臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第313號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張錦堂
選任辯護人 曾耀聰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第2957號中華民國100年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第2533號、
第2534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張錦堂販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。張錦堂被訴於民國九十八年五月七日販賣第二級毒品予陳旭信部分，無罪。
其他上訴駁回。張錦堂應執行有期徒刑玖年，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支與共犯施雯涵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與共犯施雯涵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、張錦堂因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於民國（下同） 91年12月27日以91年度訴字第2469號判處有期徒刑1年、8月 ，應執行有期徒刑1年6月，經本院於92年3月11日以92年度 上訴字第284號判決駁回上訴，復經最高法院於92年8月7日 以92年度台上字第4374號判決駁回上訴確定；於93年1月9日 入監執行，94年3月31日因縮短刑期假釋出監，94年6月8日 縮短刑期假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論。二、張錦堂明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第1級毒品，依法不得持有、販賣，竟與其女友施雯 涵（另經臺灣臺中地方法院99年度訴字第2263號判決判處有 期徒刑7年10月，嗣經撤回上訴確定）共同基於販賣第1級毒 品海洛因之犯意聯絡或單獨基於販賣第1級毒品海洛因之犯 意，意圖營利，自98年3月25日起至98年5月3日止，以其所 使用門號0000000000、0000000000號行動電話作為購毒者之 聯絡電話，先後分別販賣第1級毒品海洛因予林良松、朱惠 美、陳輝聰、許恩傑等人，張錦堂即以此方式，茲以營利（ 各次交易對象、交易時間、交易金額及實際參與販賣毒品者
、販賣毒品所得等細節，詳如附表編號1至5所示）。三、案經臺中市政府警察局第四分分局報告及臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自 由意思，且與事實相符者，即有證據能力。查被告於偵審中 均自白上開犯行，被告復未提出違法取供或其他不可信之抗 辯，堪認應係出於其自由意志所為，而被告上開自白，復與 本院認定之事實相符（詳後述），故其上開自白，依刑事訴 訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。 ㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問 權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，共 同被告施雯涵及證人林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑、陳 旭信等人於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述 說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序 中為詰問，但於原審及本院已對證人陳旭信補正詰問程序， 而完足為經合法調查之證據，而共同被告施雯涵及證人林良 松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑則未經聲請傳喚詰問，按上開 證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保
其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺 、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙 其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵 訊中之證述，自均有證據能力。
㈢偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決 要旨參照）。本案卷附被告所使用之門號0000000000、0000 000000號行動電話通訊監察譯文，係員警依臺灣臺中地方法 院核發之通訊監察書所為合法監聽。本件警察執行通訊監察 所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由 公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察 譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦 未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此 業經製作上開譯文之時為臺中市政府警察局第四分局偵查隊 偵查佐許兆宗（已調至臺中市政府警察局刑事警察大隊偵三 隊）於本院補正上開程式，且經本院依法踐行提示上開監聽 譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自 有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信
之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所 調取被告所使用之0000000000號行動電話及證人陳旭信所使 用之0000 000000號行動電話通聯紀錄（見99年度偵緝字第 2533號卷第48頁、第49頁、第56頁至第70頁），本係由電信 業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐 筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即 發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位 置等。則上開門號通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製 作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載 ，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應 具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、有罪部分：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告張錦堂（下稱被告）於偵 審中坦承不諱，核與共犯施雯涵於警詢、偵查中之證述內容 （見98年度偵字第21765號第21頁、第29頁至第32頁、第137 頁、第138頁、第180頁、第181頁）及證人即購毒者林良松 （見98年度他字第1626號卷第12頁至第14頁、第25頁、98年 度偵字第21765號第158頁至第161頁）、朱惠美（見98年度 他字第1626號卷第7頁、第20頁、第21頁、第28頁、98年度 偵字第21765號卷第154頁、第155頁）、陳輝聰（見98年度 他字第1626號卷第35頁、第36頁、第59頁、第60頁、99年度
