臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第71號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡寬政
選任辯護人 詹漢山律師
謝英吉律師
上 訴 人
即 被 告 莊銘祥
被 告 李新華
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院99年度訴字第3009號，中華民國100年11月28日第
一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年
度偵字第25420號、99年度偵字第18006、18725、99年度偵緝字
第891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊銘祥共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
李新華共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
簡寬政共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事 實
一、莊銘祥前因詐欺案件經臺灣臺中地方法院以93年度中簡上字 第559號判決判處有期徒刑6月確定，而於民國94年5月11日 易科罰金執行完畢。莊銘祥與李新華二人為友人，而林大偉 （以下所述涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，業經臺 灣臺中地方法院以98年度重訴字第2145號判決判處有期徒刑 1年8月，併科罰金新臺幣【下同】3萬元，緩刑4年確定）前
於97年6、7月間，在臺中市○○路網咖認識莊銘祥，經由莊 銘祥介紹，認識李新華。李新華則認識當時任職於臺中市（ 現已改制為臺中市政府，以下均稱現制臺中市政府）警察局 第六分局之（以下簡稱第六分局）偵查隊偵查佐簡寬政（已 於99年7月5日辭職）。
二、李新華因欲向林大偉取回其所有之電腦主機1臺，莊銘祥則 因擬向林大偉催討積欠之借款2萬元，李新華遂於98年1月21 日9、10時許，駕駛車號不詳之墨綠色自小客車搭載莊銘祥 共同前往林大偉位於臺中市○○區○○路2段金谷巷13號住 處，惟於駕車行進途中，李新華接獲簡寬政來電表示有事商 議，雙方即約定在臺中市○○路與惠中路口見面。李新華、 莊銘祥即共乘上揭不詳車號自小客車、簡寬政則另駕駛車號 不詳之自小客車一同抵達現場，雙方到場後，簡寬政、李新 華2人即分別下車在該路口交談，簡寬政向李新華詢問「有 沒有可以做業績的？」，經李新華表示「目前沒有」，簡寬 政要求李新華尋覓對象後，簡寬政與李新華即各自駕車離去 該處。李新華在車內將簡寬政要找槍枝業績一事告知莊銘祥 ，並詢問莊銘祥有無對象，經莊銘祥表示沒有後，李新華即 繼續駕車，於同日10、11時許李新華、莊銘祥二人抵達林大 偉位於臺中市○○區○○路2段金谷巷13號住處，因林大偉 不在，莊銘祥即提議至網咖尋找，李新華遂續駕車至臺中市 ○○區○○路3段77號之「SOYA網路生活館」，由李新華在 車內等候，莊銘祥下車至該網咖2樓找到林大偉。莊銘祥與 林大偉步出網咖，一同進入李新華駕駛之自小客車，莊銘祥 詢問林大偉何時歸還借款2萬元，林大偉表示需返家向其母 親借錢後，李新華即駕車搭載莊銘祥、林大偉返回林大偉前 開住處，林大偉並取出李新華所有之電腦主機1臺歸還李新 華，因林大偉未遇見其母親，無法返還莊銘祥上開借款，遂 與莊銘祥一同上車商討如何還款事宜，李新華則將自小客車 開至臺中市○○路○段23號楓康超市附近停放，在車內向林 大偉表示「『組仔』要槍枝業績，有沒有人可以幫忙做被栽 槍的對象」，且期間曾討論可否由「戴俊傑」前往。林大偉 稱「該人有家庭，有小孩」，進而表示並同意由其擔任簡寬 政栽槍之對象，李新華、莊銘祥則分別以簡寬政說本案係做 不起訴，可以交保等語安撫林大偉。
三、李新華取得林大偉同意後，隨即於98年1月21日12時54分14 秒許，以其使用之0000000000號行動電話撥打至簡寬政使用 之0000000000號行動電話，告知簡寬政「大偉要替我們送」 。詎簡寬政為取得工作績效，竟與李新華、莊銘祥共同基於 行使公務員不實登載職務上所掌之公文書，公務員假借職務
上之權力使用偽造關係他人刑事被告案件之證據及未經許可 持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，於得知李新華 已覓得願意擔任人頭之人後，由其攜帶為達偽造關係他人刑 事被告案件證據之目的，而於不詳時、地，未經許可而持有 具有殺傷力可供發射子彈之仿BERETTA廠92FS型半自動製造 之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） ，口徑9mm制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈1顆及不具殺傷力之子彈6顆，自臺中 市○○區○○路21號附近區域，駕駛車號不詳之白色雅哥自 小客車前往，並於同日13時10分5秒許，以其使用之0000000 000號行動電話撥打電話予李新華使用之0000000000 號行動 電話時，已至臺中市○○區○○路1段388號附近區域，於抵 達臺中市○○路○段23號楓康超市附近時，將車輛停在李新 華所駕駛搭載莊銘祥、林大偉等人之自小客車右後方。