臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第360號
101年度上訴字第363號
上 訴 人
即 被 告 蕭豐謀
選任辯護人 王銘助律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第571、 2089號中華民國100年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24043、25120
號，追加起訴案號：100年度偵字第15747號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表編號6暨所定應執行刑部分均撤銷。蕭豐謀所犯關於原判決附表編號6部分無罪。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之；扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機壹支（內置行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話機壹支（內置門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蕭豐謀（所涉施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，業經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣 1000元折算1 日確定）綽號「阿招」，知悉甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依 法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，分別利用所持 用之行動電話門號0000000000、0000000000號，充作與欲購 毒者之聯絡工具，從事毒品交易。其於附表編號1至5所示之 交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給如附表所 示之人（詳細之交易時間、地點、交易方式、數量、交易金 額詳如附表編號1至5所示）。嗣經員警接獲線報，對蕭豐謀 所持用之上開行動電話門號0000000000號施以通訊監察，並 於民國99年10月19日上午8 時許，持搜索票搜索蕭豐謀位在 臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○路131巷9弄 5 號6樓住處及其所使用之車牌號碼7Q-1518號自用小客車，當 場扣得蕭豐謀所有供販賣第二級毒品所用之MOTOROLA廠牌行 動電話機壹支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）。二、案經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）霧峰分局 報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本案證人賴柏仲、許旻祥於偵查中具結證述之內容，被告及 其選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 亦未釋明上開購毒者之證述有顯不可信之情況，依上說明， 其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之4 第1、2款定有明文。本案下述所使用如附表所示之通 聯紀錄，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其 他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話 ，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象之通訊監察書及通訊監 察譯文紀錄附卷可參。且被告所涉犯係販賣第二級毒品罪， 係最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪 過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行 ，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社
會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容 要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又 監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自 屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定， 核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之 處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能 力。
