臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第322號
上 訴 人
即 被 告 王暐翔
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
訴字第3200號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第22341、23858號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王暐翔前於民國99年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方 法院於100年4月11日，以99年度訴字第3149號刑事判決，判 處有期徒刑 2月確定，甫於100年5月10日易科罰金執行完畢 ，詎其猶不知悛悔警惕，明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命） 分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、 三級毒品，不得非法持有、轉讓，且MDMA屬藥事法所規定之 禁藥、愷他命屬藥事法所規定之偽藥，不得轉讓，竟仍基於 轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命之犯意，於 100年8月11日晚上8 時許，在臺中市○○○路不詳地址處，向綽號「阿健」之不 詳姓名成年男子，以每顆新臺幣（下同）250元、合計3萬75 00元之價格，購得禁藥MDMA合計 150顆（分別為黃色、藍色 、粉紅色及淡黃色錠劑），同時以 1萬元之價格購得偽藥愷 他命共約60公克（白色結晶及白色粉末狀各 1包，純質淨重 20公克以上），而同時持有之。同日晚上11時許，王暐翔在 臺中市○○區○○路3段83號之「悅豪精品汽車旅館」609號 房間內參加派對時，將上開購得之禁藥MDMA錠劑、偽藥愷他 命粉末及摻入愷他命粉末之香菸，以置於房內桌面上任人無 償施用之一行為，無償轉讓各可施用 1次數量之禁藥MDMA（ 各別轉讓的詳細數量不詳，但總計未達淨重10公克以上）予 在場之李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、陳家玉 、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿（均為已滿18歲之人）施用，並 同時無償轉讓各可施用 1次數量之偽藥愷他命（各別轉讓的 詳細數量不詳，但總計未達淨重20公克以上）予在場之李文 豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、 王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏 懿（均為已滿18歲之人）等人施用。嗣於翌日上午 9時30分 許，經警取得王暐翔等人之同意，在上開旅館 609號房間內 執行搜索，當場查獲王暐翔所有如附表編號1至5所示之禁藥
MDMA共計143顆及碎錠（淨重合計39.9718公克，純質淨重合 計17.7955公克）、如附表編號6至7所示之偽藥愷他命2包（ 淨重合計51.6933公克，純質淨重合計41.2387公克）及如附 表編號8所示之含有偽藥愷他命之香菸12支；且經警取得在 場之李文豪等人之同意，採集李文豪等人之尿液檢體，送往 詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜 儀檢驗結果，其中李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美 雅、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿9人之尿液檢體，均 呈禁藥即第二級毒品MDMA於人體代謝後之MDMA陽性反應；而 李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯 莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及 方敏懿14人之尿液檢體，均呈偽藥即第三級毒品愷他命於人 體代謝後之愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人 表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據 ，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議 ，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供 述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於
司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，下列經 引用作為本案證據之行政院衛生署草屯療養院鑑定書及詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係經送鑑之 標準作業流程送請上開單位進行鑑定，揆諸前揭說明，該 鑑定書及尿液檢驗報告，係屬法律規定得為證據者，自有 證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有 明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具 有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告王暐翔於警詢、檢察官偵查、原 審羈押訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理（詳 警卷第 5、7至9頁、2852毒偵卷第50至54、90頁、聲羈卷 第4、5頁、原審卷第20、25頁、本院卷第41至42頁、第55 頁背面）時自白不諱，核與證人賴威宇、方敏懿於警詢時 證述：扣案之禁藥MDMA及偽藥愷他命，均係被告所有等情 （詳2852毒偵卷第19頁背面、第45頁背面）、證人王美雅 、王蕾棻、鍾佩帆於警詢時證述：於上開時、地，無償受 讓施用扣案之含有偽藥愷他命之香菸等情（詳2852毒偵卷 第30頁背面、第33頁背面、第41頁背面）、證人陳杏宜於 警詢時證述：於上開時、地，被告無償提供上開扣案之禁 藥MDMA及偽藥愷他命及其受讓施用扣案之含有偽藥愷他命 之香菸等情（詳2852毒偵卷第35頁背面）相符。而警方取
