臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上更(一)字第37號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭義霖
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院99年
度訴字第1068號，中華民國99年7月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5251、8188號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
鄭義霖前於民國78年間因殺人案件，經臺灣高等法院臺南分 院判處無期徒刑確定，嗣獲裁定減刑為有期徒刑15年確定， 於85年4月5日假釋出監，又因於假釋期間犯強盜案件，經臺 灣高等法院臺南分院判處有期徒刑6年確定，而遭撤銷前開 假釋，應執行殘刑7年5月24日，與上開強盜案件接續執行後 ，於93年9月10日假釋出監，詎於假釋期間（假釋期滿日期 為99年9月2日，本案不構成累犯）仍不知悔改，竟與張生財 （業經本院前審判處罪刑確定）及真實姓名年籍不詳綽號「 阿豐」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 結夥三人於98年11月14日凌晨某時許，由張生財駕駛已改懸 掛渠等所竊得之4416-RV號車牌之9267-UC號自小客車，搭載 鄭義霖與「阿豐」，前往址設臺中市南屯區○○○○路88號 之合豐食品股份有限公司（下稱合豐公司），由張生財在外 把風接應，鄭義霖則頭戴其所有（push）帽子1頂以為掩飾 ，與綽號「阿豐」之成年男子共同持「阿豐」所有客觀上具 有危險性，足供兇器使用之一字型起子1支、Y型扳手2支、 老虎鉗1支（未扣案）、美工刀1支（未扣案）及手電筒1個 ，先踰越合豐公司前方圍牆，再以上開Y型扳手等工具將合 豐公司後方鐵皮屋螺絲鬆開、鐵片撬開，並以老虎鉗將防閒 之安全設備鐵片拉開之方式侵入合豐公司後，於搜刮財物時 ，因「阿豐」發現合豐公司內放置有保險箱，表示欲以乙炔 瓶等物品燒焊該保險箱，三人乃先行離開合豐公司，由張生 財駕駛上開自小客車搭載鄭義霖與「阿豐」，前往臺中縣烏 日鄉○○路旁草叢內，拿取「阿豐」前所竊取之大型乙炔鋼 瓶、氧氣鋼瓶、切割工具後，再於同日凌晨4時27分前之某 時許，返回合豐公司，仍由張生財在外把風接應，鄭義霖與
「阿豐」依原路線進入合豐公司內，並由「阿豐」以上開大 型乙炔鋼瓶、氧氣鋼瓶及切割工具燒焊合豐公司辦公室內之 保險箱，而不慎引燃旁邊之木板隔牆並引發火勢，進而延燒 該建築物及屋內之其他物品，造成保險箱燒燬，及該建築物 木牆低處「V」型燒損碳化，輕鋼架天花板部分燒穿、東北 側鐵梯與辦公室隔牆上端燒損燻黑，2樓堆放紙箱之東北側 附近地板、紙箱受損燻黑後逃逸；惟仍竊取合豐公司內之現 金共新臺幣（下同）5萬5865元及支票1紙得手。二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，檢察官 、上訴人即被告鄭義霖（下稱被告）及其辯護人於本院審理 時均表示沒有意見，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理 中調查證據時，均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之 陳述，亦未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌該等證據 作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，迭據被告及同案被告張生財於偵查、原審及 本院審理時坦承不諱，互核相符，並經證人即被害人邱瑞庸 （見偵字第5251號卷第109至110頁）於警詢證述屬實，復有 臺中市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、張生財等三人涉嫌竊盜案涉案車輛擷取影像與 案發時地比對資料暨照片、臺中市警察局第四分局刑案現場 採證相片10張、（乙炔鋼瓶）照片2張、98年11月14日永春 東路88號合豐食品工廠後方監視器翻拍照片24張、贓物認領 保管單、車籍查詢（牌號：9267-UC）、臺中市警察局車輛 尋獲電腦輸入單、臺中市警察局第四分局南屯派出所受理刑 事案件報案三聯單（報案人：邱瑞庸）、報案紀錄（車牌： 4416-RV）各1紙附卷可稽，此外，並有手電筒1個、（push ）帽子1頂、一字型起子1支、Y型扳手2支扣案可佐。足見被 告之上開自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告 上開加重竊盜之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。扣案之上開一字型起子 、Y型扳手及未扣案之老虎鉗、美工刀，或為金屬材質，質 地堅硬，或為刀刃鋒利之物，自均足為傷害人生命、身體之 器械，要係具有危險性之兇器無誤。又刑法第321條第1項第 2 款係規定：「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」，其所謂 「安全設備」係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言， 此亦有最高法院55年度臺上字第547號判例可參，是一般建 築物及防衛建築物而設之安全設備即屬之。
