臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第514號
上 訴 人
即 被 告 姚廷鈺
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第1065號中華民國100年12月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5141、5427號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號七、八部分暨所定應執行刑均撤銷。姚廷鈺所犯附表一編號七所示之罪，處如附表一編號七所示之刑（含主刑及從刑）。
姚廷鈺所犯關於原判決附表一編號八部分無罪。其他上訴駁回。
姚廷鈺第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬參仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、姚廷鈺明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政 院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自 製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表一所示之時間 、地點，以如附表一所示之聯絡方式及價格，各販售愷他命 予如附表一所示之人。嗣為警於民國100年2 月24日下午1時 40分許、2時30分許，分別至臺中市○○區○○路二段168號 9 樓之20姚廷鈺住處及停放於地下室姚廷鈺所駕駛之車牌號 碼3420-ZM 號自用小客車執行搜索，並當場扣得如附表二所 示之物。
二、案經行政院海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊及 臺中市政府警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上 所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於 審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述 之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可
信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定 。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調 查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3 款所稱「滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定 程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到 庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非 因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能 之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的 特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證 者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定， 如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將 死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為 之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情 況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷 何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要 件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存 在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述 內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。凡 此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實 之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為 證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼 要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度臺上 字第7015號判決意旨參照）。查本件證人王炳凱業於100 年 8月2日經原審法院以100年中院彥刑緝字第390號發布通緝中 ，並迭經原審法院依法傳喚、拘提未著乙節，有拘提報告及 證人王炳凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，復經 本院依法傳喚，均未能到庭，足認證人王炳凱客觀上已無從 到庭接受交互詰問，自應符合首揭條文第3 款所定「所在不 明」之要件；又證人王炳凱係於100年2月23日晚上10時50分 許，為警在臺中市○區○○路、錦中街口盤查而緝獲，並當 場扣得第三級毒品愷他命1 包，翌日即24日上午10時49分起 ，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊製作筆錄時供陳 ：伊是於100年2月23日晚上9時許，以行動電話門號0000000 000 號撥打綽號「鬥陣仔」、「小黃」所持用之行動電話門 號0000000000號，約定在臺中市○區○○路、錦中街口，向 綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人購買第三級毒品愷他命1 包 ，尚未及施用，隨即為警查獲；並指認犯罪嫌疑人紀錄表所 示編號6 之姚廷鈺即為上開綽號「鬥陣仔」、「小黃」之人 等情，均核與卷附行動電話門號0000000000號之通訊監察譯