由李 新華下車，進入簡寬政所駕駛之車內，自簡寬政處取得以購 物袋及牛皮紙袋包裝約4、5層之包裹（內裝具有殺傷力可供 發射子彈之仿BERETTA廠92FS型半自動製造之改造手槍1支《 含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號》，口徑9mm制式子 彈1顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式 子彈1顆及不具殺傷力之子彈6顆）後，李新華旋返回上開其 所駕駛之自小客車內，將該包裹連同3,000元交付林大偉， 並稱：要將東西送至臺中市○○路菲力貓遊藝場門口，如果 被抓到，就說是「明董」要我送給人的，這樣就可以交保等 語，林大偉遂加入簡寬政與李新華、莊銘祥上開未經許可， 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡， 而持有上揭槍、彈等物。其後，簡寬政並走到李新華駕駛之 自小客車右側，站在車外向車內之李新華指示稱：讓林大偉 直接坐計程車或騎機車前往菲力貓遊藝場等語。四、因李新華不放心由林大偉單獨前往，遂駕駛上開自小客車搭 載莊銘祥及林大偉，於13時36分許抵達臺中市○○路「菲力 貓遊藝場」附近，隨後即讓林大偉持上開裝有槍、彈之包裹 下車，李新華及莊銘祥則將車輛暫停在附近，在車內觀看簡 寬政前來查緝之過程。嗣於同日13時40分許，簡寬政駕駛不 詳車號之黑色偵防車，搭載不知情之第六分局偵查隊小隊長 郭元忠、偵查佐張文藝及林世峰抵達現場，經林大偉同意後 執行搜索，並扣得上開槍、彈後，將林大偉帶回第六分局製 作警詢筆錄及後續相關移送事宜，簡寬政、李新華、莊銘祥 等3人即以上開方式，共同偽造關於林大偉違反槍砲彈藥刀 械管制條例刑事被告案件之證據且使用之。李新華及莊銘祥 隨後抵達第六分局偵查隊，並在該隊泡茶區停留不久後即離
去，再於同日18時許，李新華與莊銘祥再度前往第六分局， 李新華見林大偉由簡寬政帶領前往上廁所，旋將裝有現金 12,000元之紅包交予莊銘祥，由莊銘祥進入廁所內將該紅包 交付林大偉，林大偉起初不願收該紅包，惟見其他員警進入 廁所，林大偉始收下該紅包。簡寬政明知上開槍、彈並非林 大偉受人之託而持有前往菲力貓遊藝場，仍將上開不實事項 登載於職務上所掌管之調查筆錄、刑事案件報告書等公文書 ，足以生損害於林大偉及司法機關追訴犯罪之正確性，簡寬 政並持上開不實文書移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵 查而行使。嗣於同日18時45分許，由不知情之成年員警，駕 駛警車將人犯林大偉解交臺灣臺中地方法院檢察署，檢察官 於同日21時35分訊問後，向法院聲請羈押及禁止接見通信， 臺灣臺中地方法院受理法官於同日22時6分許訊問後，認林 大偉犯罪嫌疑重大，且所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之 罪及有共犯「明董」、「王董」未到案，有勾串證人之虞， 並有羈押之必要，裁定應自98年1月21日起羈押2月，並禁止 接見通信。林大偉因認未獲交保，與簡寬政等人承諾可獲交 保不符，於98年2月13日檢察官訊問時供述上情，並經檢、 警續行追查後，而查悉上情。
五、案經臺灣臺中地方法院告發及臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮法務部調查局中部地區機動工作站偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林大偉、李新華、莊銘祥、許克莉於調查站詢問中之 陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證 據；此外，復查無其等4人警詢陳述有符合刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，本院認證 人林大偉、李新華、莊銘祥、許克莉於調查站詢問時所為之 陳述均無證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1定有明文。查證人林大偉於臺灣臺中 地方法院98年度訴字第2145號案件準備程序及審理中之供述 ，自屬於本案審判外，向法官所為之陳述，且上訴人即被告 簡寬政、莊銘祥（下簡稱被告簡寬政、莊銘祥）、被告李新 華等人及其等辯護人於本院審理時均未對此部分陳述之證據 能力聲明異議，依前開規定，應有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項
