停車位，甚至如台 中行政執行處公告之8個停車位給上訴人社區，自然對於 上訴人社區有重大損害。
㈦綜上所述，系爭會議實際上並未達到公寓大廈管理條例第31 條所定之法定出席人數，系爭會議根本無法開議而自始當然 不成立。因而，擔任系爭會議主席之被上訴人（時任副主任 委員），明知系爭會議實際上未達法定之出席人數，卻以脫 法方式規避法定程序並作成違法而根本不成立之決議，已屬 逾越權限之行為。其後，又依該違法而根本不成立之決議而 拍繼取得代威公司之產權，並登記於張淑珍私人名下（迄今 仍是登記於張淑珍私人名下，張淑珍現非上訴人之法定代理 人），被上訴人此等明知違法卻動支上訴人之管理基金70萬 元為張淑珍支付該筆拍賣費用之違法情事，已使上訴人受有 70萬元之損害甚明。且以上訴人之管理基金支出拍繼之停車 位產權迄仍登記在張淑珍名下，上訴人亦未與張淑珍為信託 契約或借名登記契約之約定，即使張淑珍有意交還系爭停車 位，但當初拍定之8個機械停車位究竟位在何處，上訴人根 本不清楚，張淑珍最多祇能交還653建號126分之27之持分而 已。被上訴人顯未依委任契約之本旨善盡其給付義務，因而 ，上訴人爰依民法第544條之規定，請求被上訴人賠償上訴 人因此所受70萬元之損害，於法有據。爰依民法第544條規 定請求被上訴人賠償所受損害70萬元，為此提起本訴等情。 並於原審聲明：⑴被上訴人應給付上訴人70萬元，及自支付 命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理期間，上訴人將 上開請求列為先位之訴，並追加備位之訴，主張依民法第54 1條規定請求被上訴人應將拍定繼受取得代威公司之系爭產 權，移轉登記予上訴人所指定之人；再追加主張若被上訴人 無法將系爭產權移轉登記予上訴人所指定之人，則依民法第 226條規定，請求被上訴人應給付70萬元本息。二、被上訴人則以：
㈠有關系爭會議確經合法召開部分：
⒈因上訴人社區之建商代威公司所有坐落上訴人社區之停車 位遭受台中行政執行處拍賣，當時考慮停車位之管理及可 由拍賣取得停車位而增加社區收益，故第14屆社區管理委 員會乃於97年3月2日下午7時30分召開系爭會議，討論是 否同意以公共基金委託當時之主任委員張淑珍代為參與台 中行政執行處之拍賣，參與系爭會議之住戶（含委託）共 計54戶（全體區分所有權人為89戶），業已超過全體區分 所有權人2分之1，已達上訴人社區當時有效之住戶規約訂 定之開會人數，但因當時之管理公司認為參與投標之金額 較大，建議以全體住戶3分之2出席參與會議較為慎重。又 依公寓大廈管理條例第31條規定，對於區分所有權人會議 之決議，係以規約之規定為優先適用，在無規約規定時， 始有公寓大廈管理條例第31條所訂比例之適用，從而97年 3月間召集系爭會議適用之系爭規約，對於區分所有權人 會議決議既約定除第23條第5項所列7款事由外，其餘事項 乃以半數以上之會員出席及出席表決權數2分之1以上同意 ，即屬通過，即無公寓大廈管理條例第31條規定須「區分 所有權人3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區 分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行 之」之適用。故即使當時之管理公司在會議紀錄上將開會 人數規定，誤認為應適用公寓大廈管理條例規定，而建議 以全體區分所有權人3分之2出席，並在會議紀錄上誤繕「 距離法定人數3分之2區分所有權人比例，尚不足6位」云 云，亦不因此即排除系爭規約規定而適用公寓大廈管理條 例之規定。
