臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 曹紳緯
選任辯護人 徐曉萍律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度侵訴字第170號中華民國101年1月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19590號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曹紳緯侵入住宅對於女子以脅迫而為性交，處有期徒刑伍年。 事 實
一、曹紳緯於民國一００年九月四日凌晨，前往友人王凱聖位在 臺中市○區○○路之Ｃ室住處（完整住址詳卷，為避免識別 被害女子之身分，僅約略記載其路名）與王凱聖一同聊天及 施用第二級毒品甲基安非他命（曹紳緯此部分施用毒品犯行 ，經檢察官起訴後，由臺灣臺中地方法院另案審理中）後， 迨同日下午一時許，曹紳緯（並未因施用甲基安非他命而不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能 力有顯著減低之情形）在王凱聖住處陽臺張望時，發現隔鄰 Ｂ室住宅之陽臺窗戶未關，且因曹紳緯曾在聊天時，聽聞王 凱聖表示隔鄰住有二名女子，曹紳緯遂認有機可乘，竟基於 侵入住宅強制性交之犯意，先攀爬王凱聖住處之陽臺，並沿 該建築物外牆上所設置之鐵欄杆，爬進隔鄰Ｂ室住宅之陽臺 ，再開啟並未上鎖之後門而侵入Ａ女（警詢筆錄代號為00 00000000號，真實姓名及年籍資料詳卷，已年滿十八歲）之 住宅。於同日下午一時二十分許，曹紳緯見到穿著睡衣、短 褲並躺在床上睡覺之Ａ女時，隨即趨前撫摸Ａ女之大腿，再 對已從睡夢中驚醒之Ａ女恫稱：「如果喊救命，就要把妳殺 了」等加害生命之言詞，致Ａ女心生畏懼而不敢反抗，而任 由曹紳緯脫去身上穿著之短褲及內褲，曹紳緯隨即以手指插 入Ａ女陰道抽動，再以陰莖強行插入Ａ女陰道，而以前揭脅 迫方式，對於Ａ女為強制性交行為得逞。嗣因曹紳緯見Ａ女 哭泣不止並一再掙扎，未及射精即抽離其陰莖，並向Ａ女致 歉，其後即轉身循先前路徑爬回隔鄰王凱聖之住處。Ａ女則 於曹紳緯離去後，立即發送簡訊告知其女性友人，並由該名 女性友人代為報警處理。嗣員警到場後，研判係隔鄰住戶或 訪客侵入犯罪，乃逐戶清查可疑對象，而於同日下午四時十 分許，經由王凱聖開啟同一樓層Ｅ室大門，發現曹紳緯及另 名男子同在其內，員警白高揚為搜尋Ａ女所描述歹徒之刺青
特徵，乃要求曹紳緯將上衣拉起，而曹紳緯在到場員警尚無 確切根據得合理懷疑其為犯罪行為人前，即主動向白高揚及 其他在場之員警坦承犯行，自首而接受裁判，旋再經員警帶 同Ａ女確認無訛後，始而查獲前情。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十 二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪 事實欄及理由欄內關於告訴人Ａ女、Ａ女之母等二人之姓名 僅各記載Ａ女、Ｂ女之代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵 查卷宗末頁密封袋內所示），先予說明。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟 法第一百五十九條之一立法理由）。本案證人即告訴人Ａ女 於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為 。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說 明，自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
證人即告訴人Ａ女、證人賴國昌、洪雅雲、王凱聖於警詢時 之證述內容，屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符刑事 訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，惟 因檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，且迄本院言詞 辯論終結前均未聲明異議者，本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。
