臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第449號
上 訴 人
即 被 告 張宇正
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第
242號中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地
方法院檢察署100年度偵字第1022號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張宇正與李俊杰（另經原審判處有期徒刑7年4月，李俊杰上 訴本院後撤回上訴確定）於民國（下同）100年3月1日晚上6 時許，在臺中市○○區○○路上，因缺錢花用遂起意強盜財 物，2人謀議後，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 同日晚上9時許，由李俊杰攜帶其所有客觀上足以對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性可供兇器使用之西瓜 刀1支，將之置於黑色手提箱內，與張宇正在臺中市○○區 ○○路與文山九街路口，一同攔搭呂清福所駕駛車牌號碼 027-XT號計程車，並要呂清福載往南投縣集集隧道附近，於 同日晚上10時35分許，指示呂清福駛至南投縣集集鎮○○路 ○段251號前之僻靜處所後，坐在左後座之李俊杰由黑色手提 箱內取出西瓜刀自駕駛座與右前座中間縫隙伸出，指向呂清 福背部右側靠近腋下處，命呂清福停車，呂清福見及西瓜刀 ，不敢不從即停車路旁，張宇正先行下車，2人並強要呂清 福下車，下車後，李俊杰仍以持西瓜刀指向呂清福右側肩背 部之方式施以脅迫，至使呂清福不能抗拒後，張宇正即對呂 清福搜身，搜身時張宇正碰觸到呂清福長褲左後口袋內之皮 夾，便命呂清福將錢交出，呂清福因而將裝有身分證、健保 卡、華南銀行提款卡、中國信託銀行提款卡及新臺幣（下同 ）3,000元之黑色皮夾1只以及置於長褲前方口袋內之現金 2,400元交付張宇正，後李俊杰又命呂清福交出手機，呂清 福遂將懸掛於脖子上及口袋內之手機共2支均交與張宇正， 李俊杰、張宇正並將呂清福所有且當時引擎仍啟動中之計程 車離開現場，得手後，2人駕車至南投縣竹山鎮○○路○段 2156號前，攜帶強盜所得現金5,400元徒步離去，其餘物品 則丟棄於計程車右前座地板上，連同該車棄置於路旁。嗣經 呂清福至附近民家求助並報警，警方始於翌日即100年3月2 日凌晨1時許，在南投縣竹山鎮○○路○段419號前對李俊杰 、張宇正實施盤查，始循線查悉上情，並扣得李俊杰所有供
強盜所用之西瓜刀1支、現金5,400元。
二、案經呂清福訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告張 宇正（下稱被告）於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、 審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告及其辯護人於 原審及本院審理時均未提出其他可供證明被告於警詢、偵查 中、原審及本院準備程序、審理時自白（包括部分自白）犯 罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 原審及本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等， 均足認被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時 自白（包括部分自白）犯罪部分，其與事實相符者，依法自 得為證據。
二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行 （最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又所謂 「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨 參照）。經查，證人即被害人呂清福於檢察官偵查時，係以
證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其 具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保 其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為。證人呂清福於偵訊時之陳述既 無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項 亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 。經查，證人呂清福雖均係被告以外之人於審判外之陳述， 性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人均不執其 證據能力又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他 不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均有證據能力。
四、依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面 陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像 ，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照 片、扣案物品照片15張（見偵卷第41至48頁）、23張（見偵
卷第82至87頁反面）均非經由違背法定程序而取得，且無證 據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實 具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力 。