文及毒品案件被告通聯紀錄表之撥出、接收電話紀錄相符（ 見100 年度偵字第5141號卷第140至149頁、臺中市政府警察 局刑事警察大隊中市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第 77頁），其後於同日下午1 時59分移送臺灣臺中地方法院檢 察署由檢察官複訊時，猶為一致之陳述，亦有訊問筆錄在卷 可證（見100 年度偵字第5141號卷第126至128頁），顯見證 人王炳凱甫於交易毒品後，隨即在同地為警查獲，其第一時 間所為之供述，迄檢察官偵查中之證述，不僅較少受到外界 干擾，亦少權衡利害得失，或受人情壓力所影響，復有相關 旁證足資佐證，客觀上顯然具備「絕對的特別可信情況」， 堪以認定；又證人王炳凱自承當場為警扣得之毒品愷他命 1 包，係向被告所購買，就被告有無販賣第三級毒品愷他命之 犯行，證人王炳凱乃直接證人，其所為之證述自無其他具有 相同證據價值之證據可資替代，復已所在不明，無法以交互 詰問之方式踐行此部分人證之調查，即無再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容之可能，自具有「使用證據之必要 性」；是本院審酌上情，認證人王炳凱於警詢中所為之證述 ，符合刑事訴訟法第159條之3第3 款之要件，為傳聞法則之 例外，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本件如附表一所示之購毒者於檢察官偵查中所為之證述， 被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，亦未釋明上開購毒者之證述有顯不可信之情況，依上說明 ，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。三、另按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或 稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱 之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴
訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳 喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力 （最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。 查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有臺灣臺中地 方法院99年聲監字第1999號、100 年聲監字第98號、99年聲 監續字第1738號、100年聲監續字第98、101、204、207號通 訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對 此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解， 本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢 察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣 之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗 其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有 無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保 育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務 部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑 事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第 21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑 事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多 數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題 彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（ 團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務 ，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之 傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第09 20035083號函可供參照）。從而，本件扣案之愷他命及證人
