臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第222號
上 訴 人
即 被 告 羅郁茹
選任辯護人兼
送達代收人 徐正安律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
100年度訴字第556號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第5461號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅郁茹明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣安非他命之 犯意，以門號0000-000000 號行動電話為聯絡工具，於民國 99年5 月31日晚上8 時許（起訴書誤認為7 時56分許），在 苗栗縣頭份鎮○○路某漁池附近，以新台幣（下同）1 萬元 之價格，將數量不詳4 包之安非他命販賣予蔡文崇（蔡文崇 施用安非他命部分，案件經觀察勒戒釋放後，由臺灣苗栗地 方法院檢察署【下稱苗檢】檢察官100 毒偵字第59號不起訴 處分確定），嗣警經依法對羅郁茹持用之門號0000-000000 號電話實施通訊監察，並依通訊監察所得，於100 年1 月3 日晚上8 時許，獲蔡文崇同意，前往蔡文崇同鎮○○街6 巷 9 號執行搜索後，扣得羅郁茹販賣予蔡文崇之安非他命1 包 而查獲。
二、又羅郁茹係林昌遠之配偶，於99年10月6日上午8時45 分許 ，在渠等位於苗栗縣頭份鎮○○路359巷160號住處，明知其 夫林昌遠於屋內置放黑色提袋1只內裝有11包安非他命、6 包夾鍊袋、1組安非他命吸食器、2個玻璃頭、2支刮勺、1個 電子磅秤等物，係其夫林昌遠施用毒品之證據，竟於警方持 臺灣苗栗地方法院法官所核發之搜索票欲進入往前址執行搜 索時，竟為避免員警發現林昌遠施用毒品之犯行，依據林昌 遠指示，將黑色提袋攜至上址樓頂藏放於圍牆外，而隱匿關 係林昌遠施用毒品案件之證據，然嗣仍為警搜索查獲，並當 場扣有內裝有11包安非他命、6包夾鍊袋、1組安非他命吸食 器、2個玻璃頭、2支刮勺、1個電子磅秤等物之黑色提袋1 只（另扣押於苗檢99偵字第2460號案件）。三、案經內政部警政署刑事警察局及苗栗縣警察局頭份分局報告 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人林昌遠、蔡文崇等人於檢察官偵查中所為之證述，被告 並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可 信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證 據能力。
二、本案起訴書所引之通訊監察譯文，係經台灣苗栗地方法院就 被告使用之門號門號0000000000行動電話核發通訊監察書予 以監聽錄音所製作，此有台灣苗栗地方法院99年5月4日核發 之99年聲監字第000178號（其期間自99年5月6日10時起至同 年6月4日10時止）通訊監察書在卷可稽（參臺灣苗栗地方法 院檢察署99年度他字第275號卷【下稱他字第275號卷】第17 頁），係依法所為之監聽，且本案通訊監察譯文業經本院行 準備程序時，當事人對該證據能力表示無意見（參見本院卷 第25頁背面），復審理中提示予被告及其辯護人，渠等於法 院調查證據時復不爭執該證據能力，另經本院審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之 程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則， 是認應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於被告隱匿刑事證據犯行：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告羅郁茹坦承不諱，核與證人林昌遠 於偵訊之證述相符，又在被告於99年10月6日隱匿關係林昌 遠施用毒品案件之11包安非他命、6包夾鍊袋、1組安非他命 吸食器、2個玻璃頭、2支刮勺等物前，警方早已有線索認林 昌遠涉嫌毒品危害防制條例案件而聲請林昌遠搜索，此有臺 灣苗栗地方法院法官於99年10月5日所核發之99年聲搜字第
783號搜索票1份可考（見偵查卷第140頁）。足證被告所隱 匿者為警方已發動偵查之他人刑事被告之證據。此外並有被 告羅郁茹隱匿證據之現場照片及查獲照片1份。99年10月6日 上午，警方於證人林昌遠住處執行搜索之搜索扣押筆錄1份 可資參按，並有上開扣案物品可考（另扣於台灣苗栗地方法 院檢察署99年度偵字第5460號案件中）。事證明確，被告此 部份之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡、核被告羅郁茹所為，係犯刑法第165條之隱匿刑事證據罪。㈢、查被告羅郁茹係林昌遠之配偶，有戶籍謄本及個人戶籍資料 查詢單附卷可參，爰依刑法第167條之規定，減輕其刑。又 被告於99年10月6日警詢時即自白犯罪（參見參臺灣苗栗地 方法院檢察署99偵字第5461號(下稱99偵字第5461號卷)卷第 4 至11頁），而林昌遠施用第二級毒品安非他命之案件，經 台灣苗栗地方法院於99年11月3日99毒聲第244號裁定觀察勒 戒後送執行釋放，並由苗檢檢察官於99年12月30日99毒偵字 第1504號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告林昌遠全國 前案紀錄表在卷可稽，被告顯於他人刑事被告林昌遠施用毒 品案件裁判確定前自白，爰依刑法第166條之規定，遞減輕 其刑。