五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案扣案之西瓜刀1支等物，係屬物證，性 質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞 法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明 係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張宇正固表示認罪，並坦承 與共同被告李俊杰有共同於上揭時、地以持西瓜刀1支指向 被害人呂清福之方式施以脅迫，至使被害人不能抗拒後，使 其交付內裝有身分證、健保卡、華南銀行提款卡、中國信託 銀行提款卡之黑色皮夾1只、現金5,400元以及手機2支，隨 後被告2人駕駛被害人所有之計程車離開現場，嗣將車輛連 同身分證、健保卡、華南銀行提款卡、中國信託銀行提款卡 、黑色皮夾1只及手機2支棄置於南投縣竹山鎮○○路○段215 6號前之事實，惟另辯以渠等僅強盜現金，就被害人呂清福 所有之計程車、皮夾、身證、健保卡、提款卡、手機等物均 丟棄，並無不法所有意圖云云，經查：
㈠被告張宇正與同案共犯李俊杰於上揭時、地，經謀議分工由 共同被告李俊杰事先攜帶兇器即西瓜刀1支，渠等2人即在臺 中市○○區○○路附近，攔搭被害人所駕駛之計程車，指示 被害人呂清福駛至集集隧道附近之僻靜處所即南投縣集集鎮 ○○路○段251號前，坐在左後座之同案共犯李俊杰自其所攜 帶之手提箱內取出西瓜刀，自駕駛座與右前座中間縫隙將西 瓜刀伸往駕駛座椅右側，指向被害人右肩背部靠近腋下處， 喝令被害人停車，被害人呂清福見同案共犯李俊杰所持西瓜 刀指向自己，懼怕下將車輛停放路旁，被告張宇正先行下車 ，渠等2人再強押被害人下車，下車後仍由同案共犯李俊杰 以持西瓜刀指向被害人右肩背部之方式脅迫被害人，至使其 不能抗拒後，被告張宇正搜索被害人身體，因而知悉長褲左 後口袋內有皮夾，被告張宇正遂命被害人交出現金，被害人 遂將內有身分證、健保卡、華南銀行提款卡、中國信託銀行 提款卡及現金3,000元黑色皮夾1只及另置於長褲前方口袋之 現金2,400元取出交與被告張宇正，同案共犯李俊杰復命被 害人交出手機，被害人遂將懸掛於脖子上及口袋內之手機共 2支均取出交與被告張宇正，被告張宇正與同案共犯李俊杰 取得被害人所交付上開物品後，即由同案共犯李俊杰駕駛車
輛搭載被告張宇正離開現場，嗣後渠等2人僅取走現金5,400 元，其餘物品連同計程車則棄置於南投縣竹山鎮○○路○段 2156號前等情，業據被告張宇正於警詢、偵查、原審及本院 準備程序及審理時供承不諱（見偵卷第20至21頁、第66至67 頁、原審卷第51頁、第227頁、本院卷第72頁正反面），核 與同案共犯李俊杰於警偵訊及原審供述大致相符（見偵卷第 11至第12頁、第57至58頁、原審卷第51頁、第227頁），復 據證人呂清福於警詢時、偵查中、原審審理時證述明確（見 偵卷第29頁、第32至33頁、第96至97頁、原審卷第309頁至 311頁），並有扣案之西瓜刀1支、現金5,400元之贓物認領 保管單1紙、照片3張在卷可佐（見偵卷第38頁、第46頁至48 頁），足認確有渠等2人事前謀議，由同案共犯李俊杰攜帶 西瓜刀1支，並持該西瓜刀脅迫被害人，使被害人交付上開 物品後，並強取被害人所有之計程車離開現場等事實。堪認 被告張宇正攜帶兇器強盜被害人而得手現金5,400元之自白 ；及自承因攜帶兇器脅迫被害人，而取得內有身分證、健保 卡、華南銀行提款卡、中國信託銀行提款卡之黑色皮夾1只 、手機2支、計程車1輛此部分不利於己之陳述，均與事實相 符，足堪採信。
㈡按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足 以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於 人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不 能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗 程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神 上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。按強盜罪 之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、 精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人 身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際 無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年 上字第317號、同院30年上字第3023號判例要旨參照）。另 按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是 否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被 害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加 以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第 2132號判決要旨參照）；至按恐嚇取財與強盜罪，二者就其 同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣， 但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人 尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能 抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害 通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅
迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴 、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程 度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台 上字第2278號判決意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒 」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具 體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於 不能或顯難抗拒之程度，即足以當之（最高法院101年度台 上字第492號判決參照）。亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財 罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程 度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交 付者，為強盜罪。經查：本件被告張宇正身高約175公分， 同案共犯李俊杰身形狀碩，身高約180公分等情，有照片2張 在卷可參（見偵卷第5頁），被告張宇正與同案共犯李俊杰 均屬年輕力壯渠等復之金屬製西瓜刀，質地堅硬，刀鋒狹長 而銳利，有扣案西瓜刀1支及照片1張足資佐證（見偵卷第48 頁）；而被害人年齡53歲，已逾中年，本件案發時間為夜間 ，又身在僻靜處所難以求救，其駕駛計程車營生，隻身1人 在面對被告張宇正與同案共犯李俊杰2人，且由同案共犯李 俊杰持刀相向，依一般社會常情，上揭被害人呂清福於當時 遭遇同案共犯李俊杰持刀指向身體，且遭要求應將財物交出 ，內心恐懼至極，上揭被害人應無甘冒生命危險而予以反抗 之可能，堪認係前開所稱之「脅迫」行為。而被告張宇正及 同案共犯李俊杰共同持西瓜刀對被害人呂清福實施上述脅迫 行為，依當時客觀環境觀察，被害人呂清福係計程車駕駛， 與搭載之被告張宇正及同案共犯李俊杰素不相識，於深夜行 經僻靜處，在狹窄車室空間內於瞬間猝遭同案共犯李俊杰持 刀指向身體，內心恐懼至極，足令被害人畏懼，更可令常人 不敢或放棄抵抗，衡情上揭被害人應無甘冒生命危險而予以 反抗之可能，被告等2人所為自足以壓抑上揭被害人之意思 自由，已達不能抗拒之程度，足可認定。是被告前開犯行， 應已該當加重強盜罪之構成要件。
㈢又被告張宇正雖辯稱僅想取得現金，對其餘物品並無不法所 有意圖云云。惟按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由 使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第 765條定有明文。申言之，依法處分所有物，包括法律上之 處分或事實上之處分，均屬所有人之權能，則任何人擅自丟 棄某物，對於該物為事實上之處分，無非有將該物據為己有 之意，始得對之任意為丟棄之事實上處分，是以行為人將他 人之物加以丟棄，自有將該他人之物據為己有之意，所為之 事實處分，當認其就該等他人之物已具有不法所有之意圖甚
明。復按刑法上關於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三 人不法所有之意思條件，即所稱之「不法所有意圖」，固指 欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為 使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者， 除係違反法律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配 管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般 之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院著有94年度 台上字第5194號判決要旨參照）另按無不法所有之意圖，取 得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上 之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後 物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑 （最高法院86年度台上字第4976號判決要旨參照）。申言之 ，所謂「為自己不法所有之意圖」，係指於欠缺法律之正當 權源下，擅自將他人持有之物移置於自己實力支配下，至於 實力支配時間之久暫為何，在所不問。又行為人為脫離對該 物之實力支配所為之舉動，即屬對物之處分行為，尚難遽認 行為人欠缺不法所有意圖。被告張宇正與同案共犯李俊杰係 以手持西瓜刀之脅迫手段，至使被害人不能抗拒，因而迫使 其交付上揭計程車以外之其他物品，復在被害人不能抗拒之 狀態下，強取其所有之計程車離開現場等情，業如前述，而 被告張宇正與共同被告李俊杰強盜所得之物除現金外，均遭 被告張宇正與共同被告李俊杰棄置於南投縣竹山鎮○○路○ 段2156號前一節，業經被告張宇正與共同被告李俊杰供承在 卷（見偵卷第12至13頁、第21頁、第58頁、第67頁），復有 照片6張在卷可考（第44至45頁、第83頁），可知被告張宇 正與同案共犯李俊杰確曾將強盜所得現金以外之物置於實力 支配範圍內，已有將該等物品據為己有之意圖甚明，僅因繼 續持有該等物品對其並無實益，始恣意將之棄置路旁，揆諸 上揭說明，被告張宇正與同案共犯李俊杰棄置金錢以外其他 物品，渠等非所有人卻僭越所有權人之權限處分該等物品， 已足認被告張宇正與同案共犯李俊杰就該等物品主觀上具不 法所有意圖。復觀諸被告張宇正則於偵查中稱其不敢把車開 回水里，怕被發現，所以才由同案共犯李俊杰載其去竹山搭 車等語；同案共犯李俊杰於警詢時供稱：當初謀議時，即考 量無交通工具才預計駕駛計程車逃逸等語，偵查中則稱當時 無交通工具，又怕被害人駕車追來，遂把車子開走丟在路邊 等語（見偵卷第12至13頁、第58頁、第67至68頁），證人呂 清福於審理時證述被告2人強盜完欲離開現場時，很自然就 駕車離開，並無任何表情及手勢等語（見原審卷第311頁） ，顯見被告張宇正與同案共犯李俊杰原即有強取計程車，將
