臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 許慎涵
選任辯護人 劉喜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度
訴字第691號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4137號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許慎涵於民國99年10月30日，在網際網路「豆豆聊天室」結 識14歲以上未滿16歲代號為0000-0000000之女子（民國84年 6月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），進而交往成為男 女朋友。乃許慎涵明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟 基於對A女為性交之各別犯意，先於99年11月中、下旬間某 日約20時許，在國道3號高速公路清水休息站停車場，其所 駕駛之車牌號碼4105-E8號自小客車內，以其陰莖進入A女之 陰道內，而對A女為性交1次得逞。復於100年5月11日16時43 分許，駕駛上開自小客車，搭載A女前往苗栗縣公館鄉館東 村146號「明園汽車旅館」投宿，又在該汽車旅館之218號房 內，以其陰莖插入A女之陰道，再對A女為性交1次得逞。嗣 因A女發現許慎涵早已結婚生子，至為傷心，提議分手，並 將上情告知其母（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷） ，始報警查辦。
二、案經A女及A女之母0000-000000A訴由苗栗縣警察局苗栗分局 報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條 之5所明定。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人於 審判外所為陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察 官、上訴人即被告許慎涵（下稱被告）及其選任辯護人於本 院審理時，對證據能力均不爭執（見本院卷第32頁），本院 審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合
作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，均有證據 能力。
㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決 理由中所載，被告於本院審理時就前揭對14歲以上未滿16歲 之A女為性交共2次均得逞之犯罪事實，所為坦承認罪之自白 （見本院卷第31頁、61頁反面），非不法取供所得，復核與 本院從其他方面調查所得之各項積極證據資料相符（詳參後 述），應為事實，故亦可採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
上開被告許慎涵對於14歲以上未滿16歲之A女為性交，共2次 ，均得逞等情節，業據被告於本院審理時坦承無誤在卷（見 本院卷第31頁、61頁反面）；復查：
㈠告訴人A女係於84年6月間出生，此有其個人戶籍資料查詢結 果1紙在卷可參（見本院卷末頁公文封之證物袋內），於前 述案發時確係14歲以上未滿16歲之女子無誤。 ㈡又前開犯罪事實欄所載A女如何結識被告，進而交往成為男 女朋友，及被告明知A女之年齡，仍於上開時地，先後2次將 其陰莖插入A女陰道，對A女為性交均得逞，後因A女發現被 告早已結婚生子始分手，並將上情告知其母等情節，業據告 訴人A女及A女之母分別於警詢、檢察官偵訊及原審法院具結 後，一再陳明在卷（見偵查卷第10至16、22至24頁，原審卷 第33至40頁），且各自先後所述一致，彼此間亦無矛盾可指 。
㈢而告訴人等上開指訴之情節，不僅被告於原審業已供認：其 曾與A女交往，有於99年11月間某日，開車搭載A女出遊，到 過清水休息站，A女知其結婚後，非常在意，2人時有爭吵， A女因而提議分手，及A女應無誣告其犯罪之意思，也無虛構 前述事實之動機等語（見原審卷第42頁反面至44頁），而足 認告訴人之指訴確有所本；且A女指稱被告之左大腿處有胎 記乙節，亦有被告左大腿處之照片2張附卷（見偵查卷第18 頁），可予核實，顯見其間應有A女所指訴之性交行為；此 外，尚有卷附「明園汽車旅館」住宿登記表1紙（見偵卷第 28、35頁）、被告個人戶籍資料1件（見本院卷第35頁）， 更加強證明A女前開指訴不虛。
㈣再者，被告於本院審理中，就其前述對於14歲以上未滿16歲 之A女為性交，共2次，均得逞等情，已坦承屬實（見本院卷 第31頁、61頁反面）。此等自白核與本院從上述其他各方面 所查得之事證相符，應為事實，自可採為證據，並足以擔保
上開告訴人等所指訴之情節為真。
㈤從而，本件事證已明，前揭被告明知A女係14歲以上未滿16 歲之女子，而基於各別之犯意，對A女為性交共2次均得手等 犯行，已足可認定。
三、論罪部分暨駁回被告上訴之理由：
㈠核被告許慎涵先後2次所為，均係犯刑法第227條第3項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告前後2次犯行， 時間及地點截然可分，顯見犯意各別、行為互殊，應分論併 罰；公訴意旨稱被告上開2次犯行應構成接續犯之包括一罪 ，尚有未洽，併予敘明。
㈡又100年11月30日公布施行之兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」而刑法第227條第3項之對於14歲以上未 滿16歲之男女為性交罪，係就被害人年齡為14歲以上未滿16 歲之少年，特別加重處罰之規定，此參兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項但書，即無須再依上揭規定予以加重 處罰。