得在場之李文豪等人的同意，採集李文豪等人之尿液檢體 ，送往詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相 層析質譜儀檢驗結果，其中李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾 雯莉、王美雅、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿 9人之 尿液檢體，均呈禁藥即第二級毒品MDMA於人體代謝後之MD MA陽性反應；而李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威 宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉 、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿14人之尿液檢體，均呈偽藥即 第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，亦有 臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表 及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（詳2234 1偵卷第 22、26、32、36、40、44、48、52、56、60、64 、68、72、77頁、2852毒偵卷第68至83頁）在卷可稽。此 外，復有臺中市政府警察局第四分局偵查隊臨檢紀錄表、 同意搜索切結書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳 警卷第11至30頁）存卷可證，及如附表所示之錠劑、結晶 、粉末及香菸等物品，扣案可資佐證。而扣案之如附表所 示之錠劑、結晶、粉末及香菸，經送往行政院衛生署草屯 療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，分別 含有禁藥即第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MD MA）、偽藥即第三級毒品愷他命成分，而扣案之偽藥即第 三級毒品愷他命2包，總純質淨重合計41.2387公克等情， 有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000800161號、第 0000000000號鑑定書附卷可憑（詳2852毒偵卷第62至64頁 ），足認被告之自白情節，確與事實相符，堪以採信。（二）至於證人李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、陳家玉、張 雅惠、方敏懿於警詢時雖陳稱：並未施用該扣案之禁藥MA MA及偽藥愷他命等語（詳2852毒偵卷第 9頁背面、第13頁 背面至第14頁、第21頁背面至第22頁、第28頁背面、第39 頁背面、第45頁背面至第46頁）；證人王美雅、鍾佩帆於 警詢時陳稱：僅有施用扣案之偽藥愷他命，並未施用扣案 之禁藥MDMA等語（詳2852毒偵卷第30頁背面、第41頁背面 ）；證人柯東佑、林致澄、賴威宇於警詢時陳稱：並未施 用該扣案之偽藥愷他命等語（詳2852毒偵卷第11頁背面、 第15頁背面、第19頁背面），然此顯與渠等上開尿液檢驗 報告結果相違，容係渠等為規避自己因施用毒品，可能面 臨之刑事責任，所為之個人飾卸之詞，難為被告有利之認 定，附此說明。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告王暐翔轉讓禁藥、偽 藥犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及維持原審判決之理由：
（一）按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）屬毒品危害防制 條例第 2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品 MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他 命類藥品，業經行政院衛生署於75年 7月11日，以衛署藥 字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22 條第 1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項 第 1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），嗣雖又 經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不 失其為禁藥之性質（最高法院82年臺上字第2259號判決參 照）。是本案被告王暐翔為警查扣之第二級毒品MDMA，係 屬經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款 之禁藥。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時 亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品， 亦係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規範之第三級 毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依 相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製 劑，僅有針劑 4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署 藥字第0980001757號函可稽。被告轉讓予李文豪、柯東佑 、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、 王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等人 施用之愷他命係小顆粒結晶或粉末狀、以放入吸管由鼻子 吸入體內、摻入香煙內點燃之方式供施用，並非注射針劑 ，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他 命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬 國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院 衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製 造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准 擅自製造之偽藥。而明知為禁藥、偽藥而轉讓、販賣者， 藥事法第83條第 1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁 藥即第二級毒品MDMA而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第 1項之轉讓禁藥罪；而行為人明知為偽藥即第三 級毒品愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條