二、關於被告販賣第二級毒品犯行
㈠、認定犯罪事實之證據及理由與對被告辯解不採之理由： 訊據被告矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：當天蔡文 崇到了99年5月31日凌晨不斷地打電話給被告，伊都沒接， 甚至後來關機，所以伊只是在敷衍蔡文崇，並未販賣安非他 命予蔡文崇云云。惟查：
1.上開犯罪事實，業經證人蔡文崇偵訊中具結指證明確（偵字 第5461號卷第69至73頁），另於原審審理中，復具結證稱： 「（檢察官反詰問【下略】：你開始吸食安非他命，只跟一 個人買嗎？）二、三個。」、「（其中一個是羅小姐嗎？） 對。」、「（羅小姐是不是住在你家附近？）對。」、「（ 就是在興隆路那邊？）對。」、「（你每次跟她拿的時候， 都是約在興隆路上的漁池，是不是，一個釣魚場？）對。」 、「（所以根本在電話中不須要講地點，你們就知道那個地 點了？）對。」、「（你每次跟她說，你要貨的時候，你們 就有默契知道在你們兩個家的附近的那個漁池？）對。」、 「（你剛剛有說，如果你打電話跟她要毒品的話，如果她沒 有拿給你，你會一直打？）我就可能會一直打。」、「（【 提示偵字第5461號卷第89至91頁99年5月30、31日通聯譯文 】A 是被告，B是你，我們先從第一通開始看，你一直打給 她，她接通了，A就回答了：『喂』，然後你就回答她，B：
『喂，聽得到嗎』，被告A說：『晚一點好不好啦』，B是你 ：『現在還沒有喔』，被告A說：『對啊』，B說：『是喔， 那晚一點大概幾點啊』，因為你已經等了一天一夜了，被告 A說：『我再打給你啦』，後來被告A打給你了，她說：『喂 ，好了』，你回答：『好了哦，那我等一下過去』，這是什 麼意思？）可能應該有確定。」、「（講清楚一點，確定什 麼？）應該就是有吧。」、「（有什麼？）有東西。」、「 （什麼東西？）安非他命。」、「（後來你又打給她說：『 喂，妳先出來等好不好，我爸爸住院，我要從醫院過去，差 不多一下子，妳先出來等好不好？』，被告A回答你說：『 好』，那時候醫院在哪裡？）那時候在以前叫劉醫院，我現 在忘記叫什麼名字。」、「（你從頭份劉醫院過去要多久？ ）須要十幾分鐘。」、「（你再往下看，你在【參偵字第 5461 號卷第91頁99年5月31日通聯譯文】5點31分、7點53分 又打給她了，你又想起一件事了，A是被告，她回答：『喂 』，你就說：『那個，拿四啦，聽得懂嗎』，你要交待什麼 ？）是我要拿的數量。」、「（四是什麼數量？）四個。」 、「（四個是什麼數量？）安非他命的數量。」、「（多少 錢？）大概一萬塊。」、「（一萬塊是多少量？）四包的量 。」、「（一包大概幾克？）」、不知道。不曾去秤過。「 （你一次都買這麼多量？）對，因為拿多比較便宜。」、「 （然後被告就回答你說：『那你...』，好像有點懷疑，然 後你回答說：『我等一下會拿給妳啦』，是什麼意思？錢要 拿給她，還是什麼東西等一下會拿給她？）應該是錢吧。」 、「（你當時有準備好一萬塊？）嗯。」、「（然後被告才 答應『好』？）嗯。」、「（你又打給被告，A是被告，她 接電話說：『喂』，然後你就說：『喂，我到了，我到了』 ，A 說：『好』，你就告訴她說：『妳要快一點喔』，A說 ：『好啦，OK啦』，這什麼意思，你已經到漁池了嗎？）對 ，我已經到了。」（參本院卷第40頁至第42頁背面）、「（ 檢察官覆反詰問【下略】：你想起來那天有回家施用毒品， 是不是？）有，那天有用。」、「（那天用的是羅小姐賣給 你的？）對。」、「（你確定？）對。」、「（所以那天你 買了四包，一萬塊？）對。」等語（參原審卷第48頁及背面 ）屬實。
2.雖辯護人質疑證人蔡文崇指證被告係因為偵查時檢察官誘導 所致，經檢察官反詰問證人蔡文崇，其證述如下：「（【提 示偵字第5461號卷第93頁】檢察官第一句話就問你說，扣案 的這包安非他命哪裡來的，你就告訴檢察官說，我很久以前 跟被告拿的，你看一下有無意見？）沒有。」、「（然後檢