⒉系爭會議討論事項，除程序問題外，其餘提案分別為：「 ㈡車位產權認定標準以車位所有權狀為主要依據。沒有車 位所有權狀，但有建設公司開立車位證明者，必須提出與 建商購買的發票憑證或房屋買賣契約書，以前管委會發放 車位證明，無法提出車位所有權狀者，必須歸還車位。沒 有所有權狀，沒有車位證明者，沒有購買發票憑證者，必 須歸還車位。㈢同意以公共基金購買代威建設法拍車位。 ㈣以管委會法定代理人，代表管委會購買拍賣車位。㈤取 得拍定車位後，定期保養機械車位，並向全部機械車位所 有權人收取維護保養費用600元/兩個月/每一機械停車位 」。其內容均為停車場之管理問題，及以公共基金購買法 拍停車位之議題，與「約定專用」或「約定公用」無關， 並無系爭規約第23條第5項所列之7款事由，故上開議題僅 須以半數以上之會員出席及出席表決權2分之1以上同意，
即屬通過，是被上訴人當時擔任系爭會議主席，依系爭規 約之約定通過該議案，何有「以脫法方式規避法定程序並 做成違法決議」之情事存在？
⒊系爭會議之召開，係於97年1月29日召開97年2月份管理委 員會會議時即已討論確定召開日期及相關議案，並於召開 後之97年3月4日召開97年3月份管理委員會會議討論後續 問題。又系爭會議召開時，於住戶報到之際，同時發放議 題表決單1張，由住戶於決定意見之後，將表決單投入投 票箱中，完成議題之表決。上訴人主張並未召開系爭會議 云云，與事實不符。
⒋系爭會議決議通過後，當時之管理委員會請遠道住戶補簽 到與提交提案表決單表示意見，張淑珍部分當日未親自出 席，故由代理人簽名，而張淑珍代理遠道住戶林鴻謀、高 臨凱、張志華部分，係因遠道住戶同意由管理委員會代簽 ，遂有部分係張淑珍代理簽名，另部分係由被上訴人代理 簽名，以上均係會後補簽名，於系爭會議後由上訴人社區 總幹事黃玉瓊逐一打電話給未到場之住戶（包括楊克平在 內），嗣總幹事告知被上訴人，楊克平同意授權，遂由被 上訴人代理楊克平簽授權文件，至楊克平是否確有授權之 事實，被上訴人不清楚。
㈡有關系爭會議決議㈡部分：
⒈上訴人社區之停車位使用依據，係指原始承購戶與代威公 司就停車位使用之分管契約，該分管契約內容乃為區分所 有權人取得653或654建號應有部分之所有權，即取得上訴 人社區地下3樓或地下2樓停車位之使用權，故系爭會議決 議㈡部分所稱「車位所有權」即為以653或654建號之所有 權狀為停車位使用之依據，係依代威公司與原始承購戶間 就「約定專用」部分之分管契約而來，豈有違反承購戶與 代威公司之買賣契約、系爭規約及公寓大廈規約範本而屬 無效？況上訴人主張被上訴人違反委任契約之處，乃參與 台中行政執行處拍賣，而使上訴人受有70萬元之損失，此 與系爭會議之上開決議無關。
⒉系爭會議紀錄於97年3月19日經當時管理委員會監察委員 陳昶元簽名後，即於社區公佈欄公告予社區住戶週知，上 訴人主張該次會議紀錄未經公告云云，並非實在。況上訴 人之係負責執行區分所有權人會議決議之單位，要無自行 認定系爭會議決議無效之權責。
㈢有關系爭會議決議㈢、㈣部分：
⒈當時之管理委員會主任委員張淑珍代表參與代威公司之停 車位拍賣，並由上訴人之公共基金支出該筆費用70萬元，
均為系爭會議決議通過，尚難認被上訴人有何違法動支公 共基金之情事。再上訴人之管理委員會不具法人格，無從 以上訴人名義登記為不動產所有人，故當時對拍賣取得之 代威公司停車位，乃以當時法定代理人張淑珍名義登記。 但張淑珍僅係名義上所有權人，其與上訴人間屬於信託契 約或借名登記契約，且張淑珍亦再三表示僅係代為管理拍 賣取得之代威公司停車位，並未使用收益，且隨時可歸還 等語。詎上訴人明知上情，卻僅以名義上停車位所有權登 記，刻意忽略與張淑珍間之契約關係，誣指被上訴人挪用 上訴人社區基金70萬元，而未使上訴人社區取得任何權利 云云，其居心可議。