之置於實力支配之下以利駕駛逃逸之計畫。另被告張宇正於 原審準備程序時則稱係為避免被害人報警才拿走手機等語， 復於原審審理中稱當時沒有注意到皮夾內有什麼物品等語（ 見原審卷第169頁、第228頁），堪認被告張宇正與同案共犯 李俊杰知悉被害人所交付之物非僅止於現金，尚包括其他物 品，卻仍全數強取之，自難認被告張宇正與同案共犯李俊杰 對計程車、現金外之物未具備不法所有之意圖，嗣後被告張 宇正與同案共犯李俊杰因該等物品對其並無利益、為逃避追 捕、避免遭人發現等原因，而將之棄置路旁，惟此係因被告 張宇正與同案共犯李俊杰強取計程車之目的在於逃離現場及 載被告張宇正至竹山搭車；取得手機2支之目的在於阻止被 害人報警；取得皮夾內物品之主要目的在於其內之現金，其 後目的既達，被告張宇正與同案共犯李俊杰繼續占有該等物 品之動機消失，自無繼續持有之必要，且棄置車輛係恐遭警 追車緝獲使然，係客觀上已存在障礙，自不能以渠等未再使 用該車，而為有利被告之認定，況車輛本即係供代步之交通 工具，強取他人車輛供己作為交通工具使用，即有不法所有 之意圖，不能以其僅短暫使用，即認被告強取車輛時非基於 不法所有之意圖。自難以被告張宇正與同案共犯李俊杰持有 該等物品時間之久暫、事後迅速尋獲該等物品、駕駛計程車 之距離非長等偶然因素，即認被告張宇正與同案共犯李俊杰 對該等物品無不法所有意圖。
綜上所述，本件事證明確，被告張宇正犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例要旨參照）。另按刑事法加重要件中 所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器 物而言（最高法院98年度台上字第3460號判決要旨參照）。 經查共同被告李俊杰持以強盜之西瓜刀，係金屬材質製成， 質地堅硬且為刀鋒長而銳利之長型刀器，在客觀上均足以對 人之生命、身體、安全構成威脅，屬具危險性之兇器。是核 被告張宇正所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪 。被告張宇正與同案共犯李俊杰就上開犯行具有犯意聯絡與 行為分擔，為共同正犯。
㈡另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件 之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨
害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人 之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若該妨害自由行為，雖 係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未能 認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強盜 罪；但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者， 則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另行 成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院99年 度台上字第108號判決要旨參照）。經查，被告與同案共犯 李俊杰本件所為強盜財物時，係由同案共犯李俊杰持西瓜刀 自駕駛座與右前座中間縫隙伸出，指向被害人呂清福背部右 側靠近腋下處，命被害人呂清福停車，待停車路旁，被告張 宇正先行下車，下車後，同案共犯李俊杰仍以持西瓜刀指向 呂清福右側肩背部之方式施以脅迫之剝奪其等行動自由，客 觀上已對上揭被害人構成相當程度之危險性，上揭被害人處 於上開情狀下，顯已達喪失意思自由及不能抗拒之程度，揆 諸前揭最高法院判決要旨，應包括在強盜行為之內，無另成 立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。 ㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯 罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第 6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次 數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字 第1319號判決意旨參照）。本案被告上揭加重強盜之犯行， 已如前述，被告張宇正則為20歲、國中畢業（見偵卷第19頁 ），並非毫無辨別是非之能力，其年輕力壯，未循正當管道 賺取金錢，僅因缺錢花用，竟隨機佯搭計程車攔停上車後持 刀強盜無辜職業駕駛，對社會治安影響甚鉅，衡諸社會常情 ，實難認有引起同情之可能。再依前揭說明，被告犯罪動機 、是否坦承犯行、犯罪手段、是否和解等因素，均係法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由， 故本院斟酌上情，並綜觀卷內證據資料，認被告並無有何情 堪憫恕之情形，自無從據刑法第59條規定酌減其刑，併此敘
明。