陳展良、王炳凱為警扣得之愷他命，分別經由查獲之單位依 先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即交通部民 用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）、行政院衛生 署草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，各該鑑定機關 所出具100年3月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號、100 年3月23日草療鑑字第1000300199、0000000000 號鑑定書（ 見原審卷第21、22、43、47頁），即具有證據能力，而得為 本案之證據。
五、末按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 一之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。原審法 院就扣案如附表二編號一所示之毒品及另案扣得由證人陳展 良、王炳凱持有之愷他命各1 包，送請法務部調查局（下稱 調查局）進行鑑定，該局所出具之100年9月22日調科壹字第 10000520120號鑑定書（見原審卷第210至211-1 頁），為法 院依前開規定，囑託該局所為之鑑定報告，屬同法第206 條 第1項所規定之書面報告，屬於同法第159條第1 項所稱「法 律有規定」之書面，自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承確實認識陳展良、王炳凱、蕭仁翔等人，並 有於起訴書所載時間，分別以行動電話門號0000000000號、 門號0000000000號與其等聯絡，且扣案之第三級毒品愷他命 9包，其中有7包為伊所有，另2 包為伊女友巫家琪所有等情 ，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊 沒有販賣毒品給陳展良、王炳凱、蕭仁翔等人；陳展良每次 找伊都是為了簽賭的事，與毒品無關，王炳凱當天則是要找 伊去泡茶，蕭仁翔是毒癮很大的人，見面也都是為了要簽賭 ；又證人陳展良、王炳凱、蕭仁翔均係施用毒品之人，其等 證述之證明力顯較低於一般證人之證述，況證人陳展良、蕭 仁翔審理中之證詞與其等於警偵訊中之證詞前後不同，有明 顯瑕疵，證人王炳凱審理中未到庭接受詰問，是其等警偵訊 時之證詞，均不足以採為不利於被告之證據等語。二、經查：
㈠就被告販賣第三級毒品愷他命予陳展良部分，業據陳展良於 100年2月24日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向姚廷鈺 買的，姚廷鈺綽號是「作夥仔」，伊是用門號0000000000號 行動電話撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒 事宜，最後一次（即附表一編號六）是在臺中市○○路與漢 口路的萬來伯檳榔攤前，就是昨晚8 時許，姚廷鈺開白色三 菱來，下車後進入伊的車內交易，拿1.6公克的愷他命1包給
伊，伊給姚廷鈺新臺幣（下同）500 元；上開行動電話門號 ，分別於⒈100年1 月13日下午3時18分至4時7分之通訊譯文 ，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路二段加油站附近的 亞太電信門口，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺一個人來交 易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒉100年1 月15日下午5時33 分至5時47 分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約在 崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1500元的愷他命，是姚廷 鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒊100年1月19 日下午5 時24分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易毒品，約 在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命，是姚 廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒋100年2月 6日下午3時1分至5時16分之通訊譯文，是伊要與姚廷鈺交易 毒品，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他 命，是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺；⒌ 100年2月11日下午6時8分之通聯，是伊要與姚廷鈺交易毒品 ，約在崇德路二段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命， 是姚廷鈺一個人來交易的，伊有把現金交給姚廷鈺等情綦詳 （見100年度偵字第514 1號卷第85至87頁），且有如附表三 編號一至六所示之通訊監察譯文可證，核與行動電話門號00 00000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面翻拍照片 相符，而證人陳展良係於100年2 月23日晚上8時30分許，在 臺中市○里區○○路159號前為警查獲，並當場扣得愷他命1 包之事實，亦有證人陳展良之搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表及在卷為憑（見100 年度偵字第5141號卷第108至115頁 ），堪認證人陳展良上開證述應與事實相符，足堪採信。 ㈡就被告販賣第三級毒品愷他命予王炳凱部分，質之證人王炳 凱於100年2月24日檢察官偵查中具結證稱：毒品係向綽號「 小黃」之姚廷鈺購買的，伊是用門號0000000000號行動電話 撥打姚廷鈺的門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，10 0年2月23日晚上9時3分至10時33分之通訊譯文，是伊要與姚 廷鈺交易毒品，約在三民路與錦中街口，購買1800元的愷他 命，是姚廷鈺本人來交易毒品的，電話中所稱之「鬥陣仔」 就是指姚廷鈺；昨晚10時50分許，在三民路與錦中街口遭查 獲的毒品，就是向姚廷鈺購得的，剛買完就遭查獲等語（見 100 年度偵字第5141號卷第126至127頁），核與證人王炳凱 於為警查獲後，在臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊製 作筆錄時所證述之情節均相符（見臺中市政府警察局刑事警 察大隊中市警刑字第1000004732號刑事偵查卷宗第39至44頁 ），並有如附表三編號七所示之通訊譯文可證，並與行動電 話門號0000000000號之毒品案件被告通聯紀錄表及手機畫面
