臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第590號
上 訴 人
即 被 告 鐘國華
選任辯護人 吳闖律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
訴字第2282號中華民國100年2月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第6683號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鐘國華意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造公 文書犯意，於民國（下同）100年1月13日18時許，在臺中市 ○○路與福星路口「麥當勞速食店」，向張獻中及其友人佯 稱：其友人已申請於100年1月28日至同年2月7日，在逢甲路 1號至33號路權，可在該處出租年貨大街攤位等語，其為取 信於張獻中，並交付偽造之臺中市政府99年10月6日府特字 第099031006779號函文影本、臺中市警察局第六分局核定臨 時使用道路通知書影本等公務員職務上製作之公文書及空白 臨時攤位租賃契約書予張獻中，而行使偽造公文書，足以生 損害於臺中市政府、臺中市政府警察局第六分局對於公文書 管理之正確性及張獻中，張獻中因之陷於錯誤，允諾承租60 個攤位，並於同年月16日，透過友人林志忠交付7位承租攤 商之資料予鐘國華。鐘國華並透過林志忠向張獻中表明攤販 證每張要價新臺幣（下同）2萬5000元（含保證金5000元） ，張獻中不疑有他，而與鐘國華相約於同年月25日14時許， 在臺中市○○路○段之「肯德基速食店」，欲交付7張攤販證 之費用計17萬5000元予鐘國華，惟當日因張獻中已對於上開 取得路權乙事生疑，乃要求鐘國華聯繫路權名義人「柯立凱 」出面簽約，鐘國華當場借用張獻中手機佯以撥打電話號碼 0000000000號行動電話予「柯立凱」，繼而推托無法聯繫， 張獻中乃未交付金錢予鐘國華，鐘國華因而未能得逞。二、案經張獻中訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。本件被告鐘國華就本件判決所引之被 告以外之人於審判外之陳述，已於原審及本院審理時均表明 同意作為證據，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為 本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是 否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第 2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條 之5規定作為證據。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）鐘國華坦認有為出租臨 時攤位而交付偽造之臺中市政府99年10月6日府特字第09903 1006779號函文（下稱系爭函文）影本及臺中市警察局第六 分局（下稱第六分局）核定臨時使用道路通知書（下稱系爭 通知書）影本予告訴人張獻中，而承認行使偽造公文書之犯 行，惟就詐欺取財部分，辯稱：確實有「阿坤」之人，其係 為賺取佣金始替綽號「阿坤」之人介紹臨時攤位，只是伊未 能找到「阿坤」為其證明，且偽造之文件亦是「阿坤」交付 等語。
二、經查：
㈠被告持以交付告訴人之系爭函文影本及系爭通知書影本，均 係偽造之公文書，有臺中市政府經濟發展局100年4月22日中 市經市字第1000009517號函及第六分局100年10月13日中市 警六分偵字第1000033507號函及系爭通知書、系爭函文影本 在卷可稽（詳警卷第24-26頁、核退卷第12頁、原審卷第20 頁），是以被告行使偽造公文書部分之自白核與事實相符， 堪予採信。
㈡被告係於向告訴人推薦上開年貨大街攤位之承租時，出示上 開偽造之系爭函文、通知書影本，告訴人因之允諾承租60個 攤位及交付7位攤商資料，並與被告約定於上開時地見面交 付攤販證費用175000元等情，均為被告所不爭執，並據證人 即告訴人張獻中於警詢證稱：我透過攤販朋友林志忠得知被 告欲出租年貨大街攤位，乃於99年1月13日18時許與其約定 地點商討承租之事，當天被告表示有與友人申請1月28日至2 月7日在逢甲路1號至33號的路權，並拿系爭通知書及系爭函 文影本給我，經我表明要與函文所載之負責人柯立凱簽約， 被告則稱柯立凱是金主代辦之人頭，不會出面，但金主會請 其他人出面與我簽約，交換電話後，我於次日以電話聯絡被 告表達要承租60個攤位，被告請我準備攤販之個人證件以便 