四、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨 ）。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中表 示對於卷附之通訊監察譯文沒有意見，即對上開通訊監察譯 文真實性並不爭執（刑事訴訟法第159條之5），本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時 之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之 規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得 各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其 規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據 之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違 反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之 法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文 書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39 條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製 作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關 乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法 性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特 別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而 得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（ 意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院著 有97年度臺上字第96號判決意旨參照）。本案之通訊監察譯 文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及
其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑 。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判 決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程 ，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法 律特別規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯文 ，係由臺中市政府警察局霧峰分局偵查佐製作，譯文製作日 期是通訊監察期間之99年9月4日至同年10月3 日等情，有上 開司法警察簽名、蓋印之職務報告1份在卷可按（見原審100 年度訴字第571號卷第122之2 頁）等情，則上開通訊監察譯 文之文書程式不備處業經補正，併予敘明。
五、再按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準 用有關人證之規定，刑事訴訟法第287條之2定有明文。又被 告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定 有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則 上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之 「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳 述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條 之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有 無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所 謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事 實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從 同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該 陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在 實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依 陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之 危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人 之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為 判斷。查證人陳世宗於警詢及檢察事務官詢問時關於不利於 被告之供述內容，與其於原審審理時具結證述情節不符（詳 見理由二、（一）所述），然觀之證人陳世宗於警詢、檢察