⒉台中行政執行處於95年7月5日即以中執平91年營稅執專字 第00132136號函，請上訴人說明代威公司所有停車位之具 體位置為何，並於96年4月23日到上訴人社區地下二、三 樓現場為查封。該執行處雖然對於法律關係僅做形式審查 ，但有派員到現場張貼查封公告，且有於拍賣公告特別註 明執行標的物為8個機械停車位，其餘部分占有情形不明 ，不予點交，並於96年12月間將該拍賣公告送達予上訴人 。由上開證物可以證明，上訴人於96年間即已明知系爭行 政執行案件之執行標的，乃為上訴人社區地下二、三樓之 停車位。
㈣張淑珍於97年5月9日代表上訴人拍定系爭行政執行案件之執 行標的即653建號持分126分之27後，即由上訴人對於當時社 區地下停車位使用之情形進行清查。清查後，發現編號105 、145等平面停車位及編號132、091、133、141、153、166 、162、137、092、098、138、163、165、167、139、151、 093、099、150、096、097、131、140等機械停車位，即屬 於代威公司所有而為上訴人拍得之車位，且依持分比例換算 ，亦屬符合（即平面車位每車位為126分之2；機械車位每車 位為126分之1），並隨即公告予社區所有住戶知悉，以便住 戶表示意見。公告之後，計有五位住戶對於上開公告提出書 面異議。而上開五位住戶所提出之書面異議，並未有人否認 張淑珍所拍定者並非停車位或對於上訴人以張淑珍名義參與 台中行政執行處拍賣之事有何質疑，顯徵當時以張淑珍名義 參加拍賣之事，為社區住戶所週知，嗣有部分停車位遭部分 住戶無權佔用才會發生糾紛。
㈤系爭會議開會人數符合當時有效之系爭規約規定，且對於以 公共基金購買代威公司法拍車位及以當時法定代理人張淑珍 名義參與行政執行處投標等事，俱經區分所有權人以表決單 投票表決，被上訴人僅因擔任當時管委會之副主任委員並充
任系爭會議之主席，並對於系爭會議之決議為執行，何有故 意、過失存在，又何有違背委任事務之處？
㈥並答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，其聲明為：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人70萬元，及自支付命令送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將拍定繼受取得代威公司之系爭產權，移轉登 記予上訴人所指定之人。
⒊若被上訴人無法將系爭產權移轉登記予上訴人所指定之人 ，應給付上訴人70萬元，及自支付命令送達翌日起至清償 日止，按百分之5計算之利息。
㈢被上訴人則答辯聲明：上訴駁回等語。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠被上訴人為上訴人社區之區分所有權人，曾擔任第14屆副主 任委員，任期自96年10月30日起至97年10月29日止。 ㈡上訴人社區於97年3月2日召開系爭會議，因當時主任委員張 淑珍生病住院，故由被上訴人擔任會議主席，上訴人社區全 體區分所有權人為89戶，當時參與系爭會議之住戶（含委託 ）共計54戶。
㈢系爭會議討論議案包括：「㈡車位產權認定標準以車位所有 權狀為主要依據。㈢同意以公共基金購買代威建設法拍車位 。㈣以管委會法定代理人，代表管委會購買拍賣車位。㈤取 得拍定車位後，定期保養機械車位，並向全部機械車位所有 權人收取維護保養費用600元/兩個月/每一機械停車位。」 ㈣系爭會議召開當日，上訴人社區管理委員會曾發給「議題表 決單」予出席之區分所有權人，供其對議案之意見勾選同意 或不同意。