三、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於 業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄 之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院九十七年 度臺上字第六六六號刑事判決可資參照）。又受理疑似性侵 害驗傷診斷書，即屬從事醫療業務之醫師於業務上所製作之 證明文書，依前揭規定，除顯有不可信之情況外，得為證據 （參照最高法院九十九年度臺上字第二三三一號、九十八年 度臺上字第二九八六號、九十七年度臺上字第五００六號、 九十六年度臺上字第一九五七號等刑事判決意旨）。則卷附 行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，既 屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟 法第一百五十九條之四第二款之規定，應合於傳聞例外而具 有證據能力。
五、再法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、 學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項 、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即 屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」 之特別情形，最高法院著有九十六年度臺上字第六八四二號 刑事判決可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之 一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特 殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法 院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規 定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、
經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段 規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務 需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些 特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察 官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此經最高法院九十 六年度臺上字第四一七七號刑事判決論述詳盡。本件卷附內 政部警政署刑事警察局鑑定書、詮昕科技股份有限公司出具 之濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關 首長函示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過 ，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百 零六條第一項、第二百零八條第一項之規定，自得作為證據 。
六、末以卷附現場照片、被告所著衣褲及刺青特徵照片，純係機 械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人 記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百 五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形 ，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，最 高法院九十七年度臺上字第三八五四號刑事判決同此意旨。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告曹紳緯於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ女於警詢及偵查中 指訴之被害情節相符（見警卷第六、七頁，偵查卷第四五頁 ），並經證人王凱聖於警詢時證述被告在其住處一同施用毒 品之經過，及證人洪雅雲、賴國昌於警詢時證述被告於案發 後如何由Ｃ室前往Ｅ室及在房內遭到員警盤問之經過等情明 確（見警卷第八至十四頁），並有告訴人Ａ女繪製之現場簡 圖一紙、行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書一件、現場照片三張、被告所著衣褲及刺青特徵照片四 張附卷可稽（見警卷第十四、二十至二五頁）。另經警於告 訴人Ａ女之內褲、外陰部、陰道深部採集而得之染色體ＤＮ Ａ－ＳＴＲ型別，確與被告之ＤＮＡ型別相符，亦有內政部 警政署刑事警察局一００年十月二十一日刑醫字第一０００ 一一九一九三號鑑定書一份在卷為憑（見原審卷第四六至四 七頁），被告自白確與事實相符。