事務官詢問當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，證人陳世 宗於原審審理中交互詰問時，亦表示其於警詢時之陳述實在 等語（見原審100年度訴字第571號卷第64頁背面）。由上可 知，證人陳世宗於警詢及檢察事務官詢問時所述，堪認係基 於任意性所為，其真意之信用性已獲得確切保障。再觀之該 2 份筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦無違反 法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時 且已踐行告知義務等法定程序，證人陳世宗復與被告間並無 怨隙，反觀之證人陳世宗於原審審理時之證述，對客觀事實 多所推諉致有多處前後矛盾之情形（詳見後述），是足認證 人陳世宗警詢、檢察事務官詢問所為之證述，客觀上仍具有 較可信之特別情況。再者，因證人陳世宗於原審審理時有迴 護之情事，無從再獲得其就事實之真實陳述，其於警詢及檢 察事務官詢問之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，是證人 陳世宗於警詢、檢察事務官詢問時所述應有證據能力。六、有關扣案之MOTOROLA廠牌行動電話機1 支（內置行動電話門 號0000000000號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之 適用。且上開扣案之物品係警方於99年10月19日持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票在被告之前揭住處搜索而查扣等情， 有搜索票及搜索扣押筆錄各2份、扣押物品目錄表1份存卷可 按（見警卷第71至80頁），足見係由警員依法定程序合法扣 得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認其有於如附表編號1至5所示之時間、地點 ，因第二級毒品甲基安非他命之事，及以其所載之聯絡方式 後，分別與如附表編號1至5所示之證人陳世宗、賴柏仲、許 旻祥見面之事實，然矢口否認有販賣第二級毒品毒品甲基安 非他命之故意，辯稱：伊與賴柏仲、許旻祥、陳世宗等人均 係合資購買甲基安非他命，此從賴柏仲、陳世宗於原審所證 因公家去買比較便宜可知；又陳世宗問伊有無甲基安非他命 ，伊說有，他說要1千元的甲基安非他命，2人碰面時，伊將 自己要施用的甲基安非他命給他一半，一半的價錢就是1 千 元，但當時他沒有錢，他說要用欠的，之後也沒有還錢；99 年9月1日那次是伊與賴柏仲合資購買的，2 人各出1000元， 又99年9月4日與同年9月5日那兩次，伊有拿甲基安非他命給 賴伯仲，但是賴柏仲沒有給錢，他欠1500元；許旻祥部分是 與他合資購買，99年9月3日許旻祥與其1 人各出1500元去購 買甲基安非他命，伊再打電話給上手，拿3 千元的甲基安非 他命，購得後有當場分一半給他；而合資方式是伊去向上手 柯錦坤或是張聖宏購買，賴柏仲的部分是伊自己去買的，許
旻祥部分是許旻祥去修配廠找伊，伊打電話給上手，叫他們 拿過來，然後2 人當場一個人一半，會如此，是因伊上手不 想要認識這些人，上手怕人員太複雜，如附表所示之人知道 伊有這些門路才來找伊云云。惟查：
㈠關於附表編號1部分：
１、證人陳世宗於99年1 月12日警詢時陳稱：其於99年1月7日 晚間有施用甲基安非他命，而所施用之毒品，是當天晚間 8 時許，在臺中縣大里市○○路靠近大衛橋附近之路邊， 向1 名綽號「阿招」之男子購買，是以1千元購得1包，供 自己施用，綽號「阿招」男子之聯絡行動電話門號為0000 00000號、0000000000號，其都是撥打該2門號向綽號「阿 招」男子購買甲基安非他命，另外，其還曾撥打行動電話 門號0000000000號向綽號「叔仔」男子購買過甲基安非他 命，而「阿招」住臺中縣大里市，「叔仔」住臺中縣大里 市仁愛醫院附近，詳細地址均不清楚，也都未曾去過，而 其都是用行動電話門號0000000000號與該2 人聯絡等語（ 見警卷第25頁）。另其於99年8月11日警詢時陳述：其於9 9年1 月12日警詢時所指稱之綽號「阿招」男子，就是6張 指認照片中之編號2男子（即被告），6張照片中並無綽號 「叔仔」男子，其與「阿招」並無結怨或有任何糾紛等語 （見警卷第28頁背面至29頁）。證人陳世宗之上開陳述互 核一致並無矛盾之處，且其於原審100年5月20日審理時具 結證稱：其於警詢之陳述均實在等語（見原審100 年度訴 字第571 號卷第64頁背面）。又檢察官依證人陳世宗之上 開陳述而起訴載明於起訴書之時間、地點、對象、毒品種 類等客觀事實，被告於原審審理時表示均無意見（見原審 100年度訴字第571號卷第139 頁背面），此外，復有如附 表編號1「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之3通通聯紀 錄可憑，而被告於原審審理時亦供述：該3 通通聯紀錄就 是如附表編號1 所載，陳世宗向其取得甲基安非他命之通 話等語（見原審100年度訴字第571號卷第139 頁背面）。 此均足以佐證證人陳世宗上開有關聯絡方式、交易時間、 地點、毒品種類、價格、交易對象之證述，與事實相符。 ２、證人陳世宗於原審100年5月20日審理中具結證稱：其於99 年1月7日因找不到藥頭，被告有幫忙其拿甲基安非他命， 其與被告認識是經朋友介紹，是為了買毒品，會打電話跟 被告聯絡，是約他喝酒或拿毒品，被告幫其拿毒品，好處 是可以一起吸食，被告有時會說「公家」去拿比較便宜， 便宜多少其不知道，就是量會比較多一點，其取得毒品除 了被告以外，另外還有1 個「叔仔」的管道，跟蕭豐謀「