申請攤販證，我於16日經友人林志忠轉交證件給被告，被告 當時稱攤販證一張需25000元（內含保證金5000元），待攤 販證下來後再收錢；其後即約定於1月25日14時許在文心路 上肯德基，欲交付7張攤販證費用175000元，及交付其他申 辦攤販證證件給被告，見面後，被告雖拿出攤販證給我，因 我覺得其交付之系爭通知書及系爭函文有異，即要求和負責 人柯立凱當場簽約，並要求被告當場連絡柯立凱，被告在我 面前打電話，惟對方回說撥錯電話，被告說他找不到負責人 ，不知道怎麼辦，因當時心存懷疑，所以我未交付金錢給被 告，且表示懷疑其為詐騙，要去報案，被告拜託我不要報案 ，願意賠償我的損失，我因原欲承租60個攤位來分租，如果 沒有攤位，就須賠償分租人違約金，故要求被告想妥賠償方 式後與我聯絡，但他一直沒有聯絡，也無法聯絡等語（詳警 卷第12頁至第14頁）；其於原審審理時亦為相同之證述，並 稱：被告介紹攤位時，表示係為朋友招商，並未說出友人姓 名，其友人未在場，也無綽號「阿坤」之人在場，被告僅表 示收了錢後，會交給老闆，而我招商對象的朋友是警察，有 提及可能會有問題，招商對象轉告我之後，我才起疑，並向 系爭通知書上記載之警察機關詢問，發現雖有公文上承辦警 官其人，但已調走很久，顯見被告的公文可能是假的，也請 朋友詢問市政府，市府人員說並未收到申請設攤公文，到場
後我以此事質疑被告，被告表示其不知情，我再請被告打給 其友人，被告以其手機沒電，借用我的手機聯絡（手機號碼 0000000000），也聯絡不上，最後我未給付款項給被告等語 （詳原審卷第30頁至第33頁），且有卷附之臨時攤位租賃契 約書、招商廣告、攤販證在卷可稽（詳警卷第27頁至第34頁 ），上開事實自堪認定。
㈢被告雖以前詞為辯，惟參之被告亦自承其係應徵發放廣告傳 單之工作，認識綽號「阿坤」之人，阿坤表示如果介紹承租 攤位之人，每攤位可得2000元佣金，故其向友人阿忠介紹， 阿忠表示要有文件證明真有攤位出租之事，故其向阿坤索取 證明，阿坤平時均在逢甲路巷子擺攤，為流動攤販，其會至 攤位找他，也會以阿坤所持之0000000000號手機聯繫等語（ 詳警卷第4頁至第8頁、原審卷第35頁背面），由上情觀之， 被告與綽號「阿坤」之人並非熟識，且被告亦無「阿坤」之 真實姓名及住所等資料，顯見二人並無交情或信任之基礎， 既證人張獻中已先以電話表達要承租60個攤位之意願，並已 交付7位承租人資料予被告，及約定交付7個攤位費用175000 元之日期，且欲再交付其他承租人資料，以每攤位費用2500 0元計算，總額即高達0000000元，以該交易顯然成交在望， 交易金額非屬少數，綽號「阿坤」之人與被告間亦無任何誠 信基礎情況下，綽號「阿坤」之人自無不親自出面與張獻中 洽談並收取租金，反委由僅擔任海報發放工作之被告簽訂租 賃契約及收取租金之理，復酌以張獻中表示被告於招商過程 中未曾提及「阿坤」之人，及被告自本案偵查迄今，完全無 法提出「阿坤」其人之真實姓名或其他資訊，以供調查，是 以，被告所述其為綽號「阿坤」之人介紹臨時攤位賺取佣金 云云，顯與事理有違，不足採信。
㈣復被告於100年7月14日偵查中陳稱：綽號「阿坤」之人在99 年12月底至100年1月初，曾將其所有0000000000號SIM卡放 在我手機交給我，請我幫忙接聽電話，但因未接到電話，電 話（應係SIM卡）就交還「阿坤」，而該手機原由我使用000 0000000號門號SIM卡，嗣後該手機已壞掉等語（見偵卷第34 頁、第35頁），惟查：
⑴被告之0000000000號門號在100年6月間係使用序號00000000 00000000之手機，有通聯資料查詢所載之手機序號在卷可佐 (詳偵卷第19頁），被告於上開偵查中稱原先使用之手機業 已故障，卻於原審審理時當庭提出前揭序號之手機，有原審 審判筆錄及手機照片在卷可按(詳原審卷第36頁背面、第44 頁至第45頁），足證被告所稱手機業已故障云云，並非事實 。
⑵又手機門號0000000000號雖係王宗敏於99年6月17日所申請 ，惟王宗敏前於95年間因水腦症就醫，其症狀為意識不清， 言語困難，左側肢體無力等情，有通聯調卷查詢單及行政院 國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書在卷 可憑（詳核退417號卷第9頁、偵卷第37頁），故前揭門號應 非王宗敏所持用，自屬明確。