㈢原判決認被告確有前揭2件妨害性自主等犯行，事證明確， 遂適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第227條第3項、 第51條第5款等規定，審酌被告無前科，素行良好，惟為滿 足個人性慾，隱瞞已婚之事實，在網路上欺騙少女之感情， 罔顧A女只是14歲以上未滿16歲之少女，生理發育尚未健全 ，智識程度亦未臻成熟，即予性交，相當危害其身心健康， 對其人格發展造成不良影響，並再考量被告之生活狀況、智 識程度、於原審仍矢口否認犯行、尚未得告訴人等之諒解等 一切情狀，而就其所犯2罪，各量處有期徒刑1年，並定應執 行有期徒刑1年10月，暨將後開公訴意旨不能證明被告犯罪 之部分，不另為無罪諭知；核其採證、認事與用法，並無違 反一般客觀之經驗法則、論理法則及證據法則，就各罪所為 量刑，亦符罪刑相當原則及比例原則，且所定應執行刑，未 逾內部性界限及外部性界性之要求，尚無權力濫用之情形， 而應予維持。
㈣至被告提起上訴後，雖於本院審理中坦承認罪，而請求改判 較輕之刑，並予緩刑宣告。惟被告之應訊態度固有改變，可 本案所以能論斷其有前揭妨害性自主等犯行，主要係告訴人 所為指訴得有前揭各項存卷可考之證據資料足予擔保為真， 被告在本院自白認罪之態度應予肯定，然於訴訟經濟及實體 方面之認定，影響著實有限；又經本院傳喚告訴人即A女之
母到庭，據其表示不知被告尋求和解之動機何在，被告已經 結婚，還與其女兒來往，於情於理於法都不合，而受傷的是 其女兒，其無意與被告和解，也不願再見到被告，亦不許被 告再與A女有何聯繫或接觸等情（見本院卷第43至44頁）， 被告終究無法尋得告訴人之諒解，與之達成和解；是將被告 上開所有犯後表現之態度整體加以觀察後，儘管被告已在本 院改口自白認罪，然其可責性之內涵前後仍大致相當，憑此 核諸原審之量刑暨所定應執行刑，實無失之過重，而屬適合 。故被告依其上開自白認罪之態度，請求改判較輕之刑，本 院未予參採。復經考量被告隱瞞已婚之事實，而對仍未滿16 歲之A女為性交，非僅情竇初開之A女身心受創，相信A女之 父母亦甚感不捨，內心難以撫平，被告應有必要為此等非行 入監反思，以衡平其惡害，遂不為其緩刑之宣告，附此敘明 。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠按「刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察 官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認 各行為均有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本 質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為 之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪 嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。 ‧‧‧檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益 之新觀念，就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資 料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後 之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此既能達成打擊 犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，案件 能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘仍就無益之 曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒然 浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化 之理想」（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照 ）。
㈡而本案除被告前揭2次犯行，業經證明外，公訴意旨尚略謂 ：被告基於概括犯意，自99年11月間某日起至100年5月初旬 某日止，以每週1次之頻率，以車號4105-E8號小客車載同A 女在車上或前往汽車旅館，於徵得A女之同意下，多次以將 其生殖器插入A女陰道內之方式，對A女性交得逞等語。 ㈢惟查，上開公訴意旨就被告係對A女性交幾次？各次性交之 時間、地點，均籠統模糊不清，顯對其所指被告之各次犯行 ，均未盡舉證之責任。況A女於原審作證而回答檢察官詰問 其與被告多久見面1次時，係證稱：「有一陣子比較沒有見
面，後來是每個禮拜大概一次」等語（見原審卷第34頁）， 依其所言證詞，誠非如上開公訴意旨所稱被告得固定以每週 1次之頻率，對A女為性交。
㈣又除前開已得證之部分外，公訴意旨其餘所認被告之犯嫌， 實僅有A女概括之指述可憑，然A女對於被告行為之時間、地 點均交代不清，檢察官復未舉出其他證據俾資佐憑。從而， 公訴意旨指於前述2次之外，被告尚有其他對A女性交之犯行 ，顯不能證明，則此部分原應為被告無罪之判決，然因公訴 意旨以之與被告前揭2次犯行認係接續犯之包括一罪關係， 故應不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日