公家」看起來買到的甲基安非他命會比較多，被告拿到毒 品會在車上跟其一起吸食；被告的來源其不認識，其打電 話給他，他都說要去跟朋友拿，他有約其一起去買毒品， 其有時會跟他說其沒錢，其找被告買毒品或調毒品，他不 一定都答應，有時候找不到上手；被告拿甲基安非他命回 來後，會拿空袋子當場在其面前分， 2人再一起吸用，他 會一直幫忙，就是因為是朋友云云（見原審100 年度訴字 第571號卷第64頁背面至66頁）。其固不否認有於99年1月 7 日有與被告見面，及自被告處取得甲基安非他命之事實 ，然陳稱：被告有告知是要合資購買，被告取得甲基安非 他命後，會當場分配，2 人並一同施用云云。然證人陳世 宗於原審審理時亦證稱：「（跟蕭豐謀如何認識）朋友介 紹的，為了買毒品。」、「（跟蕭豐謀交情如何？）沒有 出去玩過。」等語（見原審100年度訴字第571號卷第64頁 背面至65頁），可認被告與證人陳世宗交情尚淺，而為他 人取得甲基安非他命，此為犯罪行為，所科處之刑度非輕 ，是證人陳世宗所稱：被告會一直幫忙，就是因為是朋友 云云，顯與一般事理不符。況且，被告於偵查中（見他字 卷第126頁背面至127頁）及原審100年2月18日訊問時（見 原審100年度訴字第571號卷第10頁背面），就其交付甲基 安非他命予證人陳世宗之辯解，從未曾說過與證人陳世宗 一起合資購買及施用毒品等情，僅係辯稱：陳世宗未曾給 付1 千元，其將自己要施用的甲基安非他命給他一半云云 ，則證人陳世宗之此部分陳述，亦與被告之上開辯解不符 ；而被告直至本院準備程序及審理中始改稱係與陳世宗合 資購買云云，以附和證人陳世宗於原審之證詞，益徵係其 等事後串證之詞，是證人陳世宗於原審審理中所為2 人合 資購買之證述，顯係事後迴護被告之詞，委無足採。 ㈡關於附表編號2、3、4部分：
１、證人賴柏仲於99年10月19日偵查中具結證稱：其與被告是 朋友關係，認識1、2年，其施用之甲基安非他命是來自被 告，其自己沒有其他取得毒品之來源，都是找被告；99年 9月3日22時44分許之通訊監察譯文，被告說「那把我拿 2 就好」，其回稱「2沒有，我只剩1」之意思，是該次要拿 1千元的甲基安非他命，其之前曾有1千元的甲基安非他命 沒有給被告，所以他說這1次要向其收2千元；99年9月4日 凌晨0時6分許之通訊監察譯文，被告打電話說他到了，其 說其也到了，是其2人約好見面，他拿1千元之甲基安非他 命，其交2 千元給他，包含上次欠他的1千元，該1千元就 是同年9月1日下午，在臺中縣霧峰鄉○○路上肉羹大王的
店外拿的，同年9月4日凌晨0時6分許該次，也是相同地點 ；99年9月5日18時31分許，被告傳簡訊給其「先拿500 可 以了…比之前的多喔」，該次有拿到5 百元之甲基安非他 命，也是約在晚上快12時，也是相同地點交貨，這次之 5 百元有給他等語（見他字卷第112至113頁）。 ２、證人賴柏仲於原審100年5月20日審理時具結證稱：其於偵 查中之陳述（見他字卷第111至114頁）均實在，內容都是 照其之陳述紀錄；對於被告所稱是他出資一部分錢，其出 一部分錢，由他去向上手拿毒品回來再分一部分這些過程 ，其並不知道；99年9月2日之通訊監察譯文中（見他字卷 第71頁），其提到「逼逼」是指甲基安非他命，又於99年 9 月3日18時20分許之通訊監察譯文中，被告說「若是9號 ，就是在04、05那些而已」（見他字卷第72頁）是何意思 ，因時間已經那麼久，其已經忘記了；99年9月5日18時31 分之簡訊：「先拿5 百」（見他字卷第74頁），意思是被 告跟其說今天有甲基安非他命，看其要不要先拿5 百元， 99年9月2日18時59分許通訊監聯譯文，被告說「我們來作 伙」（見他字卷第71頁），因當時其在睡覺，被告打電話 來是找其，問要不要合買甲基安非他命，99年9月3日18時 20分許通訊監察譯文「拿二張你先出，我再給你」（見他 字卷第72頁），意思是要被告去拿甲基安非他命，一人 1 千元，叫被告先給，其以後再給他錢；其向被告取得甲基 安非他命，有錢就先給，若沒錢就先欠，但最後錢有給被 告，其找被告拿甲基安非他命來施用，因為其有在施用， 被告也知道此事，一起拿沒有便宜多少，都一樣，因其只 知道可以向被告拿甲基安非他命，其沒有其他管道，其沒 有向被告要他介紹甲基安非他命的上手給其認識，他也沒 有跟其介紹他之上手給其；99年9月1日下午有在臺中縣霧 峰鄉○○路肉羹大王的店外跟被告見面，有向他拿1 千元 之甲基安非他命，其是後來才還給他1 千元；99年9月4日 零時6分見面時，其向被告拿1千元之甲基安非他命，錢先 欠著，其向被告拿甲基安非他命的錢，都還了，但何時還 的忘記了；99年9月5日有向被告拿甲基安非他命等語（見 原審卷第59頁背面至61頁）。
３、證人賴柏仲就如附表編號2、3、4 所示部分，其於上開偵 查及原審審理中有關聯絡方式、交易時間、地點、毒品種 類、價格、交易對象之證述互核一致，並無齟齬之處。又 證人賴柏仲雖於原審審理時證稱：99年9月3日18時20分許 通話，印象中那天後來沒有與被告見面云云（見原審卷第 61頁），然其後經原審訊問後，其復又證述：99年9月4日