惟依被告所陳，門號00000000 00號（即SIM卡）係由綽號「阿坤」之人持用，該門號在100 年1月1日至1月25日間係使用原由被告所持用之序號0000000 00000000手機，且1月25日當日有與告訴人張獻中所持00000 00000號手機之通聯紀錄，有通聯資料查詢在卷可佐(詳偵卷 第21頁），與告訴人張獻中所述被告借用其手機與綽號「阿 坤」之人聯繫之情相符，而每支手機皆有個別之序號，無重 覆之可能，乃眾所皆知之事，如真有綽號「阿坤」之人存在 ，100年1月25日當日，「阿坤」應無使用被告序號00000000 0000000手機之可能（依被告所述，「阿坤」將SIM卡放入被 告手機之期間為99年12月底至100年1月初），然而，事實上 被告指稱「阿坤」使用之門號0000000000號，即為被告所持 用之序號000000000000000手機，依上開說明，被告既於100 年1月25日當日以告訴人張獻中所持0000000000號手機撥打 入被告所持用之序號000000000000000手機與被告所指稱之 「阿坤」聯絡，即無從證明確有「阿坤」之人，從而辯護意 旨謂：本件被告偵審中供稱：「99年12月底至100年1月初， 曾將其所有0000000000號號SIM卡放在伊手機交給伊，請伊 幫忙接電話但未接到電話，電話就交還『阿坤』，應屬實情 」云云，即與被告100年1月25日告訴人張獻中所持00000000 00號手機之通聯紀錄完全不符，顯非事實。
⑶被告雖於原審審理時另辯稱：「現在想起來，我最後一次亦 即100年1月25日前幾日去找『阿坤』，該序號手機連同0973 之SIM卡都在「阿坤」處，我要求取回該序號手機，但『阿 坤』要我再借他二、三天，並表示隔壁攤商也在幫他招商， 如果找不到他，可找隔壁攤商，後來，我找不到『阿坤』， 去找隔壁攤商，該攤商表示『阿坤』未將該序號手機拿走， 我說手機是我的，該攤商才把手機還我，當時該手機並沒有 SIM卡，後來我又將0000000000號SIM卡插在該序號手機使用 等語。惟被告前於警詢中，從未提及「阿坤」有將SIM卡放 入被告手機使用之事，直至檢察官依被告手機序號調取通聯 紀錄，並查得「阿坤」之0000000000號使用之手機係與被告 之手機相同後，詢問被告：「阿坤曾否將0000000000電話借 給你使用」，被告始稱：「他有把手機交給我用，在去年12 月底到今年1月初時…」，嗣於原審審理時又改稱：「在招
商期間，大約是99年11月，直到100年1月25日前幾日，也就 是『阿坤』把7張攤商證給我時，我將他的SIM卡還給他」等 語（詳偵卷第33頁背面、原審卷第36頁）；被告對於何時將 「阿坤」之0000000000號SIM卡交還「阿坤」，偵查中所述 為100年1月初，原審審理中先稱100年1月25日前幾日，嗣稱 100年1月25日前二、三日，「阿坤」仍在使用SIM及其手機 ，所述前後反覆不定，即使審理日同日所陳內容亦前後不一 ，足見被告係為合理化「阿坤」之0000000000號SIM卡何以 於100年1月25日仍然使用其手機，而為前揭辯詞。惟自被告 前後之供述不一以觀，足見其陳述不實，本院並無從認定確 有被告所稱之綽號「阿坤」之人存在，另門號0000000000 號SIM卡實際上確仍為被告所使用至明。
㈤綜上所述，本件應係被告施用詐術向告訴人張獻中佯稱其友 人取得逢甲路1 號至33號之路權，並交付系爭通知書及系爭 函文影本，致告訴人張獻中陷於錯誤，而欲交付攤位租金， 故被告行使偽造公文書及詐欺取財未遂犯行，堪予認定，應 予依法論科。
三、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人 所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了 無疑義。最高法院54年度台上字第1404號判例可資參照。本 件系爭函文係以「市長胡志強」之名義製作，系爭通知書則 以「臺中市警察局第六分局」之名義製作，前揭文書雖均屬 偽造，然製作名義人及製作機關確屬存在，且內容因與臺中 市市○○○○道路交通事項有關，核與臺中市政府及警察局 之業務相當，一般人顯不足以分辨該文書製作人及內容是否 真實，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書 之危險，被告即係持上開文書資料向告訴人張獻中行使，表 示「柯立凱」之人已取得臺中市○○路1號至33號路權，及 該等文件係由國家機關開立之證明文書之意思，則系爭通知 書及系爭函文屬於刑法第211條所稱之公文書無疑。又刑法 所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所 謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言 ，即俗稱大印與小官印及其印文，最高法院著有22年度上字 第1904號、69年台上字第693號判例意旨可資參照；又按公 印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關 防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均 屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。查 被告交付告訴人張獻中之系爭函文及系爭通知書，分別記載