第 1項之轉讓偽藥罪，此均屬同一犯罪行為，而同時有二 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」；同條第 3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」， 93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪 之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元 以下罰金」，故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制 條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較 藥事法第83條第 1項之法定刑重之情形外，因藥事法第83 條第1項為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項處罰。（二）經查，被告王暐翔所為轉讓禁藥即第二級毒品MDMA、偽藥 第三級毒品愷他命犯行，依被告於檢察官偵查時坦承其原 有MDMA150顆、愷他命約60公克（詳2852偵卷第 52頁）， 其經轉讓後仍有扣案之MDMA共143顆及碎錠（淨重合計39. 9718公克，純質淨重合計17.7955公克）、愷他命2包（淨 重合計 51.6933公克），且轉讓第二級毒品部分，並無證 據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款規定 淨重10公克以上之數量，依罪疑唯有利於被告原則，被告 轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依 毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一 之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓禁藥 即第二級毒品MDMA、偽藥即第三級毒品愷他命之行為，自 應優先適用藥事法第83條第 1項規定處斷（最高法院97年 臺上字第 3490號、97年臺非字第397號判決參照）。是核 被告所為，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪、同條 項之轉讓偽藥罪。被告轉讓禁藥前後持有第二級毒品MDMA 之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收；轉讓偽藥前後持 有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為 轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告轉 讓偽藥愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪，容有未洽，已如前述，惟此部分業經 本院於審理時實質調查，且予以公訴人、被告及其辯護人 辯論之機會，對於被告防禦權之行使並無妨礙，且起訴之 基本社會事實相同，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之 法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（三）按審判長就被告被訴之犯罪事實為訊問時，依刑事訴訟法
第96條前段規定，應與以被告辯明犯罪嫌疑之機會。此犯 罪事實究該當於刑事實體法上如何之罪名，依調查證據， 認定事實與適用法律所由生之結果定之。同法第 95條第1 款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲 悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事 實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出 有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令 之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防 禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已 提出防禦，或事實審法院於審判過程中，已就被告所犯罪 名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告 防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名， 其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟 法第 380條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理 由（最高法院 97年臺上字第919號判決參照）。原審已就 被告於100年8月11日晚上11時許，在臺中市○○區○○路 3段83號之「悅豪精品汽車旅館」609號房間內參加派對時 ，將購得之愷他命粉末及摻入愷他命粉末之香菸，以置於 房內桌面上任人無償施用之一行為，無償轉讓各可施用 1 次數量之愷他命（各別轉讓的詳細數量不詳，但總計未達 淨重20公克以上）予在場之李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林 致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏 宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿之犯罪事實為實質 之調查，被告就此部分被訴犯行，亦有所答辯並為認罪之 表示（詳原審卷第24、25頁），於其被訴事實，得以充分 加以防禦，尚無虞軼出其防禦權之範圍。原審變更檢察官 所引應適用之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒 品罪之起訴法條，改論藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪 名，僅係就此部分起訴之犯罪事實應該當於如何之罪名而 為評價，縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所 妨礙，難認有突襲裁判之違法，且此部分既經本院於審理 時依法告知變更後之罪名，並依刑事訴訟法第 300條規定 ，變更檢察官起訴所引應適用之法條為藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，該訴訟程序之瑕疵亦已補正，自得由本 院依法更正之，附此說明。
（四）被告於上開時間、地點，將禁藥MDMA錠劑、偽藥愷他命粉 末及摻入愷他命粉末之香菸，以置於房內桌面上任人無償 施用之一行為，無償轉讓各可施用 1次數量之禁藥MDMA（ 各別轉讓的詳細數量不詳，但總計未達淨重10公克以上） 予在場之李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、陳