翻拍照片相符，而證人王炳凱係於100年2月23日晚上10時50 分許，在臺中市○區○○路與錦中街口為警查獲，且當場扣 得愷他命1 包之事實，亦有證人王炳凱之搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷為憑（見100年度偵字第5141號卷第152 至159 頁），足認證人王炳凱於警詢、偵查中之證述，應與 事實相符，堪予採信。
㈢就被告販賣第三級毒品愷他命予蕭仁翔部分，迭據證人蕭仁 翔於100年2月25日檢察官偵查中具結證述：伊的毒品是向姚 廷鈺買的，伊是用門號0000000000號行動電話撥打姚廷鈺的 門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，電話中的「便當 」是指愷他命的代稱，伊與被告約好在電話中亂講的；上開 行動電話門號，分別於100年1月16日下午1時7分、100年1月 18日下午1時11分、100年1月22日下午5時23分之通聯，均是 伊要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路與文心路口姚廷鈺住處 樓下，各買價值2000元之愷他命1包等情綦詳（見100年度偵 字第5141號卷第227至229頁）；復於原審審理時亦具結證稱 ：「（問：譯文中，有拿『便當』給姚廷鈺時，就是要拿 K 他命？）是，我去找他就是要去拿K他命。（問：今年的1月 16日、1月18日中午、1月22日下午都有拜託被告幫你買毒品 ？）是。（問：金額都是2000元？）是。（問：是否都有拿 到K 他命？）有。（問：是否是一包一包包好？）是。」等 語（見原審卷第98頁及反面）；對照證人蕭仁翔於原審審理 之始，並未承認向被告購買毒品，渠等之關係是被告是組頭 ，伊向被告簽賭，打電話給被告是要拿便當給被告吃，還被 告簽賭的錢云云（見原審卷第95頁反面、第96頁），可知證 人蕭仁翔於原審經交互詰問，及合議庭再三確認後，始供陳 確實有向被告購買毒品之事實，其原證述並未承認向被告購 買毒品之內容，本意顯係在迴護被告，實昭然若揭，而此適 足以證之，證人蕭仁翔先後於檢察官偵查中及本院審理時， 所為互核相符之向被告購毒之過程，並有如附表三編號八至 十所示之通訊監察譯文可證，自堪信為真實。
㈣其次，上開證人陳展良、王炳凱各為警扣得之愷他命1 包， 均確實為其等甫分別於為警查獲前之當晚8 時許、10時40分 許，分別在臺中市○○路與漢口路的萬來伯檳榔攤前、臺中 市○○路與錦中街口向被告所購得，其等均於為警查獲後， 隨即被帶往臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊，斯時被 告既尚未為警執行搜索，並扣得如附表二所示之物，倘非被 告確為證人陳展良、王炳凱所持有毒品之來源即上手，證人 陳展良等2 人如何能得知被告恰持有為數眾多之第三級毒品 愷他命，而又能均先後一致，共同預先設詞誣陷被告以邀減
刑之寬典？徵諸，證人陳展良、王炳凱為警查獲後，至翌日 移送檢察官進行複訊，並無與外界接觸之機會，所證述之內 容不易受到人情關說或壓力因素所干擾，亦少思慮、權衡自 身或他人之利害得失，且有渠等間之通訊監察譯文可佐，自 均堪信為真實。尚且，證人陳展良、王炳凱上開為警扣得之 第三級毒品愷他命各1 包，經原審將附表二編號一所示之第 三級毒品愷他命，均一併送請調查局以氣相層析質譜法、穩 定同位素比值質譜法進行元素分析及鑑定，鑑定結果認被告 所持有之9包結晶與證人陳展良、王炳凱分別持有之結晶各1 包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分；上開3 人所持有之 愷他命，經檢驗發現碳、氮穩定同位素比值差異均在誤差範 圍內等情，有該局前揭鑑定書及檢附之穩定同位素比值質譜 鑑定結果附卷可稽（見原審卷第210至211-1頁），足認被告 所持有如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，與證人陳 展良、王炳凱所持有之第三級毒品愷他命各1 包，其純度與 成分確實極為相似或接近，益徵證人陳展良、王炳凱上開證 述之內容所言非虛，確係合於真實無疑。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然查被告迭於警、偵訊，迄原審10 0年4月20日訊問程序、100年5月6日準備程序、100年6月7日 行證人之交互詰問程序前，均未曾提及任何有關職棒、職籃 或六合彩之簽賭事宜；而質之證人陳展良於原審審理時證稱 ：「（問：之前於警詢及偵查中證述曾向被告買毒品，是否 如此？）我是拿簽賭的錢給他，沒有跟他買過毒品。（問： 1 月13日你分別在3點4點打0000000000電話，可以說明打電 話給被告有何事？）拿錢給他。（問：拿什麼錢？）職棒簽 賭的錢。（問：你為何有職棒簽賭的錢要拿給他？）因為我 向他下注，他是組頭。（問：何時下注的？）前一個星期左 右。（問：如何下注，請陳述過程？）那時候去崇德路的85 ℃喝茶的時候，我是跟他說六合彩簽賭。（問：是職棒還是 六合彩？）都有。（問：那時候是簽職棒還是六合彩？）那 時候是簽六合彩。（問：簽的算法為何？）一支80、90元。 （問：你在85℃時簽幾支？）我都差不多兩三支在玩而已， 2、300元輸贏而已。（問：為何會變成簽職棒？）那個裡面 都有。（問：裡面都有是甚麼意思？）可以簽職棒也可以簽 六合彩。（問：你一個星期是跟他簽2、3支特別號，一支80 、90元，所以總共是大概240到270元之間？）不一定，有時 候是3、4支在玩。（問：所以是240到300元之間？）對。（ 問：你1 月13日跟他約是要拿什麼錢？）拿六合彩的錢。（ 問：為何你剛陳述是職棒？）我的意思是都有。（問：你到 底是買職棒還是買六合彩？）那次是買六合彩。（問：確定
