臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第345號
上 訴 人 陳俊哲
訴訟代理人 陳賜良律師
上 訴 人 陳進德
上 一 人
訴訟代理人 陳嘉宏
上 訴 人 朱元偉
陳嘉修
陳坤輝
陳璁澓
陳哮王
上 一 人
訴訟代理人 陳國順
上 訴 人 陳坤馨
蔡金訓
陳接傳
陳宜汎
上 一 人
訴訟代理人 劉系媚
上 訴 人 陳惠今
上 一 人
訴訟代理人 陳嘉銘
上 訴 人 陳嘉男
陳李銚
陳輝雄
陳萬成
陳歐霜
上二人共同
訴訟代理人 陳新發
兼上十六人
共 同
訴訟代理人 朱慶華
上 十七 人
共 同
訴訟代理人 陳鎮律師
上 十七 人
共 同
複 代理人 許富雄律師
吳惠婷
視同上訴人 歐鴻杉
歐進士
共 同
訴訟代理人 方文獻律師
羅子俞律師
上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國100年7月28
日台灣南投地方法院99年度訴字第107號第一審判決提起上訴，
本院於民國101年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上訴人陳俊哲在第一審之訴及上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人陳俊哲負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。上訴人陳進德等人之上訴效力，及於歐鴻杉、 歐進士，爰併列歐鴻杉、歐進士為視同上訴人。二、上訴人陳俊哲主張：
兩造共有之南投縣名間鄉○○○段321號（下稱系爭土地） ，前經台灣南投地方法院（以下簡稱南投地院）95年度投簡 字第3號判決在案，嗣視同上訴人歐鴻杉（原名歐杉）不服 提起上訴，經南投地院普通庭認為前案原審應適用通常訴訟 程序審理，誤依簡易訴訟程序審理，其程序有重大瑕疵，而 於民國97年7月24日以95年度簡上字第86號判決「原判決廢 棄，發回本院南投簡易庭」（發回後案號：97年度訴字第30 1號），嗣歐鴻杉於97年9月15日提出民事撤回訴訟狀，南投 地院即以原告撤回訴訟為由報結。惟南投地院95年度投簡字 第3號民事判決，除程序上有誤用簡易訴訟程序之瑕疵外， 實體上並無不當之處。又兩造共有之系爭土地分割方法應依 各共有人使用現狀定分割方法，即如南投地政事務所94年12 月19日複丈之複丈成果圖所示，補償金額則以華聲企業發展 鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）之鑑價報告為準。嗣於 98年5月19日提出更正聲明，主張分割方案應如原審第1宗卷 第182頁附圖所示；共有人受分配之原物，其價格如依應有 部分比例計算應受分配有不相當時，以金錢補償之。佳宏不 動產估價師事務所（下稱佳宏事務所）鑑定報告不可採，應 以華聲公司的鑑價報告較貼近事實等語，並聲明：兩造共有 之系爭土地准予分割；分割方法如原審第1宗卷第182頁附圖 所示；兩造找補金額如附表所示。
三、視同上訴人歐鴻杉、歐進士辯以：
前案上訴後，經南投地院普通庭發回後，由南投地院以97年 訴字301號案件審理。原判決既已廢棄第一審判決，第一審 訴訟程序均視為全部被廢棄，則前案原告於重為辯論前撤回 起訴，即毋庸得前案被告之同意，則伊等於前案發回後、重 為辯論前，撤回起訴，本即毋庸得該案被告之同意，即生撤 回起訴之效力，復因南投地院97年訴字301號案並未經任何 終局判決，故無一事不再理之問題。華聲公司之鑑定報告無 論就其形式要件（鑑定報告未於簽名後交付委託人及並無加 入當地不動產估價師公會）及鑑定內容（比較樣本不明、鑑 定價格無法反應分割成20筆單獨所有之土地，亦無法各宗地 位置、臨路情況、商業效益、及未來發展情況等影響價格差 異之個別因素），鑑定方法（採用地價調查估計規則及分段 估價方法為公部門查估地價之依據，不適用於民間估價師評 估土地交易參考價格或分割共有物補償時使用）均具有重大 瑕疵之處，顯不得作為判決之依據。而佳宏事務所之鑑定報 告非僅符合系爭土地使用之現況，亦與「面臨交通要道可作 為商業使用之店面土地較有價值」之經驗法則相符，當足供 為分割鑑價補償之依據等語。
四、上訴人陳進德、陳嘉修、陳璁澓、陳哮王、陳坤馨、蔡金訓 、陳嘉男、陳輝雄、陳惠今、陳宜汎、陳李銚、朱元偉、陳 坤輝、陳歐霜、陳萬成、陳接傳、朱慶華辯以： 系爭土地同意分割，分割方法與補償方案均同意上訴人陳俊 哲之主張。歐鴻杉於南投地院廢棄原判決，發回更審時撤回 起訴，應得前案被告即陳俊哲及陳進德等17人之同意，而陳 俊哲及陳進德等17人於前案中並未同意歐鴻杉撤回起訴，是 前案仍繫屬於南投地院，陳俊哲不得另行起訴等語。五、得心證之理由