家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿施用，並同時無償轉讓各 可施用 1次數量之偽藥愷他命（各別轉讓的詳細數量不詳 ，但總計未達淨重20公克以上）予在場之李文豪、柯東佑 、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、 王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿施用 ，係以一轉讓之行為，觸犯上開藥事法第83條第 1項之轉 讓禁藥及同條項之轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重以轉讓禁藥罪處斷。
（五）被告前於99年間，因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院 於100年4月11日，以99年度訴字第3149號刑事判決，判處 有期徒刑 2月確定，甫於100年5月10日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前 受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。（六）被告轉讓禁藥犯行，應優先適用藥事法第83條第 1項規定 ，論罪科刑，既如前述，則被告固於偵查及審判中均自白 轉讓禁藥MDMA之犯罪，但藥事法並無就轉讓禁藥者，於偵 查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒 品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之餘地（最高法院 99年臺上字第1367號、第2476號判決參照），併此敘明。（七）被告的辯護人雖為其辯護稱：臺中市政府警察局第四分局 偵查隊員警係於100年8月12日，前往臺中市○○區○○路 3段83號「悅豪精品汽車旅館」609號房實施臨檢，當場在 房間內查獲被告持有禁藥MDMA、偽藥愷他命，然案發當時 在該房間內，除了被告以外，尚有李文豪等14人在場，縱 有上開禁藥、偽藥等物扣案，警方亦無從知悉係何人犯罪 ，本案係被告在警方發覺其犯罪前，向警方自首而接受裁 判，符合刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定等語。惟 查，證人即員警張益彰於本院審理時證稱：本案係警方接 獲民眾檢舉在「悅豪精品汽車旅館」 609號房，有人正在 施用愷他命，警方即前往該址查緝，在門外桌上發現MDMA 及愷他命，在房間裡面的桌上也發現MDMA及愷他命，警方 是在查獲現場，從在場人方敏懿那邊知道MDMA及愷他命是 被告所有，警方再詢問被告上開MDMA及愷他命是不是其所 有，被告即在現場承認扣案之MDMA及愷他命為其所有等語 （詳本院卷第60至61、63頁背面）。顯然，警方於被告自 白持有扣案之禁藥MDMA及偽藥愷他命前，已先自在場人方 敏懿處得知被告持有該禁藥MDMA及偽藥愷他命。而自首係 以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺， 則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，
不能認為自首；另裁判上及實質上一罪，其一部分犯罪既 已因案被發覺，雖在檢察官訊問或司法警察官詢問中，被 告有陳述其未經發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62 條之規定，不應認有自首之效力（最高法院 100年臺上字 第2781、1522號判決參照）。被告轉讓禁藥MDMA、偽藥愷 他命前，持有第二級毒品MDMA，持有第三級毒品愷他命純 質淨重20公克以上之低度行為，既為轉讓禁藥MDMA、偽藥 愷他命之高度行為所吸收，而屬實質上一罪，其一部分犯 罪既已被發覺，縱在警詢時復陳述轉讓禁藥、偽藥之部分 犯罪行為，揆諸上開說明，不應認有自首之效力。（八）末按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素 行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活 等等情狀，要屬是否從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法 第59條據為酌減其刑之理由，其用法即屬欠當（最高法院 70年臺上字第2511號判決參照），本院認為被告於參加派 對之際，攜帶大量的禁藥MDMA、偽藥愷他命，供在場之人 任意施用，而轉讓禁藥予在場的李文豪等 9人，及轉讓偽 藥予在場的李文豪等14人，無視於上開禁藥、偽藥具有成 癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重 妨害人之身心健康，且轉讓人數眾多，助長毒害氾濫，影 響社會治安、戕害施用者身心健康，惡性非輕，其犯行在 客觀上實無足以引起一般同情之情狀，對照從一重論處之 轉讓禁藥罪，其法定刑為 7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 500萬元以下罰金，並無情輕法重之情形。至被告雖犯 後業已坦認犯行，依前揭說明，係屬量刑之標準，難認有 顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地 ，併此敘明。
（九）原審適用藥事法第83條第 1項，刑法第11條前段、第55條 前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款規定，並 審酌明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟非法持有 ，並轉讓禁藥即第二級毒品MDMA、偽藥即第三級毒品愷他 命予他人施用，助長毒害氾濫，嚴重影響社會治安、戕害 國民身心健康，惟念其犯後在警詢、檢察官及法院審理時 均始終坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，暨斟酌其犯 罪之動機、目的、手段、教育程度為國中畢業、家庭經濟 狀況勉持（詳警卷第11頁）、所從事職業為裝潢工（詳原 審卷第24頁背面）、轉讓對象人數甚多，且年紀均輕、對 社會及受轉讓施用者所生危害甚鉅，及轉讓偽、禁藥之數