㈤被上訴人依據系爭會議「決議事項」（上訴人否認該決議合 法成立），以當時擔任上訴人社區主任委員張淑珍名義在台 中行政執行處參與代威公司之停車位拍賣競標，並以70萬元 得標，該筆款項係以上訴人之管理基金支出。嗣於97年6月3 日取得台中行政執行處發給不動產權利移轉證書，其附表「 使用情形」欄註記「本件拍賣係義務人應有部分，共有8個
機械停車位，因拍賣權利範圍與實際車位比例不明，另有使 用人佔有中，拍定後不點交」。事後被上訴人將拍賣取得之 建物應有部分登記在張淑珍名下。
㈥張淑珍曾於100年3月23日寄發台中英才郵局第406號存證信 函通知上訴人，表示願將前項因拍賣取得登記在其名下之車 位產權過戶至上訴人指定之人。但上訴人認為前項拍賣取得 之8個機械停車位根本不存在，張淑珍僅能移轉653建號應有 部分126分之27之權利，而拒絕接受。
㈦上訴人社區住戶規約於系爭會議決議後之98年11月29日修訂 ，上訴人並於99年12月30日以管理委員會名義公告系爭會議 決議為無效。
二、兩造爭執事項：
㈠上訴人主張系爭會議出席區分所有權人戶數未達開議戶數而 不成立，及當日並無實際開會之事實，是否有據？ ㈡上訴人主張系爭會議決議內容違反法令、系爭規約致無效， 是否可採？
㈢上訴人依據民法第544條規定請求被上訴人賠償所受損害70 萬元，是否合法有據？
伍、本院得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。另請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責 任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照 ）。
二、系爭會議以上訴人社區全體區分所有權人過半數以上及具有 表決權總數過半數以上出席，即屬合法開議：
㈠依公寓大廈管理條例第31條規定：「區分所有權人會議之決 議，除規約另有規定外，應有區分所有權人3分之2以上及其 區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以 上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之 同意行之」。又系爭規約第23條第1項規定：「大會須有半 數以上會員及依前條第1項規定之具有表決權總數之2分之1 以上出席參加，始可開議」。同條第5項亦規定：「左列各 款之討論事項，不受前3項之限制，應有會員總數及表決權
總數3分之2以上之出席率，始可開議；且須經出席之會員總 數及出席之表決權總數4分之3以上決議通過，始具效力。⒈ 規約之訂定與變更；⒉公寓大廈之重大修繕或改良（超過建 築物價格2分之1以上者）；⒊公寓大廈有須配合市更新計畫 而實施重建者；⒋公寓大廈有嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危 害公共安全之虞而需實施重建者；⒌因地震、火災、風災、 水災或其他重大事變，肇致危害公共安全，須施行重建者； ⒍區分所有權之強制出讓；⒎約定專用或約定共用事項」。 據此可知，區分所有權人會議之出席及決議方法比例等，依 前揭公寓大廈管理條例第31條規定，係以社區規約之規定為 優先適用，須社區規約未規定時，始有公寓大廈管理條例第 31條規定相關比例之適用。再系爭會議係於97年3月2日召開 ，應適用之規約應為系爭規約即上訴人社區於89年10月14日 所修訂之規約，此已為兩造所不爭執（見本院卷一第81頁反 面），故上訴人社區雖於98年11月29日重新修訂社區規約部 分，倘新修訂規約規定與系爭規約之原規定相互牴觸者，在 本件訴訟自無適用之餘地，應無疑義。
㈡系爭規約第23條第1項、第5項既對區分所有權人會議召開之 開議人數及表決權人數等相關比例分別依「一般事項」及「 重要事項」設有規定，已如前述，則上訴人社區於97年3月2