二、至被告陳稱於實行本件強制性交犯罪前，曾在友人王凱聖住 處內施用第二級甲基安非他命及第三級毒品愷他命，並稱其 於犯案當時頭暈暈的云云（見警卷第三頁反面、偵查卷第二 三頁），而證人即前往現場進行訪查之員警白高揚亦於本院
審理中證稱伊盤問被告時發覺其眼神呆滯等語（見本院卷第 五十頁）。然查，考諸卷附之臺中市政府警察局第二分局偵 查隊真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥 物尿液檢驗報告（見本院卷第二六頁、原審卷第五十頁）， 被告於一００年九月四日製作警詢筆錄後經警採驗之尿液， 固呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應之檢驗結果，愷他 命之檢驗結果則呈陰性反應，可認被告於本案犯罪前確有施 用第二級毒品甲基安非他命之事實。惟甲基安非他命屬中樞 神經興奮劑，與一般具有鎮靜、安眠效果之毒品種類並非相 同，其影響於施用者之程度，亦隨其施用劑量、施用頻率、 個人體質、對於藥物之耐受性、代謝速度等情形而異其結果 ，非可僅憑其排放於尿液中之毒品成分濃度高低，逕認施用 者是否已達於欠缺辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力，仍應綜合其當時之各項行為反應及主觀認知，始可明確 判斷其犯罪當時責任能力有無缺陷。而參以本案被告之犯案 經過，其先係在友人王凱聖住處陽臺張望，確認隔鄰告訴人 Ａ女住所陽臺窗戶未關後，始起意侵入告訴人Ａ女之住處， 又在對告訴人Ａ女性侵害得逞後，於離去前仍向告訴人Ａ女 表示歉意。由此觀之，被告在主觀上不僅清楚認知其行為不 法，始會自知對於告訴人Ａ女造成侵犯而心生歉疚，且被告 亦能依其認知及辨識而行為，方能在確認隔鄰陽臺窗戶未關 之際，憶及友人王凱聖曾提及隔鄰住有女子，而決意爬入隔 鄰住宅進行後續之強制性交行為。尤其被告當時涉險來回攀 爬建築物外牆欄杆，並無任何可供扶持之物，僅能倚靠外牆 ，危險性甚高，如非具有清晰明確之認知及判斷能力，核難 從容來去。是由被告上開行為表現及主觀認知觀察，堪認被 告於行為當時，並未因施用第二級毒品甲基安非他命之故， 使其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或 上開能力有顯著減低之情形，應無再送請專業機構鑑定被告 於行為當時精神狀態之必要，而辯護人聲請再傳訊告訴人Ａ 女到庭以明被告行為當時之精神狀況，本院認亦無必要，附 此敘明。從而，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。三、論罪科刑：
（一）按刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入 行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之 接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第十條第五 項規定至明。查被告曹紳緯利用告訴人Ａ女陽臺窗戶未關 之機會，恣意侵入告訴人Ａ女之住宅，並出言脅迫告訴人 Ａ女致其不敢抗拒，被告再先後以手指及陰莖插入告訴人
Ａ女之陰道內，以滿足其一己之性慾，核其所為，係犯刑 法第二百二十二條第一項第七款之侵入住宅加重強制性交 罪。
（二）又按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時 ，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年度臺上字第六 四一號判例意旨可資參照）。查告訴人Ａ女於報案後，在 員警於同樓層進行訪查前，固曾向員警描述犯罪嫌疑人之 外型及穿著（見本院卷第三十頁），惟據於現場進行訪查 之員警即證人白高揚於本院審理中證稱：「我們到場先勘 察現場的狀況，當時根據我們鑑識人員的描述，說歹徒可 能爬窗戶進入住宅，本案是發生在二樓，我和另外一個偵 查佐先到一樓看現場狀況，後來研判是在靠近馬路的窗戶 ，歹徒沿著窗戶爬進入屋內，我們在上去被害現場詢問被 害人，她說她在睡覺感覺有人壓著她，歹徒進入，他描述 歹徒是中等身材，頭髮比五分頭還長一點，穿深色短袖衣 服，左手臂有刺青，．．．我們就研判歹徒是從Ｃ室攀爬 過去，經我們敲門Ｃ室都沒有人回應，我們無法得知有無 人員在裡面，我們就繼續敲Ｄ室的門，Ｄ室開門有兩個男 孩子在裡面，經過同意後我們有進去探頭看窗戶的距離， 那兩個男孩子跟我說Ｃ室跟Ｅ室可能認識，我們叫被害人 來看那兩個男孩子是不是嫌疑人，被害人說不是，我們就 敲Ｅ室的門，Ｅ室也不開門，我們也不曉得裡面有沒有人 ，我們就繼續回敲Ｃ室的門，從下面的門縫看研判有人在 裡面，他們拒絕開門，經過大約五到八分鐘的時候裡面的 人才開門，我們盤查他的身分，經他同意後我們進入屋內 ，經盤查他身分名字叫王凱聖，他是通緝犯，我們問他， 有沒有人進來裡面，還是他有沒有其他訪客進來，他說沒 有，我們問他是不是認識Ｅ室的人，並且請他叫Ｅ室的人 打開門，他敲了幾下之後門並沒有開啟，那個門是用密碼 鎖才可進入，我看見王凱聖按了幾個號碼之後門就開了， 王凱聖就被我們其他同事帶回Ｃ室，門開了之後我站在門 口看見裡面有三個人，一名洪姓女子，跟兩個男孩子，一 個叫賴國昌，一個叫曹紳緯，我先叫賴國昌把他的衣服往 上拉到胸部之後我研判不是他犯案的，我再叫曹紳緯把衣 服拉到胸部，然後他把衣服放下去的時候，我問他是不是 你做的，他點一下頭，我第二次問他是不是你做的，他點 二下頭，當時只有我站在門口，我就請我的同仁將被害人