定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本件 證人林大偉、李新華、莊銘祥於檢察官偵查時之供述及證述 ，被告及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不 法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且未爭執此 部分供述及證述之證據能力，再經本院於審判期日，將其等 供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告等人及辯護人等 人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程式，則該等證人於 偵查中之陳述均具有證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述 原供述之被告或「被告以外之人」所陳述內容之「傳聞證言 」或「傳聞書面」，仍屬傳聞證據之性質，依傳聞法則，原 則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據 。惟若被告以外之人所轉述原供述之「被告以外之人」所陳 述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，經當事人同意作為 證據，法院復認具備適當性之要件時，依刑事訴訟法第159 條之5，例外得作為證據。至若原供述之「被告以外之人」 已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等 因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人 」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或 「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或 缺之必要性嚴格條件，依同法第159條之3之法理，亦得例外 作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義 （最高法院98年度臺上字第2226號、97年度臺上字第4891號 判決意旨參照）。查證人許克莉於偵查中所證述有關李新華 親身經歷之內容，因其本身並未親眼目睹李新華所敘述之過
程，而係事後聽聞李新華表示而得知，且經辯護人於本院準 備程序及審理時主張不得作為證據，而原供述之李新華復於 原審法院審理時，到庭陳述並接受詰問，並無刑事訴訟法第 159條之3所定情事，按諸前揭說明，證人許克莉此部分證述 ，應無證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（參法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係 為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運 作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官 選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。 查卷附內政部警政署刑事警察局98年2月27日刑鑑字第09800 18543號槍彈鑑驗書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及 同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及 儀器所作成，自具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通 話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之 通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與 發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟 上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規 律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書；另卷附臺灣臺中看守所之分戶 卡明細表、新收保管現金明細、物品保管分戶卡影本等資料 ，均係臺灣臺中看守所之公務員依其職務、例行性製作之紀 錄文書，非為訴訟上之特定目的而製作，無預見日後可能會 被提供作為證據之不實登載動機，又被告等人、辯護人等人 均未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄 及臺灣臺中看守所之分戶卡明細表、新收保管現金明細、物 品保管分戶卡影本等資料自應具有證據能力。
七、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。又按可為 證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持 有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條亦 有明文。