偵緝字第2533號卷第93頁、第94頁）、許恩傑（見98年度他 字第4964號卷第3頁至第6頁、第8頁背面、第9頁、第24頁至 第26頁、99年度偵緝字第2533號卷第89頁、第90頁）分別於 警詢及偵查中之證述內容均屬相符，並有臺灣臺中地方法院 99年度訴字第2263號共犯施雯涵被訴與被告共同販賣第1級 毒品之刑事判決書1份（見99年度偵緝字第2533號卷第45頁 至第47頁）、被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯 紀錄1份（見99年度偵緝字第2533號卷第56頁、第69頁）、 被告所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話監聽 譯文各1份（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980021 466號刑事案件偵查卷宗第102頁至第140頁）等在卷可稽， 足見被告上開自白與事證相符，堪予採信。又本件雖無從得 知被告販賣上開海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是 否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第1級毒品海洛因屬違 法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分 量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、 當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意 圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承 犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法 查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認 係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣 之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒 品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易 ，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因 無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利 之意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。被告所為上開販賣海洛因予證人 林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑等人犯行，查被告與上開 證人均非至親故交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈 有屢屢甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意 圖及事實，應可認定。綜上所述，被告上開犯行，事證明確 ，堪以認定。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律
）。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較 後，再適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適 用不同之新、舊法（最高法院24年度上字第4634號、29年度 上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決 議參照）。查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、 第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行 ，是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第 4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；又修正前 毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4 項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條 第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項 、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 」，修正後毒品危害防制條例第17條則增列第2項並分別規 定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定，就併科罰金 之數額雖有提高，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項已增訂而擴大販賣毒品者可減輕其刑度之規定，即較有利 於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，綜合上述比較結 果，修正後毒品危害防制條例之規定顯然較有利於被告，依 刑法第2條第1項之規定，比較新舊法適用之結果，本案就被 告販賣第1級毒品之犯行，仍應適用修正後毒品危害防制條 例之規定，較有利於被告。
㈢查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級 毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為如附表所示之販賣 第1級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第1級毒品罪。被告與共犯施雯涵2人就附表編號1所示 之販賣第1級毒品犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告販賣前所持有第1級毒品之低 度行為，應為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告販售予林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑等人第1 級毒品海洛因，販售對象不同，犯罪時間亦有間隔，是被告
所為上開販賣第1級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。查被告前因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院 於91年12月27日以91年度訴字第2469號判處有期徒刑1年、8 月，應執行有期徒刑1年6月，經本院於92年3月11日以92年 度上訴字第284號判決駁回上訴，復經最高法院於92年8月7 日以92年度台上字第4374號判決駁回上訴確定；於93年1月9 日入監執行，94年3月31日因縮短刑期假釋出監，94年6月8 日縮短刑期假釋期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第31頁、第 32頁），其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除因所犯販賣第1級毒品 罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘 均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告先後於偵審理中均自白販賣第1級毒品予林良 松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑等人之犯行，業如前述，爰依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別予以減輕其刑 ，並就得併科罰金刑部分先加後減之。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第1級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2000萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合 比例原則。本件被告所犯如附表編號1至5所示之販賣第1級 毒品犯行，其所販賣之毒品對象不多，販賣第1級毒品所得 非鉅，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典