察官接著問你，大概多久以前，你說在99年5月多的時候， 有無意見？）沒有。」、「（你再翻94頁中間那邊，你說你 5月那一次是在哪裡跟她買的，你就說頭份興隆路上一家釣 魚場，對不對？）對。」、「（那一次是買多少，你說不是 很記得，然後是買安非他命嗎，你回答是，所以昨天查獲安 非他命是剩下來的，你回答是，有無意見？）沒有。」、「 （第94頁最後一個問題，5月那一次是他自己來跟你買賣的 ，你說不對不對，是我自己打電話要求購買的，這個跟通聯 紀錄相符，有無意見？）沒有。」、「（偵卷第96頁，就是 這一次的，99年5月30日一直到5月31日，也就是說你5月30 日，檢察官那時候就有注意到，5月30日晚上的7點12分，你 就已經打電話要跟她買，可是她說等一下，你一直催她，一 直催她，一直到5月31日的通話，就是我剛剛唸的那幾通通 話，然後你開始打，一開始你在等她，『後面有約到嗎』， 『有啊，四就是要一萬的意思』，『這次有交易嗎』，『應 該是有交易成功，我忘了』，『這幾通電話是你跟她的對話 』，『是』，『這樣看起來這次查獲是5月30日跟她買』， 『是』，這一連串的回答，你看一下，有無意見？）沒有。 」等語（參原審卷第43至44頁）；再經原審受命法官訊問時 ，其證述如下：「（受命法官問【下略】：到了檢察官那邊 ，你指認羅小姐，是出於你自由意志說毒品的確是跟她拿的 ，還是檢察官強迫你或誘導你的？）沒有。」、「（你在檢 察官那邊說，毒品都是跟被告拿的，因為99年5 月時你壓力 比較大？）對，我是曾經有跟她拿過。」、「（所以99年5 月那時候，爸爸生病的時候，你都是跟羅小姐拿毒品？）應 該是有好幾個。」、「（你有沒有跟羅小姐拿毒品？）有。 」、「（剩下的安非他命是你之前買的？）對。」、「（剛 剛你說，你買了四包的安非他命，你有用完嗎？）沒有。」 、「（剩下的就是那四包安非他命，其中剩下來的？）對。 」等語（參原審卷第48頁背面至第49頁背面）。顯見證人在 審理時雖面對被告因而心生壓力，時而沈默，時而答稱忘記 了，復證稱是警察要其指認被告云云，惟其於檢察官偵訊時 已經具結擔保其證言之正確性，且自承於偵訊時並無受有強 暴脅迫之情，是以證人蔡文崇專科肄業之智識程度、已近不 惑之年之人生閱歷，對於其於偵訊時虛偽證述將觸犯偽證罪 之嚴重性，自無法偽稱不知，且其於斯時既已脫離警方監督 之範圍，自無因檢、警誘導而有虛偽證述情事。另其於審理 時亦證稱：其於偵訊時所言正確，且確於如事實欄所載之時 、地，有與被告以行動電話聯絡後購買1萬元即4 包安非他 命等語，均於其偵訊時證言內容相符，應認其證述係屬真實
，堪以採信。
3.衡之安非他命分係經公告之第二級毒品，無論持有、販賣， 均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實， 毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以 「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，為躲避 查緝及隱飾犯行，均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為 溝通，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品安非他 命之對話內容，惟與證人蔡文崇之上開指證情節相符，該通 訊監察內容甚至出現「今天晚上會有啦厚？」、「嗯」、「 晚一點好不好？」、「現在還沒有喔？」、「對啊」、「是 喔，大概要幾點啊」、、「喂，好了」、「好了哦，那我等 一下過去」、「好」、「那個..... 拿四啦，聽得懂嗎？」 、「那你... 」、「我等一下會拿給你啦」、「好」、「喂 ，我到了啦。」、「好」、「快一點哦」、「好，OK啦」（ 見偵字第5461號卷第89至91頁）等毒品交易過程始會出現之 催促與暗語，且參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人蔡 文崇之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其證述有 向被告購買毒品安非他命之真實性。
4.至辯護人辯稱：蔡文崇欠被告錢沒有還，被告只是虛於委蛇 希望蔡文崇出面與她談還錢的事情，由通聯紀錄及臺灣大哥 大股份有限公司函可見蔡文崇打電話予被告，被告所在位置 均未移動，即不可能販賣毒品給蔡文崇，且被告與蔡文崇通 電話後，蔡文崇還是一直再打電話給被告，可見被告當時是 沒有出現在與蔡文崇約定的地方販賣毒品給蔡文崇云云。然 查：被告與蔡文崇既在上述時間有上述通聯，並約在興隆路 上的釣魚場，向被告表示『那個，拿四啦，聽得懂嗎』，即 四包安非他命，蔡文崇後稱：『喂，我到了，我到了』，被 告最：『好』，蔡文崇稱：『妳要快一點喔』，被告稱：『 好啦，OK啦』，那天蔡文崇向被告買了四包安非他命，一萬 塊等情既約蔡文崇證述有如前述，原審依職權調取被告門號 0000-000000號行動電話99年6月1日之通聯資料，顯示被告 在99年5月31日19時56分17秒最後一通回答證人蔡文崇：「 好，OK啦」等語後（參偵字第5461號卷第91頁），即關機未 接電話，直至99年6月1日22時方接聽他人電話，此段期間亦 無與證人蔡文崇通聯之記錄，此有臺灣苗栗地方法院檢察署 100年11月25日苗檢秀荒字99偵字第5815號第24390號函暨所 附通聯譯文附於本院卷足參，此與蔡文崇上開證詞並無悖理 ，蓋被告既已快到約定地點，而關機未接機，其後見面交易 毒品，合於情理。又本院依被告之聲請函查被告與蔡文崇通 聯之基地台位置，依臺灣大哥大股份有限公司之函（見本院