帶到門口來確認是不是歹徒，被害人說是，我就請我們同 事進到屋內，掀開曹紳緯的衣服看左手臂有沒有刺青，就 發現他就是性侵的嫌疑人沒有錯」、「我們依照被害人的 陳述，直覺上或是判斷上沒有辦法馬上知道犯罪嫌疑人是 曹紳緯，因為那段時間跟我們同事到達現場有一段時間， 我們並不知道歹徒是否還留置或藏匿在裡面」、「當時曹 紳緯把衣服掀起來我們沒有辦法馬上判斷，他就是嫌疑犯 。」、「（問：你的意思是說在曹紳緯點頭之前你無法判 斷他就是嫌疑犯）是的。」、「（問：為什麼你叫被告掀 完衣服後，你會問他：是不是你做的）因為裡面只有兩個 男孩子，我們辦案會察顏觀色，當時進去的時候，那兩個 男孩子是坐著，裡面類似通舖這樣，他們在那邊看電視的 ，因為賴國昌比較靠近門口我就先盤問他的身分，曹紳緯 坐在後面離電視比較遠，所以第一個我會先問賴國昌即盤 查他的身分，問完之後，我就問曹紳緯，叫他站起來把衣 服掀起來。」、「（問：就是說你剛剛提到，你叫被告掀 完衣服，你有問他是不是他做的，你有相當的懷疑是他做 的）我沒有相當的懷疑。」、「（問：那為什麼賴國昌你 沒有問他是不是你做的，而為何會問曹紳緯是不是你做的 ）我叫曹紳緯掀衣服的時候他掀的不夠高，所以，我就順 口問他。」等語（見本院卷第四六至四八頁），則從證人 白高揚之證詞可知，告訴人Ａ女於報案後，雖有向員警描 述犯罪嫌疑人之外型及穿著，惟員警直覺上或判斷上仍無 法確認或合理懷疑在Ｅ室之被告即為告訴人所描述之犯罪 嫌疑人，則被告於到場訪查之員警尚無確切根據得合理懷 疑其為犯罪行為人前，即主動向證人白高揚及其他在場之 員警坦承犯行，核其所為，應已符合刑法自首之要件。本 院審酌上情，並參酌被告到案後始終自白犯行，並願接受 裁判，認得依刑法第六十二條所定自首規定，減輕其刑。（三）至被告於犯罪行為時，並無不能辨識其行為違法或欠缺依 其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低之情形，已 據本院析述如前，自無刑法第十九條第一、二項規定之適 用。
（四）再刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法
院八十八年度臺上字第六六八三號判決意旨參照）。查本 件被告固於犯案後自首犯罪，勇於認錯，並與被害人達成 和解（見偵查卷第五五頁民事和解書），可認被告犯後確 知悔悟，然查本件被告係以侵入住宅之方式對告訴人為強 制性交，對告訴人身心之戕害既巨且深，此觀告訴人於本 院準備程序中，雖已與被告和解，仍不願與被告到庭見面 可知一般，是被告犯罪情節在客觀上並不足以引起一般同 情，並無可憫恕之處，要無再依刑法第五十九條酌減其刑 之必要。
四、原審因認被告事證明確，並為論罪科刑之諭知，固非無見， 然查，本案受理偵查犯罪之員警，雖曾經告訴人描述犯罪嫌 疑人之外型及穿著，然尚無確切根據而得合理懷疑被告即係 犯罪嫌疑人，原審未能傳訊到場員警予以查明，即遽告訴人 之警詢筆錄，逕認被告不合於刑法第六十二條前段自首之規 定，自有可議。是以，本件被告認原審未適用刑法第五十九 條規定酌減輕其刑云云，固無理由，惟其另以原審僅依告訴 人之證述，逕認被告不合自首要件，有調查未盡之違法，而 提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，另為適 法之判決。爰審酌被告與告訴人素不相識，僅因適巧前往友 人住處，無意得知隔鄰僅有女子居住，竟意圖不軌，侵入告 訴人住宅而對之為強制性交得逞，使告訴人身心受創甚鉅， 行為自是難以輕縱，且被告隨機對陌生女子犯案，無視法律 之規範，實應嚴加責難，惟念及被告在犯罪現場即已向告訴 人表達歉意，且於本案偵審期間，均能坦承犯行，並與告訴 人達成民事和解，有民事和解書一份在卷足憑，足見其確實 深具悔意，並以積極態度彌補前揭犯罪所生損害，犯後態度 非無足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、 具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十二條第一項第七款、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松
法 官 王 義 閔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日