，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安 及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽 處以販賣第1級毒品罪法定本刑經依上開毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減刑後之最低刑度即有期徒刑15年，無 異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯 之販賣第1級毒品罪，酌量遞減輕其刑。又被告就販賣第1級 毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依 刑法第71條第1項之規定，先加後遞減之。
㈤原審經審理結果，認為被告上開犯罪，事證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條 、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並 審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪 之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第1級毒品海洛因之行為 ，藉以牟利，致使林良松、朱惠美、陳輝聰、許恩傑等毒品 施用者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康， 間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品 者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行 為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，考量被告實 際從事販賣第1級毒品之時間為期2個月不到，實際販售之對 象不多，僅有4人，前後獲取之利益非鉅，合計僅7000元， 且被告於犯罪後，業經坦承販賣第1級部分之犯行，知所悔 悟，犯後態度良好，參酌公訴檢察官就被告販賣第1級毒品 之犯行，各次分別求處有期徒刑8年10月之刑度，認稍嫌過 重等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。復認未扣案之門 號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1支， 係被告所有供單獨販賣第1級毒品或與共犯施雯涵共同販賣 第1級毒品作為對外聯絡工具使用，業據被告供述屬實，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收（ 就如附表編號1部分宣告與共犯施雯涵連帶沒收），如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額（就如附表編號1部分則與 共犯施雯涵連帶追徵其價額）；而未扣案之販賣第1級毒品 所得共7000元，係被告因販賣第1級毒品所得之財物，業據 被告供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，併予宣告沒收（就附表編號1部分之販賣第1級毒品所得 2000元部分宣告與共犯施雯涵連帶沒收），如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之（就如附表編號1部分則以其與 共犯施雯涵之財產連帶抵償之）。經核原審上開認事用法，
尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴請求從輕量刑，為無理 由，應予駁回，並由本院就其上訴駁回部分，定其應執行刑 。
三、無罪部分：
㈠公訴意旨係以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，未經許可不得販賣， 竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，分別為： ⒈陳旭信於98年5月7日18時57分許，以其所持用之門號000000 0000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話 ，表示欲購買第2級毒品甲基安非他命2000元，雙方相約在 臺中市○○路○段16號6樓之21被告之居所交易，被告遂在上 址，出售並交付第2級毒品甲基安非他命1小包予陳旭信，被 告當場向陳旭信收取1000元現金，陳旭信向被告表示所積欠 之1000元將於下次交易時，一併給付。
⒉陳旭信於98年5月18日上午10時4分許至下午1時44分許，以 其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門 號0000000000號行動電話，表示欲購買第2級毒品甲基安非 他命1000元，雙方相約在臺中市○○路○段16號6樓之21被告 居所交易，被告遂於98年5月19日下午6時57分至7時許，在 其居所，出售並交付第2級毒品甲基安非他命1包予陳旭信， 被告當場向陳旭信收取1000元現金，陳旭信並將98年5月7日 購買第2級毒品所積欠之1000元一併給付予被告。 因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級 毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。 再據刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或其他共犯雖經自 白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立 法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據 之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，
則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實，確 具有相當程度真實性之證據而言，而須因補強證據與自白之 相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法 院74年台覆字第10號判例要旨參照)。又刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨 參照）。另施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯 證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上 存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法 第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐 證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必 須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之 犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之 通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補 強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所 交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於 語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意 即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品 格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒 品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具 有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查 因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證 者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證 據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。 ㈢公訴人認被告涉犯上開販賣第2級毒品予陳旭信之罪嫌，無 非係以被告於偵查中之自白、證人陳旭信於偵查中之證述、 門號00000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於98年5月7日之通聯譯文、門號00000000000號行動電話與 門號0000000000號行動電話於98年5月18日之雙向通聯紀錄 等為其主要論據。
㈣訊據被告堅決否認有何販賣第2級毒品甲基安非他命予陳旭 信之犯行，辯稱：98年5月7日當天陳旭信確實有打電話要向 我購買甲基安非他命，惟因我依約到場後，陳旭信根本沒有 錢可以購買，我因陳旭信信用不好，不願讓其賒欠，所以該 次並未交易成功，且交易地點係在臺中市○○路○路下方之 涵洞附近，並非陳旭信所稱之我住處或陳旭信太原路住處附
近。我並未販賣第2級毒品甲基安非他命，甲基安非他命都 是供個人施用，因陳旭信之信用不好，所以我根本不可能賣 甲基安非他命給他等語。
㈤經查：
⒈證人陳旭信先後於警詢、偵查、原審及本院之證述如下： ⑴於98年5月25日警詢中陳稱：我於98年5月7日及同月19日， 陸續向「阿堂」張錦堂購買毒品安非他命共2次，交易時是 「阿堂」張錦堂以0000000000手機撥打我0000000000給我， 交易地點是「阿堂」張錦堂住處臺中市○區○○路1段16號6 樓之21內，我是由該處地下1樓乘電梯上該處，是「阿堂」 張錦堂之不知名友人帶往。第1次購買安非他命2000元，第2 次購買1000元等語（見98年度他字第1626號卷第144頁、第 146頁）。
⑵於98年5月25日偵查中證稱：我與被告是買賣手機認識的， 我就是去被告東興路的住處那裡，看到他們在施用毒品，被 告問我要不要，我說好，施用完後被告說這要錢，被告本來 說要2000元，第1次我先給被告1000元，欠1000元，5月19日 第2次打電話給被告，說手機沒有人要，賣不出去，我又過 去，到被告那裡有施用安非他命，施用後費用1000元，先前 於98年5月7日欠被告的1000元我於98年5月19日第2次就還了 等語（見98年度他字第1626號卷第164頁、第165頁）。 ⑶於100年12月14日原審證稱：我有2次向被告購買甲基安非他 命，都是在下午3點多打電話向被告表示要購買毒品，於電 話中約定交易地點，實際交易的時間是更後面一點。我於警 詢、偵查中說是98年5月7日、19日向被告購買甲基安非他命 是實在的，交易地點1次在太原路與崇德路口，另1次在五權 西路靠近中國醫藥大學附設醫院後面，都不是在被告東興路 的住處。我2次向被告購買毒品都是現金交易，第1次我給被 告2000元，當場全部給付。第2次的錢我沒有什麼印象，應 該是0000-0000元的金額。（檢察官問：這2次你向被告購買 甲基安非他命的交易地點，為何你在警詢、偵查中都稱是在 被告東興路的住處向其購買？（提示98年度他字第1626號第 146、164-166頁予證人閱覽並告以要旨））我剛才陳述太原 路與崇德路、五權西路靠近中國醫藥學院附近是交易的地點 ，被告東興路的住處是我施用的地點，我在被告東興路的住 處先施用完毒品之後，當場付1000元給被告。（檢察官問： 你剛才陳述所謂的交易，你認知裡面是否在外面的地點才是 交易，而在被告的住處並非交易的認知，是否如此？）是的 ，起訴的這2次我確實有向被告購買毒品。我一開始與被告 認識是在東興路的住處認識，我的個性是不要免費施用人家
的毒品，所以那2次在被告住處，原本是被告要請我的，但 是我施用完毒品之後，堅持要付錢，所以有各付1000元給被 告，錢被告最後也有收，所以就我個人的認知，在被告的住 處那2次並不是交易毒品。（檢察官問：98年5月7日那一次 的交易，你在偵訊中稱被告跟你說你用的量需要2000元才夠 ，但你身上只有1000元，所以你先付被告1000元，欠的1000 元於98年5月19日在被告家交易的時候你就付清，情形是否 如此？）我不太記得了。（審判長問：你剛才稱到過被告東 興路的住處施用過甲基安非他命2次之後，各給付1000元給 被告的時間？）差不多是在下午7點多到8點的時間，與起訴 書所載的交易時間不同。到被告住處施用甲基安非他命的時 間我記不起來了。（審判長問：你在警詢中稱第1次購買200 0元的甲基安非他命、第2次購買1000元的甲基安非他命，為 何與今日所述第2次購買的價額是0000-0000元的價格不同？ （提示警卷第57頁予證人閱覽並告以要旨））我可能會錯意 ，之前在警詢所稱的是在被告住處，今日所陳述的是在外面 交易的2次。（後改稱）我前後陳述的2次交易是同樣的，第 2次交易的價格應該是0000-0000元。（受命法官問：98年5 月7日18點57分你所持用的0000-000000有打被告使用的0000 -000000，通聯的內容是否你們的通話？用意為何？（提示 98年度他字第1626號第150頁門號0000-000000號的通訊監察 譯文予證人閱覽並告以要旨））這是我與被告的通話內容沒 有錯，內容的意思是我要跟被告購買毒品甲基安非他命，購 買2000元的甲基安非他命。當次交易有成功，實際交易的地 點是在我住處太原路附近，並不是在被告的住處。實際交易 的時間是在該通電話完之後40分鐘。被告交給我甲基安非他 命1包，我付給被告1000元，剩下的1000元是在我98年5月10 日領錢的時候，就有付清剩餘的1000元。（受命法官：問你 之前稱剩下的1000元是在98年5月19日付清，是否正確？） 我應該是在98年5月19日才付清第1次剩餘的款項1000元。我 想起來了，我是在98年5月10日領錢，後來我拖到98年5月19 日才付錢給被告。（受命法官問：98年5月19日到底有沒有 在被告住處向被告購買1000元的甲基安非他命？）有。錢我 也是當場付1000元，上一次剩餘的1000元我也當場給付給他 。（受命法官問：98年5月19日這一次向被告購買甲基安非 他命，是何時打電話與被告聯絡？）我都是當天打電話的。 （受命法官問：98年5月19日你是不是打被告0000-000000的 電話？）我記不了那麼多。（受命法官問：為何依照你行動 電話通聯紀錄顯示你是在98年5月18日13時03分到13時44分 撥打電話給被告？）以通聯紀錄的時間為準。（受命法官問
：98年5月19日當天交易毒品甲基安非他命的確切時間、地 點？）我的習慣都是當天打電話當天交易，交易時間是在打 電話之後30-40分鐘，這一次的交易地點我忘記了，地點應 該是在被告東興路住處附近等語（見原審卷第42頁至第48 頁）。
⑷於101年4月25日本院證稱：（審判長問：（提示警卷、偵卷 他字第1626第142-165頁、原審卷第42-48頁，朗讀並告以要 旨）你之前在警詢、偵查、審理中證述是否實在？）實在。 （審判長問：在這3次裡面，你都說確實有跟被告買甲基安 非他命，就5月7日第1次買2000元部分，是否一次付清？就 交易地點不一致部分，是否可以說明？）有。一次付清。這 3次全部是現金交易，沒有賒欠。之前講兩次，後來有1次是 在太原路的時候。（審判長問：（98年度他字第1626號卷第 150頁，並告以要旨）2000元的部分，依據當時的通聯譯文 ，你有說1000元要先欠著，等到領錢時再補，你說你做台電 外包的，是否如此？）這個是第2次的。（審判長問：第2次 是5月7日？）第1次是5月7日在被告住的東興路的地方。（ 審判長問：（提示你的電話0000-000000的通聯紀錄，並告 以要旨）這次98年5月7日下午6時57分通聯以後，接著你的 電話跟被告的電話又在8時、9時共有4次通聯，所為何事？