⑴按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民 事訴訟法第253條定有明文，又起訴違背第253條之規定者， 法院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款亦規定甚明 。而訴訟繫屬，係指訴訟已經開始，而尚未終結之間。 ⑵上訴人陳俊哲主張：兩造共有之系爭土地，視同上訴人歐鴻 杉前於93年間曾提起分割共有物訴訟，並經南投地院95年度 投簡字第3號判決在案，嗣歐鴻杉不服，提起上訴，經南投 地院普通庭認為原審應適用通常訴訟程序審理，誤依簡易訴 訟程序審理，其程序有重大瑕疵，而於97年7月24日以95年 度簡上字第86號判決將原判決廢棄，發回南投地院；南投地 院嗣以97年度訴字第301號審理，歐鴻杉旋於97年9月15日提 出民事撤回訴訟狀，南投地院遂以原告撤回訴訟報結等語， 業經本院調閱南投地院97年度訴字第301號卷宗核閱無誤，
自堪信上訴人上開主張為真實。
⑶按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查前案原告歐鴻杉雖於南投地院97年度訴字第30 1號案件行言詞辯論前即撤回起訴，惟該案之被告已於發回 前之程序即南投地院95年度投簡字第3號案件審理程序為言 詞辯論，且本件上訴人即該案被告陳俊哲業於97年9月19日 具狀表示不同意歐鴻杉之撤回訴訟，此有陳俊哲所提答辯狀 附於該案卷可參。歐鴻杉雖辯稱南投地院95年度簡上字第86 號判決已將南投地院95年度投簡字第3號判決廢棄，是以南 投地院95年度投簡字第3號案件所行簡易訴訟程序均遭廢棄 ，則被上訴人於該案發回審理後，既尚未行言詞辯論，其撤 回起訴本毋庸得該案被告之同意，即生撤回起訴之效力，因 此本案並無一事不再理效力拘束之問題云云。惟按民事訴訟 法第262條第1項但書所以規定被告已為本案言詞辯論者，原 告撤回起訴應得其同意，考其立法意旨，在於被告已為本案 之言詞辯論後，被告因應訴之結果，對於原告所主張之訴訟 標的，亦取得求為辯論及裁判之權利，此項權利不容原告任 意剝奪。否則原告於撤回其訴後，既得再行提起同一之訴， 則被告將有不堪其擾之煩。此外，因準備程序為言詞辯論之 準備，實質上為言詞辯論之一部，設被告於準備程序中，就 原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，應與本條 項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當，職是之故，原告 於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被 告同意，亦不生撤回之效力。（參照吳明軒著，民事訴訟法 中冊第843頁）。又歐鴻杉前於93年8月31日向南投地院提起 之分割共有物訴訟，兩造歷經多次調解程序及言詞辯論程序 ，耗時將近兩年，足見該案被告等人已積極應訴，並為該訴 訟程序付出相當之勞力、時間、費用，是以，渠等為該訴訟 程序求為辯論及裁判之權利實不容剝奪。因此，南投地院95 年度簡上字第86號判決雖以該事件應適用通常訴訟程序審理 ，而原審竟依簡易訴訟程序審理，進而判決，其程序有重大 瑕疵，且該事件第一審適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序， 將影響得否上訴第三審法院，攸關當事人之審級利益，為維 持審級制度，乃將該事件發回原審法院。其所廢棄者，應僅 係應以通常程序而誤以簡易程序進行之部分廢棄而已，兩造 已進行之言詞辯論程序並不因而失效，亦即第一審所進行之 言詞辯論及訴訟資料仍有效存在。是以，前案第一審被告於 原審既已為言詞辯論，第一審原告於原判決經第二審法院廢 棄發回第一審法院，在第一審法院續為言詞辯論前，撤回起
訴，自仍應得被告之同意。查歐鴻杉雖於97年9月15日提出 民事撤回訴訟狀，然陳俊哲業於97年9月19日具狀表示不同 意被上訴人歐鴻杉之撤回，揆諸前揭說明，歐鴻杉之撤回訴 訟應不生效力。歐鴻杉抗辯其於南投地院97年訴字301號事 件重為辯論前撤回起訴，毋庸得該案被告之同意即生撤回起 訴之效力云云，無足可採。準此，兩造前案分割共有物之訴 訟仍繫屬於南投地院，南投地院97年度訴字第301號案件逕 以原告撤回訴訟報結，尚不影響該案仍繫屬於南投地院之事 實。而陳俊哲於98年2月3日提起本件訴訟既在前案（97年度 訴字第301號）繫屬中，從而，本件之起訴確已違反民事訴 訟法重複起訴之禁止原則，依首開條文規定，陳俊哲之起訴 即非合法，應予駁回。原審誤為實體判決，自有未洽。陳俊 哲以原判決命補償之判決部分不當，提起上訴，雖無理由； 但陳進德等17人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果，不生影響，不予一 一論述，附此敘明。
七、據上論結，陳進德等17人上訴為有理由、陳俊哲之上訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日