查前於原審法院98年度重訴字第2145號一案所扣案 之仿BERETTA廠92FS型半自動製造之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），口徑9mm制式子彈1顆、 由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈1顆 及不具殺傷力之子彈6顆，非屬供述證據而無傳聞法則之適 用；另卷附所有照片，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場 及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供 述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加 以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤 差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 ），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明 （最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又檢察 官、被告、辯護人等均未爭執員警有何違法取得上開物證之 情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。八、按「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往
不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠ 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態 正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述 形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事 實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自 由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷 ，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢 查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正 瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊 結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲 ，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此 時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言 ，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採 為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實 之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實 ，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條 第1項規定：『鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告』，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第 206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報 告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為 測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並 應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告 書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要 件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施 鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑 定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。」（此有最高
法院92年度臺上字第2282號判決意旨可參，另同院94年度臺 上字第7380號、94年度臺上字第7135號、93年臺上字第4405 號、90年度臺上字第3966號、87年度臺上字第3339號判決意 旨亦同）。最高法院為全國刑事訴訟之終審法院，有解釋法 律並補充不足之權能，則上開判決具有使測謊鑑定之證據能 力明確化而補充法律規定不足之效果，且本院自應受其拘束 。是依上開最高法院判決意旨，測謊報告係受囑託機關之鑑 定報告，惟法院應審查其於符合下列測謊基本程式要件，始 有證據能力：①依刑事訴訟法第208條第1項規定，由法院或 檢察官囑託鑑定。②經受測人同意配合，並已告知得拒絕受 測，以減輕受測者不必要之壓力。③測謊員須經良好之專業 訓練與相當之經驗。④測謊儀器品質良好且運作正常。⑤受 測人身心及意識狀態正常。⑥測謊環境良好，無不當之外力 干擾。⑦受囑託之鑑定機關不僅應將鑑定結果函覆，並應將 鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若欠缺時應命補 正。