量非屬稀少等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，其 認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。至於被告的選任辯 護人雖為其辯護稱：被告係將扣案之禁藥MDMA及偽藥愷他 命放在桌上，中途有出去，只知李文豪及「豆花」有施用 ，其他有誰有施用，伊並不清楚，足認被告以一行為所轉 讓禁藥的對象雖有 9人，轉讓偽藥的對象雖有14人，然被 告並非主動引誘並無藥癮之人嘗試施用，被告「任由他人 施用」之手段，與「主動轉讓」之手段，評價應有不同， 應從輕量刑等語。然被告於警詢時陳稱：「（你將該批毒 品帶進入該房內作何用途？）我是將我所有之毒品（搖頭 丸及愷他命）帶進去屋內唱歌助興。」；「（你入屋後將 毒品放置於何處？）房屋內之庭院桌上及房間內桌上。」 等語（詳警卷第 5頁）；於檢察官偵查時陳稱：「（你帶 那麼多愷他命及搖頭丸進去做什麼？）想說大家一起喝酒 、聊天，要助興。我本來帶了愷他命 60公克、搖頭丸150 顆左右。」等語（詳 2852毒偵卷第51頁）；於原審100年 8 月12日訊問時陳稱：「（為何要攜帶這些毒品到現場？ ）轟趴時供應他人免費使用。」等語（詳聲羈卷第 4頁背 面）。顯然，被告參加派對前，本即有意攜帶禁藥MDMA及 偽藥愷他命至派對現場，要讓所有在場之人均可免費施用 ，其目的是讓大家喝酒、聊天時得以助興，故於案發當時 攜帶其向「阿健」購得之禁藥MDMA、偽藥愷他命至現場， 並將該大量的禁藥、偽藥，任由在場之人免費施用以助興 。被告既非應在場之人的要求，始被動提供禁藥、偽藥， 不難發現其係主動轉讓禁藥、偽藥，且被告在派對現場， 將禁藥、偽藥置於現場，毫不掩飾地任由他人免費施用， 更足以使該禁藥、偽藥的毒害迅速擴散，益見其惡性之重 大。被告的辯護人以被告「任由他人施用」之手段，與「 主動轉讓」之手段，評價應有不同，應從輕量刑，係就刑 罰評價有所誤認，附此說明。
（十）綜上所述，被告以原審量刑過重，且未依刑法第62條前段 自首規定減刑，及依刑法第59條規定酌減其刑為由，提起 上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 莊 深 淵
法 官 陳 得 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────────────────────────┐
│編號 │扣案物品、數量、檢驗結果及其驗餘數量 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 1 │檢品編號：B0000000 │
│ │外觀：黃色錠劑1包 │
│ │送驗淨重：23.0938公克（83顆） │
│ │驗餘淨重：22.5347公克（81顆） │
│ │檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│
│ │23.0938公克，純度42.3％，純質淨重9.7687公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 2 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：藍色錠劑1包 │
│ │送驗淨重：9.0177公克（32顆＋碎錠） │
│ │驗餘淨重：8.4546公克（30顆＋碎錠） │
│ │檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│
│ │9.0177公克，純度49.2％，純質淨重4.4367公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 3 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：粉紅色錠劑1包 │
│ │送驗淨重：5.7302公克（20顆＋碎錠） │
│ │驗餘淨重：5.1770公克（18顆＋碎錠） │
│ │檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│
│ │5.7302公克，純度45.0％，純質淨重2.5786公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 4 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：粉紅色錠劑1包 │
│ │送驗淨重：1.6388公克（6顆） │
│ │驗餘淨重：1.3799公克（5顆） │
│ │檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│
│ │1.6388公克，純度48.5％，純質淨重0.7948公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 5 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：淡黃色錠劑1包 │
│ │送驗淨重：0.4913公克（2顆） │
│ │驗餘淨重：0.2400公克（1顆） │
│ │檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│
│ │0.4913公克，純度44.1％，純質淨重0.2167公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 6 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：白色結晶1包 │
│ │送驗淨重：48.6844公克 │
│ │驗餘淨重：48.6755公克 │
│ │檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），檢驗前淨重48.6844公克，純 │
│ │度79.7％，純質淨重38.8015公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 7 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：白色粉末1包 │
│ │送驗淨重：3.0089公克 │
│ │驗餘淨重：2.9899公克 │
│ │檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），檢驗前淨重3.0089公克，純度│
│ │81.0％，純質淨重2.4372公克 │
├───┼──────────────────────────────┤
│ 8 │檢體編號：B0000000 │
│ │外觀：香菸 │
│ │數量：12支 │
│ │檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），送驗檢品12支，由送驗人員抽│
│ │驗1支（送驗淨重：0.6740公克、驗餘淨重：0.6557公克） │
├───┼──────────────────────────────┤
│附記事│一、扣案物品檢品編號B0000000至B0000000號（見行政院衛生署草屯│
│項 │ 療養院草療鑑字第1000800160號鑑定書），均檢出含第二級毒品│
│ │ 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ MDMA），檢驗前總淨重39.9718│
│ │ 公克，總純質淨重17.7955公克（未達20公克以上）。 │
│ │二、扣案物品檢品編號B0000000及B0000000號（見行政院衛生署草屯│
│ │ 療養院草療鑑字第1000800160號鑑定書），均檢出含第三級毒品│
│ │ 愷他命（ Ketamine），檢驗前總淨重51.6933公克，總純質淨重│
│ │ 41.2387公克（達20公克以上）。 │
│ │三、扣案物品檢品編號B0000000號，見行政院衛生署草屯療養院草療│
│ │ 鑑字第1000800161號鑑定書。 │
└───┴──────────────────────────────┘