三、原審審理結果，認被告事證明確，適用刑法第28條、第330 條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告張宇正受 相當程度教育，並非毫無智識之人，且正值青年，依正途賺 取足以餬口之金錢並非困難，竟仍與同案共犯李俊杰事先分 工、商議後，始下手強盜，惡性非輕，於路上隨機攔截計程 車強盜，對社會安定造成相當震撼，且除金錢外，復強取被 害人之生財工具即價值820,000元之計程車（見偵卷第35頁 ），旋即將之肆意棄置路旁，視他人財產權益為無物，足認 被告張宇正之法治觀念薄弱，且攜帶兇器之強盜手段，對被 害人身心造成極高風險及恐懼，犯罪情節重大，惟考量被告 張宇正犯後坦承大部犯行，業已返還強盜財物，且被告張宇 正與被害人達成和解，亦有調解成立筆錄1紙（見偵卷第104 之1頁）在卷可參等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。復就 沒收部分併為諭知（詳如後述），經核原判決認事用法並無 不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且被告張宇正就強盜取 得現金5,400元以外之物，並無永久支配之意思，而無不法 所有意圖，但是駛走計程車部分，他們是要遂行逃走的計畫 ，而黑色皮夾內僅取走現金，其餘身分證、皮夾、健保卡、 提款卡等都放在計程車裡面沒有帶走；且處分權是要對於物 品作有形的變更或是毀損本體，而達到一個事實處分的目的 ；而本件計程車完好如初，包含皮夾、證件都沒有損傷，並 無不法所有意圖云云，被告張宇正僅強盜現金5,400元，其 犯罪情狀可憫恕，請求依刑法第59條予以酌減其刑云云。按 刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又依刑法第51條 第5款規定，數罪併罰經分別宣告多數有期徒刑者，應於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑 期，但不得逾30年。又應執行刑之量定，係實體法上賦予法 院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量 權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院100年度台 上字第6353號判決意旨參照）。本件被告張宇正所犯刑法第
330條第1項之加重強盜罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之 罪，原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告張宇正上開一 切情狀而於法定刑度內量處罪刑有期徒刑7年2月，難認過重 ，而被告張宇正於本院審理時未再提出其他有利之證據，本 院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告張宇正上訴就此 部分指摘原審所定之應執行刑過重，難謂有據。又被告辯以 其就現金以外之物並不法所有意圖，其強盜財物僅有現金 5,400元，犯罪情狀可憫恕云云，惟本院認被告張宇正、同 案被告李俊杰共同意圖為自己不法之所有強盜取得財物係被 害人呂清福所有內有裝有身分證、健保卡、華南銀行提款卡 、中國信託銀行提款卡、3,000元之黑色皮夾及現金2,400元 、手機2支及所駕駛之計程車，因事後搜刮款項後棄置現金 以外之物品即認渠等就現金以外之物並無不法所有意圖，且 被告張宇正夥同共案共犯李俊杰以搭車為由隨機攔停計程車 ，攜帶兇器西瓜刀強盜計程車司機財物，其惡性非輕，對社 會治安影響甚鉅，此等犯行，更無何情輕法重之處，俱如前 述，被告張宇正仍執陳詞，提起上訴，為無理由，應予駁回 。
五、又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或 因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例 如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務 沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指 凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就 此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人 與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯 罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者 為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）；另 按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物， 得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收 ，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中 之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯 人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限 （最高法院92年度台上字第787號判決要旨參照）；又沒收 為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之 下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對 於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院 91年度台上字第5583號判決要旨參照）。經查：扣案之西瓜 刀1支係共同被告李俊杰所有，於強盜時用以脅迫被害人呂
清福，係供犯罪所用之物，業經同案共犯李俊杰供明在卷（ 見原審卷第223頁），本於共同正犯責任共同原則，依刑法 第38條第1項第2款規定，仍於被告張宇正所示主文項下宣告 沒收。至被告張宇正與同案共犯李俊杰於強盜時身上分別攜 帶口罩1個、手套2只及口罩1個、手套1只，然該物品係渠等 人騎乘機車時穿戴之物，並非特地攜帶供犯罪所用，且行為 時亦未穿戴口罩、手套，業據渠等2人陳明在卷（見原審卷 第223頁），核與證人呂清福所述相符（見原審卷第311頁） ，難認上開扣案口罩、手套係供被告犯罪所用之物，核與本 案犯罪無直接關係且非違禁物，原審敘明不併予宣告沒收， 亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日