「臺中市政府函」、「臺中市警察局第六分局核定臨時使用 道路通知書」影本，為冒用公署名義所為之文書，其上偽造 之「市長胡志強」印文及「臺中市警察局第六分局」印文， 係表示臺中市首長資格及公務機關之印信，自屬公印文。被 告持系爭函文及系爭通知書影本交予告訴人張獻中而行使， 致告訴人陷於錯誤而欲交付175000元予被告，自足生損害於 告訴人、臺中市政府對於市場管理及臺中市政府警察局第六 分局關於道路交通管理之正確性。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書 罪、同法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。被告已著 手於詐欺取財行為之實行，然未生詐得財物之結果，為未遂 犯。被告所犯行使偽造公文書罪、詐欺取財未遂罪，具有犯 罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪 名，亦為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重 論以行使偽造公文書罪處斷。公訴人認被告所犯為數罪，並 就行使偽造公文書部分，求處有期徒刑1年，就詐欺取財未 遂部分，求處有期徒刑4月，顯有誤會，併此敘明。五、原判決認被告罪證明確，適用刑法第216條、第211條、第33 9條第3項、第1項、第55條前段之規定，並審酌被告年輕力 盛，本應循正途賺取經濟收入，竟為圖非法所得而行使偽造 之公文書，不僅價值觀念有所偏差，且破壞國家公權力機關 之威信，所生危害程度非輕，幸告訴人察覺未交付財物而未 得逞，又於犯後未能坦承全部犯行（被告坦認行使偽造公文 書犯行，但詐欺取財部分有關阿坤部分仍未能完全坦白）等 一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，且認如附表編號⒈ ⒉所示偽造之公文書，業經被告交付告訴人而行使之，已非 屬被告所有之物，爰不予沒收。但附表編號⒈⒉所示偽造之 公文書上偽造之「市長胡志強」、「臺中市警察局第六分局 」印文共2枚，則均應依刑法第219條之規定宣告沒收，核其 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴主 張原判決量刑過重，且伊僅幫助『阿坤』發宣傳單，應僅於 幫助詐欺取財，請求給予緩刑之機會等語，指摘原判決不當 ，惟查本件被告確有上開犯行，業經原判決詳述其理由如上 ，且本件並無任何積極證據足資證明確有『阿坤』存在，是 被告辯稱其僅發宣傳單，應屬幫助『阿坤』詐欺取財云云， 顯無理由，另被告於本件偵審時，對於其手機使用之情形， 供述反覆不一，顯未能就犯罪事實完全坦承，未見悔悟，另 其詐欺取財手法係以偽造公文書方式為之，所生危害非輕， 被告上訴主張應併予諭知緩刑之宣告，亦無理由，綜上所述 ，被告上開上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 劉 榮 服
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
行使偽造公文書部分，得上訴。
詐欺取財部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
附表：
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│編號│物品名稱 │數量│宣告沒收之物（│沒收依據 │
│ │ │ │偽造之印文） │ │
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│ 1 │偽造之「臺中市政│1紙 │其上蓋有「市長│依刑法第219 條規定宣│
│ │府」函影本（受文│ │胡志強」之印文│告沒收 │
│ │者：柯立凱） │ │1 枚 │ │
├──┼────────┼──┼───────┼──────────┤
│ 2 │偽造之「臺中市警│1紙 │其上蓋有「臺中│依刑法第219 條規定宣│
│ │察局第六分局核定│ │市警察局第六分│告沒收 │
│ │臨時使用道路通知│ │局」之公印文1 │ │
│ │書」影本（受文者│ │枚 │ │
│ │：柯立凱） │ │ │ │
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附錄論罪科刑法條中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二
項之未遂犯罰之。