經查，本案係由檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定 囑託對證人即被告李新華進行測謊鑑定。鑑定之施測人為臺 灣臺中地方法院檢察事務官李錦明，畢業於中央警察大學警 政研究所碩士班，於94年8月至11月法務部薦派美國喬治亞 州美國國際測謊學校研習測謊技術，於同年11月在該校研習 性侵害假釋犯測謊技術，為美國警察測謊協會、美國測謊協 會之會員，至99年6月25日累計施測件數達361件，有測謊鑑 定書卷附之鑑定人簡歷、資格證明、鑑定人施測統計分析在 卷可憑（外放），是其受有良好之專業訓練，並有相當之測 謊經驗。又本次測試方式採區域比對法、刺激測試法，題目 設計均符合題序與測謊原理。證人李新華接受測謊前，有經 其同意，並向其說明施測流程；又本次使用之測謊儀器為美 國拉法葉（Lagayette）儀器公司製造，型號LX-4000電腦測 謊儀，測謊儀器品質良好且運作正常，且測試時測謊環境良 好，無不當外力因素干擾等情，而證人李新華之測謊圖型經 測試後確呈現可研判之圖形，有測謊鑑定書及其所附之測謊 圖譜數據分析表、圖譜在卷可參（外放）。又本件鑑定施測 前有經證人李新華同意，並告以得無需任何理由拒絕接受測 試，且雖經同意亦得隨時要求中止測試等情，測謊同意書在 卷可查（外放），足認證人李新華被告確有同意測謊，並告 知得隨時拒絕受測；且證人李新華於鑑定前24小時未服用或 吸食藥物、亦未飲酒，當時身體狀況正常，已用餐等情，亦 經證人李新華填寫於上開測謊同意書內，可見其當時生理狀 況是可接受測謊鑑定。是依上述說明，本案對證人李新華所 為之測謊鑑定，有關前開最高法院判決所揭諸之8項要件，
均有符合，本案之測謊鑑定自有證據能力。
九、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件公訴人、被告 等人及辯護人等人，就以下本案採為判決基礎之文書資料， 均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本 院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以 之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。
十、至被告簡寬政之辯護人雖於原審爭執證人林大偉於調查站詢 問時之證述，為審判外之證述，認無證據能力。惟證人林大 偉已經於原審法院審理時到庭作證，並已具結擔保其證述之 真實性，原審法院復以提示並交付閱覽之方式，使其逐字瀏 覽其於99年5月18日之調查筆錄內容，並經確認為其真意， 可作為原審法院審理期日證述之一部分（參原審卷第334 頁 背面），再證人林大偉嗣經本院合法傳喚、拘提，亦均未能 到庭，是本院係引用其於原審法院審理時之證述內容以為證 據，並非直接引用其於調查站時之證述內容，附此敘明。貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告李新華於本院準備程序及審理時均 供承不諱。再訊據被告莊銘祥固供承其與被告李新華共同前 至林大偉住處索討借款，其後並共同尋得林大偉，目睹李新 華與林大偉商討栽槍事宜、簡寬政查獲林大偉持有槍彈，及 嗣後確實在第六分局交付紅包與林大偉等事實，惟否認與被 告簡寬政、李新華有犯意聯絡及行為分擔等，辯稱本案栽槍 乙事，其完全未參與，亦未經手槍彈，當初林大偉表示願意 時，其還向李新華表示不妥等語。另訊據被告簡寬政固坦承 其確有於上開時、地，查獲林大偉持有上開槍彈案件、製作 筆錄等事實不諱，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例、 公務員假借職務上之權力使用偽造關係他人刑事被告案件證 據、行使公務員不實登載職務上所掌之公文書等犯行，辯稱
：本案是李新華於98年1月21日上午先用電話跟我聯絡，說 有線索要報給我，我後來就開公務車在楓康超市附近跟李新 華見面，當時只有我跟李新華，李新華說有槍枝的線索要報 給我，說很可靠，問我有沒有興趣，我就說好，我就問李新 華要怎麼抓，李新華當時就跟我說在菲力貓遊藝場，那邊會 有人在遊藝場附近有槍枝的交易，李新華並具體描述那個人 是男生，他的身材、體型。後來我就開公務車返回六分局， 且在途中我聯絡小隊長郭元忠，說有人報線索，要去查緝。 我們小隊小隊長郭元忠、隊員林世峰、張文藝還有我就在分 局集合。集合之後我們就一起開公務車，去菲力貓遊藝場， 並發現李新華描述的那個人即林大偉，當場查獲林大偉持有 槍彈。將林大偉帶回六分局後，我們4人就分工調資料、採 證、鑑識等工作，在六分局林大偉的筆錄是我跟另外1位同 事一起作的。另移送之刑事案件報告書並非我所製作，我並 無起訴書所載之持有本案槍彈、使用偽造關係他人刑事被告 案件證據及行使公務員不實登載職務上所掌之公文書等犯行 云云（參原審卷第88頁反面）；其辯護人並為其辯護以： ①被告簡寬政沒有動機做起訴書所載之犯行，被告簡寬政亦 未因本案而獲有利益。②李新華及莊銘祥於98年度偵字第 2869號案件偵訊時，均供稱林大偉係為償還積欠莊銘祥之債 務，而持扣案槍、彈至菲力貓遊藝場前出售等語，而與渠等 在本案所證不符，且當時該案檢察官於訊問時，並無對其二 人有誘導或脅迫之情形，為其二人出於自由意思而為陳述， 則其二人嗣後其詞，改稱林大偉係配合被告作業績而交槍云 云，所證前後不一，已難以遽採。