是六合彩？）對。（問：1月13日你拿多少錢給他？）240元 左右。（問：約在何處拿錢給他？）在崇德路及文心路的加 油站。（問：是否在加油站的前面拿錢給被告？）對。（問 ：1 月13日當天你拿錢給被告時，是否有坐進車子裡，還是 他坐在駕駛座，你從車窗拿給被告？）是他進來我車裡。（ 問：白色雅哥是你所駕駛的車輛？）對。（問：他進來你車 裡，你就坐到副駕駛座？）他坐在副駕駛座，我就拿240 元 給他。（問：1 月15日這通電話你是否有與被告聯絡，聯絡 之目的為何？）有，也是拿錢給他。（問：什麼樣的錢？） 也是六合彩。（問：這次買多少錢？）這次簽兩支而已。（ 問：你這次買兩支多少錢？）160 元。（問：約在何處交錢 給被告？）也是在文心路的加油站那裡。（問：交錢的方式 是否跟1月13日相同？）是。（問：1月19日這通電話你與被 告聯絡之目的為何？）也是要拿錢給他，因為我從彰化上來 ，然後跟他約地方。（問：約在何處？）市區。（問：市區 哪裡？）這次我忘記了。（問：最後你是否有拿錢給被告？ ）沒有。（問：為何？）因為那天我要去上班，沒有錢，然 後打電話跟他約說我隔兩天在給他。（問：是否有先簽？） 有。（問：簽幾支？）我不知道。（問：你只是要簽，沒有 錢給他，為何不用電話聯絡要跑來台中？）因為我在文心路 那邊上班，我上班都在台中比較多。（問：那天有無與被告 碰面？）有，我有先打電話給他，他說他不一定在哪，我到 了再打給他。（問：在何處碰面是否記得？）也是在市區附 近，但詳細地點我忘了，差不多都在那裡。（問：你沒有錢 給被告，為何要跟他碰面？）就聊一下。（問：順便跟他說 你要簽什麼號碼？）對，然後跟他說我要去上班。（問：這 次簽多少錢？）忘記了。（問：約何時拿錢給被告？）我領 錢時給他。（問：何時領錢給被告？）因為我們做建築的在 外面，不一定，所以先跟他講一下。（問：事後何時給也忘 了？）對。（問：2月6日這通電話你與被告聯絡目的為何？ ）吃飯。（問：吃什麼？）牛排。（問：哪邊的牛排？）在 崇德路上，他住處的對面，好像是台中牛排館。（問：各付 各的，還是誰請客？）他請我。（問：當天是否有簽睹？） 沒有，因為我還有差他錢，那時候還沒有錢給他，他請我吃 牛排。（問：你跟被告很好，他還會請你吃牛排？）有時候 在聊天他說我還欠他一攤。（問：你不是還有欠被告的錢？ ）對，就是有認識、朋友，他請我而已。（問：2 月11日這 通電話你與被告聯絡之目的為何？）拿錢給他。（問：約在 何處拿錢給被告？）也是在崇德路上。（問：是否在被告住 處的樓下？）對。（問：是否也是簽睹？）有簽，也有先還
幾百元給他。（問：簽多少錢？）沒有印象。（問：還多少 錢？）好像是300多元。（問：2月23日這通電話你與被告聯 絡之目的為何？）我在大雅路上打電話給他，我們去吃東西 。（問：是否有簽睹？）有。（問：吃什麼東西？）牛肉麵 。（問：哪裡的牛肉麵？）漢口路。（問：你是否先跟被告 約了之後一起過去？）我先跟他約，他說直接過去牛肉麵店 ，我們就在那邊吃牛肉麵。（問：誰請客？）他請我，我還 有拿錢給他。（問：拿什麼錢給被告？）六合彩。（問：是 新簽的還是先前所欠？）有新簽的，也有之前還沒還完的。 （問：還多少？簽多少？）還400多元給他，新簽的是600多 元。」等語（見原審卷第83至89頁）；證人陳展良於本院審 理中亦證稱：並未曾向被告購買愷他命，當時聯絡見面係要 簽賭六合彩、職棒與職籃等語。觀其前後證詞，可見證人陳 展良於審理中所證，與其於檢察官偵查所證，確係向被告購 買毒品之情節，均大相逕庭。如其所證與被告之上開通聯、 見面之目的，均不外簽賭六合彩或職棒、職籃而已，然此極 為簡單之陳述，證人陳展良竟幾經檢察官之詰問，始能確認 不是職棒簽賭，而係六合彩簽賭；於本院審理中又改稱：向 被告簽賭者，除六合彩或職棒外，另有簽賭職籃等語，其等 通聯、見面，是否確係僅有簽賭，實令人質疑？尚且，證人 陳展良係居住於彰化縣伸港鄉，其所向被告簽賭之種類，又 係坊間極為常見之六合彩簽賭，金額更是僅有區區幾百元而 已，何須如此大費周章遠從彰化至臺中簽賭？甚而，連所謂 區區幾百元簽賭金證人陳展良都未必拿得出來，則如此遠道 而來之目的何在？難道往來不需成本，不用考量油耗？何況 ，既是為簽賭之目的，大可以電話或傳真下注，尚非見面無 以為之，又何以非約在外面投注不可？徒增為警查緝之風險 ？徵諸被告於原審審理時供陳：1 月13日那天陳展良找伊是 什麼事，伊無法從通聯譯文判斷，有時候陳展良也會找伊出 去吃飯；1月15日陳展良找伊何事，伊也沒有印象；1月19日 伊在搬家，是要從舊家把烘乾機搬到新家，陳展良好像說他 身上有彰化的K 他命不錯，要拿來給伊看，約在新家崇德路 加油站旁邊見面，陳展良有拿K他命給伊看；2 月6日伊與陳 展良有見面吃飯，去何處吃飯忘記了；2月6日及2 月11日都 是陳展良到伊住處找伊，2月11日應該也是吃飯；2月23日則 是陳展良要拿簽賭職籃輸的錢給伊，陳展良認為1 千多元， 伊則認為是7500元，伊等見面就吵架，既沒有一起去吃牛肉 麵，陳展良也沒有給伊錢等語（見原審卷第104 頁反面至第 106 頁）。而被告於本院準備程序時供稱：被抓前幾天伊和 陳展良見面，牛肉麵已點好，伊叫陳展良還錢，因陳展良沒