凌晨零時6 分許有與被告見面取得甲基安非他命等語（見 原審卷第61頁背面），再參酌如附表編號3 「通訊監察譯 文及通聯紀錄」欄內所示之8通通訊監察譯文，其第8通， 被告與證人賴柏仲均表示「到了」，可見其2 人於該次聯 絡後確有見面，是其於原審審理時所稱：印象中那天後來 沒有與被告見面云云，應屬記憶不清下之陳述，之後亦已 經立即更正此部分內容。又證人賴柏仲於原審審理時陳述 ：99年9月4日凌晨零時6 分許與被告見面該錢先欠被告等 語（見原審卷第61頁背面），參酌上開證人賴柏仲於原審 審理時之陳述情形，其於記憶能力及表達能力均不及於偵 查中距離案發時間較近所為之陳述，認此部分應以其於偵 查中所述：當時其交2000元給被告，包含上次欠他的1000 元等語為可採。
４、又證人賴柏仲之上開證言，復有如附表編號3、4「通訊監 察譯文及通聯紀錄」欄所載之8通、2通通訊監察譯文在卷 可佐，而依被告上開辯解，復不否認其確有於如附表編號 2、3、4 所示之時間、地點，因取得甲基安非他命之事， 與證人賴柏仲見面，是此均足以佐證證人賴柏仲上開有關 聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象 之證述，與事實相符。又如附表編號2 所示部分，雖無99 年9月1日之通訊監察譯文或通聯紀錄可憑，但被告對此部 分之客觀事實並不否認，只是否認有販賣之故意，其此部 分之供述核與證人賴柏仲之上開證述相符，本院再參酌如 附表編號3「通訊監察譯文及通聯紀錄」欄所載之第4通通 訊監察譯文，證人賴柏仲於偵查中證稱：該次通話之意思 ，是其要拿1千元的甲基安非他命，其之前曾有1千元的甲 基安非他命沒有給被告，所以他說這1次要向其收2千元， 99年9月4日凌晨0時6分許其與被告見面，他拿1 千元之甲 基安非他命，其交2千元給他，包含上次欠他的1千元，該 1千元就是同年9月1 日下午，在臺中縣霧峰鄉○○路上肉 羹大王的店外拿的等語（見他字卷第113 頁），而該通通 訊監察譯文內容核與證人賴柏仲之上開證述相符又無矛盾 之處，是此通通訊監察譯文亦足為證人賴柏仲證述被告有 為如附表編號2所示犯行之補強證據。
㈢關於附表編號5部分：
１、證人許旻祥於99年10月19日偵查中具結證稱：其與被告是 透過朋友介紹認識，認識不到半年，其施用之甲基安非他 命來源是來自被告，99年9月2日18時51分許之通訊監察譯 文中之「逼」是指毒品，該通電話就是其問他有沒有甲基 安非他命可以買，他說要問問看，而同年月3日15時時8分
許之通訊監察譯文，是其打給被告，問他幾點下班，就是 要找他買甲基安非他命，電話中被告講「公家」，應該是 被告故意在電話中講一人一半，怕被監聽，實際上是他賣 甲基安非他命給其，其自己沒有甲基安非他命之來源，都 是找被告，同年月3 日15時29分許之通訊內容，被告是向 其確認是否真的要拿甲基安非他命，該次約在被告家的修 配廠，其於當日下午4 時多到達之後，他看一看，就由他 在車上拿甲基安非他命給其，其向他買1500元，這是最後 1 次向他購買；其當時使用之行動電話門號0000000000號 是朋友王琮富申請的，其向他借這支電話使用，他與本案 無關等語（見他字卷第118至119頁）。又證人王琮富於同 日偵查中亦具結證稱：其不認識被告，但認識許旻祥，其 有申辦行動電話門號0000000000號，該電話是由許旻祥使 用等語（見他字卷第120頁）。
２、證人許旻祥於原審100年6月24日審理時固先證稱：其於99 年有施用甲基安非他命，而毒品的來源，其忘記了；其認 識在庭上之被告，但忘了如何認識、何時認識；是否有向 被告購買甲基安非他命，其忘記了云云（見原審100 年度 訴字第572 號卷第89頁背面至90頁）。但其後經提示其於 偵查中之陳述，並深入交互詰問後，其復結證稱：99年10 月19日偵訊筆錄（見偵查卷第117至119頁），內容沒有錯 誤，當時所言是實話，對偵訊內容是向被告以1500元購買 甲基安非他命，沒有意見；關於99年9月2日、99年9月3日 下午3時8分19秒之通訊內容，這支電話是其朋友之電話， 但該通電話是其撥打給被告，內容是向被告拿甲基安非他 命，其忘記要不要錢，至於為何找被告拿甲基安非他命， 其忘記了，印象中有完成毒品的交易，有付錢，付了1千5 百元，交易地點印象中是在大里之路邊，確實地點不清楚 ，因為其不是當地人，其交錢，蕭豐謀拿甲基安非他命給 其，用袋子裝，拿了之後，其就走了，拿回去之後其有施 用，施用感覺應該是甲基安非他命，向被告購買甲基安非 他命不需要先付款項，印象中，被告把甲基安非他命交付 給其，未曾在其面前分裝過；其與被告不是很熟，會找蕭 豐謀拿甲基安非他命，是經朋友介紹的，通訊監察譯文對 話中「公家」，可能是一人出一半之意思，其錢已拿給被 告了，為何他要跟其講「公家」，其不清楚，實際上有無 公家其也不清楚，而他有沒有出他那一份的錢，其也不清 楚等語（見原審100年度訴字第572號卷第90頁背面至92頁 ）。
３、又證人許旻祥之上開證言，復有如附表編號5 「通訊監察
譯文及通聯紀錄」欄所載之2 通通訊監察譯文在卷可資佐 證，而依被告上開辯解，復不否認其確有於如附表編號 5 所示之時間、地點，因取得甲基安非他命之事，與證人許 旻祥見面，是此均足以佐證證人許旻祥上開有關聯絡方式 、交易時間、地點、毒品種類、價格、交易對象之證述， 與事實相符，而堪以採信。被告雖辯稱：許旻祥與其1 人 各出1千5百元去購買甲基安非他命，其再打電話給上手， 拿3 千元的甲基安非他命，購得後其有當場一人分一半給 他看云云。然證人許旻祥於原審審理時就被告之上開辯詞 ，業已明白否認，是被告此部分辯解，與事實不符，不足 採信。