卷第58頁）對照被告與蔡文崇之通訊監察譯文（見偵查卷第 91頁），可見被告與蔡文崇通話約定見面毒品交易時，被告 手機之基地台位置均在苖栗縣竹南鎮○○路12號，但基地台 函蓋之位置乃一區域，同一基地台位置之數通電話，僅能謂 其在同一基地台位置範圍內而已，並不能謂持有手機者均未 移動，被告以上開資料抗辯伊根本未移動，不能於約定地點 見云云，核不可採。
5.販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、買方被查獲時供出賣方之可能風險之評估等 ，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就 販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。本件被告所為販賣第二級毒品犯行，雖因並未當場查 獲販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害 防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有 藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行 為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環 境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定 ；衡諸毒品安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販 賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出 之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告 第二級毒品給證人蔡文崇一次，已如前述，而毒品戕害國民 身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被 告與證人蔡文崇間俱無至親關係等情，苟無利得，被告豈有 甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣安非他命 之理？是以被告顯有藉該次交易毒品行為從中取利之意圖及 事實，要無疑義。
⒍綜上所述，被告辯解係屬卸責之詞，無可採信，本件事證明 確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡、核被告所為，係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，其販賣前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
參、原審以被告罪證明確，審酌被告所隱匿毒品之數量非微，惟 隱匿後仍為警方查獲之犯罪所生損害，且被告係林昌遠之配 偶，為警搜索時為避免其夫遭警方查緝之犯罪動機，及被告 犯後坦認犯行、態度良好，又被告高職畢業之學歷、家境小
康（參見99偵字第5461號卷第4頁），其僅有一次施用毒品 經觀察勒戒之記錄（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參），其素行尚稱良好，但其販賣毒品罪，助長毒品流 通，且蔡文崇取得被告販售之安非他命進而施用，且該次購 買金額即達新臺幣1萬元，數量非少，可供證人蔡文崇中、 長期施用，戕害證人蔡文崇身心至劇，而被告犯後始終矢口 否認犯行，欠缺悔改誠意及手段、目的、所生之損害等一切 情狀，分別就被告所犯隱匿關係他人刑事被告案件之證據， 處有期徒刑三月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年 ，並定其應執行有期徒刑八年一月。復諭知被告販賣第二級 毒品所得之財物，計1萬元，雖未扣案，仍應依同條例第19 條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。未扣案門號門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張） 為被告申請，已據被告陳明在卷（參見99偵字第5461號卷第 5 頁背面），足見前開0000000000號行動電話（含SIM卡1張 ）係被告所有之物，且係供本案販賣毒品聯絡所用（內容詳 見前揭通訊監察譯文），依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，上訴意旨就隱匿關 係他人刑事被告案件之證據罪認原判決量刑過重，就販賣毒 品部份否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應駁回其上 訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品甲基安非他命部份得上訴。
其餘部份不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日