③證人莊銘祥雖證稱，李 新華接到簡寬政電話後問伊有沒有比較好、比較信得過的朋 友要去做槍砲業績，此部分純屬莊銘祥聽聞李新華所述，又 林大偉所證有關簡寬政要做業績才找人交槍乙節，亦純係其 聽聞而來，以上均屬傳聞證據，自不得作為證據。④林大偉 於偵查時還供稱槍枝是他所有，林大偉是於延押時才翻供， 且林大偉從頭到尾均供稱其接觸的人是李新華、莊銘祥，就 交槍的過程李新華、莊銘祥及林大偉3人都講不清楚，僅說 要做績效這件事。莊銘祥稱他事實上是沒有看到簡寬政有交 槍給李新華，另林大偉也在交互詰問時稱，他沒有看到簡寬 政有交槍給李新華的事實。本案李新華是說，簡寬政開車停 在他後面，他上簡寬政的車交付這把槍枝，他下車去簡寬政 車上拿該槍枝時，林大偉、莊銘祥兩人在車上。但莊銘祥稱 他在車上的時間點從頭到尾並沒有看到簡寬政有出現過，所 以李新華此部分證述與莊銘祥的證詞不一致。林大偉自己於 審理、偵查中有2種說法，但林大偉不管是說李新華走到簡
寬政的車旁邊，簡寬政沒下車在車上直接交槍給李新華，李 新華再拿回車上給林大偉；或是說簡寬政的車停在李新華的 後面，然後兩個人一起下車，在車外交槍，這2個說法都與 李新華的說法不符。且李新華證稱簡寬政有下車到車邊對3 人講述有關被抓的過程要如何，林大偉與莊銘祥均稱沒有印 象。⑤莊銘祥說李新華有要他轉交紅包12,000元給林大偉， 關於這12,000元的交付過程，李新華、莊銘祥、林大偉3人 的說詞亦不一致。⑥另持有槍枝要具有不法的目的，如果拿 了槍是要交給警察機關，目的是要交給有權責處理的司法機 關的話，是不構成槍砲彈藥刀械管制條例中的持有槍枝罪。 ⑦再警察製作筆錄的職責是受詢人不管講什麼，誠實地按照 受詢人所說的話，一五一十的詳加記載，所以警察即使明知 受詢人說謊，但只要是受詢人所述就要全部紀錄，所以關於 被告簡寬政製作林大偉筆錄此部分，是不會構成所謂登載不 實罪。⑧有關移送書的製作人是何人，看起來都不是被告簡 寬政可以有辦法加以決定的等語（參原審卷第57頁反面、89 、342至344頁、本院卷第12至21、173至186頁）。二、查上開林大偉於菲力貓遊藝場遭查獲之槍、彈經臺中市政府 警察局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法 、試射法鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發使用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈 8顆，鑑定情形如下：㈠1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試 射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發， 惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈢6顆，認均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 2顆試射：1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力； 1顆，無法擊發，認不具殺傷力」、「送鑑未經試射子彈4 顆，經試測1顆，可擊發，認具殺傷力；3顆，無法擊發，認 不具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局98年2月27日 刑鑑字第0980018543號槍彈鑑驗書、99年3月22日刑鑑字第 0990034833號函在卷足憑（參臺中地檢署98偵2869卷第33至 36頁，原審法院98年度重訴字第2145號卷㈡第19至20頁）， 是本案之仿BERETTA廠92FS型半自動製造之改造手槍1支（含 彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈 1顆、由金屬彈殼組合直徑9mm±0.5mm金屬彈頭之非制式子 彈1顆，均具有殺傷力之事實，已堪認定。
三、上揭犯罪事實，已據證人林大偉先於⑴98年2月13日偵訊供
稱：98年1月21日13時許，李新華在大連路3段的超市前，把 1把槍交給我，他只是說這要給簡寬政做績效，我就送到菲 力貓等員警來做臨檢等語（參98偵2869卷第21頁）；復於⑵ 98年7月15日於原審法院98年度重訴字第2145號案件準備程 序時供稱：我先前積欠莊銘祥2萬元及受莊銘祥委託將電腦 送修。莊銘祥為取回電腦及追討2萬元，便與李新華開車到 臺中市○○路○段「SOYA網咖」來找我，我當時身上沒有錢 ，莊銘祥就開車載我回家去拿錢及電腦主機，因我母親不在 家，所以先將電腦主機拿給莊銘祥。李新華及莊銘祥說有話 要跟我說，叫我再上車。李新華在車上說有1包東西要委託 我送，我答應後，於12時30分至13時許，李新華開車停在大 連路3段上的超市前，我聽到李新華與莊銘祥在車上聊天， 並說簡寬政在說最近有沒有業績可以做。李新華有接到一通 電話，李新華在電話說：我找到「大偉」要幫我送。後來有 1部自小客車開過來，停在李新華的車子旁邊，李新華就下 車向該白色自小客車駕駛拿取1包東西及3,000元，並將該包 東西及3,000元交給我。李新華及莊銘祥就於13時30分許開 車載我抵達「菲力貓遊藝場」，我就在「菲力貓遊藝場」下 車等語甚詳（參原審法院98年度重訴字第2145號卷㈠第53 、54頁）；⑶於99年5月18日調查站詢問時證述：98年1月21