㈣被告雖一再辯稱：其是與賴柏仲、許旻祥等人合資購買甲基 安非他命云云。然依上述證人賴柏仲、許旻祥之證述可知， 均是由被告1 人出面去向其上游取得甲基安非他命，待取得 後再返回交予證人賴柏仲、許旻祥。亦即，被告對於其向上 游取得甲基安非他命之管道，並未向證人賴柏仲、許旻祥透 露，以致證人賴柏仲、許旻祥均須向被告取得甲基安非他命 ，被告為唯一控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如 何交付，全由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基 安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明 顯不同。換言之，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊 之時間長短，來決定是販賣還是合資後幫助施用，而應以主 控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來 判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決 定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得 第二級毒品甲基安非他命之管道，足認其有營利之意圖而與 販賣第二級毒品罪之構成要件相當。
㈤按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營 利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最 高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號判例意旨 參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利 之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓 與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法 院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對
於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且 物稀價昂，苟被告販入第二級毒品甲基安非他命及販入之後 有償交付予證人陳世宗、賴柏仲、許旻祥之交易過程中無利 可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危 險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合 理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基 安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為 人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因甲基 安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告否 認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣 出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定 。
㈥此外，復有被告所持用供販賣聯絡用之MOTOROLA廠牌行動電 話機1 支（內置行動電話門號0000000000號SIM卡1張）扣案 可資佐證。
㈦綜上所述，被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，均不足以採 信。本案事證明確，被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安 非他命5 次之犯行，均堪以認定。至被告另聲請傳喚證人陳 世宗、賴柏仲、許旻祥、陳士賢，經核已無必要，爰不再為 傳喚，併予指明。
二、論罪科刑之理由：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表編號 1至5所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低 度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣
行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，應予非難，惟其各次販賣第二級毒品犯行，販賣之 數量尚微，所得不多，僅為5百元、1千元或1千5百元（詳如 附表所示），販賣對象僅限於特定之3 人，且為最下游之毒 品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範 圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，相 對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害顯然較小，倘處以販賣第二級毒品法定本刑之最 低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，被告原應量處之法定本刑，均仍嫌過重，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定，對被告前揭所犯販賣第二級毒品5 次犯行，均酌