帶錢，陳展良沒有吃就離開，伊有吃完等語（見本院卷第73 頁反面）；證人陳展良於本院審理時則證稱：當時在牛肉麵 店被告先離開，伊確定被告沒有吃到牛肉麵等語（見本院卷 第89頁）。觀之上開供述與證詞，渠等所述內容顯然不同， 倘證人陳展良確實有向被告簽賭，並積欠達7500元之簽賭金 ，復與被告為此並有口角衝突，證人陳展良於原審及本院審 理時既坦承係向被告簽賭六合彩，而非購買毒品，甘願冒涉 犯偽證重罪之下場，猶勇於說出真相，理應與被告所為之答 辯一致，方合於真實，豈有不和盤托出而故弄玄虛之必要， 然其等所述竟有如此之歧異，反適得以證明，證人陳展良向 被告簽賭一事實屬虛構，被告欲假藉簽賭乙節，企圖合理化 伊與如附表一所示之購毒者電話聯絡及相約見面之事實，渠 等於偵查後，顯然已相互串證，其於審理中所證殊與常情有 違，證人陳展良於原審及本院審理時之證述，實係為迴護被 告而臨訟杜撰之詞，顯不足採。至證人蕭仁翔於本院審理中 雖亦否認曾向被告購買愷他命，然就細節部分均答稱忘記了 ，並一再反覆證稱：伊因為吸食愷他命太久，現在在吃抗憂 鬱藥，因生病去住院，精神狀況不好等語（見本院卷第90、 91頁）。查人蕭仁翔於本院審理中應答時，身體虛弱、精神 狀況極差，時而沉思後始勉強回答，並多次稱伊精神狀況不 好、記憶力不好，伊每天都恍惚，很多事現在忘記了，且多 次要求上洗手間，有審理筆錄在卷（見本院卷第90至92頁） ，參酌其於本院審理時精神狀況甚差，證詞反覆不一，且距 離案發時間已逾1 年以上，堪認其於本院之證詞實難以採信 。從而，證人陳展良、蕭仁翔於本院審理時之證詞，均不足 以採為有利於被告之證據。
㈥此外，並有扣案如附表二所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片、手機翻拍照片及如附表一所示之購 毒者指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證，而扣案如 附表二編號一所示之物，經檢驗後檢出第三級毒品愷他命成 分（驗後淨重合計22.4020公克，純值淨重合計20.5138公克 ），亦有前揭航空醫務中心航藥鑑字第0000000、 0000000Q 號鑑定書在卷可憑。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方
之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親 或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，益見被告主 觀上應具有營利之意圖甚明。綜上所述，被告上開辯解，均 係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行 均堪以認定。
四、次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危 害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須 由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調 劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之 愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，此有行政院衛生署食品藥 物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4 月 9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。查本件 所查獲之愷他命為白色結晶，如附表二編號一所示，均非注 射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認 定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷 證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該 愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外 非法進口，故依經驗法則判斷本件被告所持有之愷他命，應 屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按，一犯罪行為同時有二 種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律
，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新舊 法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成 立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦 同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修 正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販 賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於 87 年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款 復將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第 三級毒品罪；98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期 徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。」；故就販賣第三級毒品 部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較修正後 藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法 優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適 用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，併予敘明（最 高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決 意旨參照）。
五、核被告如附表一所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項