㈡核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第2、3、4款之結 夥三人、攜帶兇器、踰越牆垣、毀壞安全設備竊盜罪。公訴 意旨漏未論及被告等上開竊盜時毀壞安全設備、踰越牆垣之 行為，並漏引用刑法第321條第1項第2款，尚有疏漏，惟此 基本事實既經檢察官起訴，本院自得併予審判。被告與張生 財、真實姓名年籍不詳綽號「阿豐」之成年男子間，就上開 犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 ㈢原審依上述事證，適用前述法條及刑法第28條、第38條第1 項第2款之規定，並審酌被告有如犯罪事實欄之前案紀錄， 竟仍不思循正當途逕賺取所需，反以結夥三人、攜帶兇器竊 盜等方式獲取財物，足以影響社會安寧秩序，敗壞社會善良 風氣，造成社會價值觀念之負面影響，犯行顯不值憫恕，惟 念其犯後坦承犯行之態度，暨其犯案中所扮演之角色、犯罪 所得等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，並說明扣案之手 電筒1個、（push）帽子1頂、一字型起子1支、Y型扳手2支 均予以沒收，及未扣案之老虎鉗1支、美工刀1支不另為沒收 諭知之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適 。被告上訴徒以其非累犯，原審量刑過重為由，而指摘原判 決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告、張生財及綽號「阿豐」之成年男子均 明知倘以乙炔氧氣切割燒焊破壞前揭合豐公司屋內之保險箱 鐵門時，噴濺高熱鐵水花會引燃保險箱旁易燃之木板隔牆， 並進而燒燬上開未有人所在之合豐公司，竟仍基於放火燒燬 現未有人所在之他人所有建築物之不確定故意，於98年11月 14日凌晨某時許，以乙炔氧氣切割器燒焊合豐公司內之保險
箱，而著手實施放火行為，嗣果引燃旁邊之木板隔牆並引發 火勢，進而延燒上開未有人所在之建築物及該建築物內之其 他物品。幸經該公司保全人員得悉後立即報警求救，始未造 成房屋燒燬之結果而未遂；惟前開火勢仍造成保險箱燒燬， 及上開建築物木牆低處「V」型燒損碳化，輕鋼架天花板部 分燒穿、東北側鐵梯與辦公室隔牆上端燒損燻黑，2樓堆放 紙箱之東北側附近地板、紙箱受損燻黑狀之毀損結果。因認 被告此部分涉有刑法第174條第1項、第4項之放火燒燬現未 有人所在之他人所有建築物未遂罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開刑法第174條第4項、第1項之放火燒 燬現未有人所在之他人所有建築物未遂罪，無非以被告及同 案被告張生財於警、偵訊之供述、證人蕭水隆於警詢之證述 ，及臺中市警察局第四分局現場勘察報告、臺中市消防局火 災原因調查鑑定書為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上 揭放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物未遂之犯行，辯 稱：伊等於98年11月14日凌晨係欲前往合豐公司行竊，不知 會引起火災，且伊於「阿豐」使用乙炔氧氣切割燒焊破壞保 險箱鐵門時並未在場，對於該保險箱所在位置、相鄰或相隔 物品，實無從知悉，伊見到起火後亦以水滅火等語。三、本院之判斷：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。經查： ⑴合豐公司於98年11月14日凌晨4時27分許發生火災，經臺中 市消防局第一大隊南屯分隊於同日凌晨4時33分抵達，同日
凌晨4時43分雖將火勢撲滅，惟仍造成合豐公司保險箱燒燬 ，及建築物木牆低處「V」型燒損碳化，輕鋼架天花板部分 燒穿、東北側鐵梯與辦公室隔牆上端燒損燻黑，2樓堆放紙 箱之東北側附近地板、紙箱受損燻黑狀之毀損結果等事實， 業據證人邱瑞庸於警詢證述明確，並有臺中市消防局火災原 因調查鑑定書及其所附相片資料等附卷可證（見偵字第5251 號卷第215至263頁）。又本案依上揭臺中市消防局調查鑑定 結果，認定：「㈡起火處研判：⒈災戶食品倉儲約20時打烊 無人員留守，凌晨4時15分許，裝設保全偵測系統異常訊號 ，保全員顏銘堂到場查看發現，倉儲圍牆、廚房外牆遭切割 破壞，辦公室內保險箱遭延伸乙炔燒焊切割破壞痕跡，木板 隔牆起火燃燒，報警119並通知負責人邱瑞庸到場開啟電動 鐵捲門。消防人員到場時，倉儲僅東北側辦公室內火舌延燒 ，延伸水帶射水撲滅火勢無延燒他處。⒉勘查食品倉儲東側 圍牆、廚房外牆金屬，遭切割破壞痕跡，棄置圍牆外乙炔、 氧氣鋼瓶、延伸管線，圍牆外泥濘農田上殘留竊賊侵入足跡 。⒊勘查倉儲西側鐵捲門無遭破壞、燒損跡象，南側及中段 處冷凍庫，及排列包裝食品紙箱均完好狀。倉儲北側處隔3 間辦公室，西北側、中段處員工辦公室內，排列辦公桌抽屜 遭竊賊打開翻找痕跡，無燒損跡象；東北側總經理辦公室東 側木牆遭使用撬棒破壞入侵，木板隔間西側處辦公桌、櫥櫃 完好無燒損，靠北側牆保險箱鐵門，遭延伸乙炔氧氣管線切 割器燒焊破壞痕跡，附近木牆低處「V」型燒損碳化，擺置 辦公桌抽屜遭拉開跡象，及會客沙發椅組僅燻黑無燒損。⒋ 勘查倉儲隔間衛浴室、小廚房鐵皮外牆，與東北側辦公室木 板隔牆，遭切割破壞侵入路徑；廚房處瓦斯爐關閉狀無燒損 跡象；東側後牆鐵捲門，無遭燒破壞、燒損跡象。⒌勘查東 北側往2樓鐵梯完好無燒損，鐵梯與辦公室隔牆上端燒損燻 黑，下段處完好狀；2樓處堆放紙箱包裝貨物完好狀，僅東 北側附近地板、紙箱燒損燻黑狀。⒍清理勘查倉儲東側圍牆 外，農田處遺留乙炔氧氣鋼瓶，切割破壞圍牆、廚房外牆延 伸管線至東北側辦公室內保險箱鐵門，遭燒焊切割破壞痕跡 ，燒焊噴濺高熱鐵水引燃東北側木牆低處「V」型燒損碳化 ，附近輕鋼架天花板部分遭燒穿，呈現燒損火流殘跡研判， 認係1樓東北側總經理辦公室靠東北側牆處保險箱附近為起 火處。㈢起火原因研判：⒈清理勘查倉儲東北側總經理辦公 室內，靠北側牆保險箱鐵門遭燒焊切割痕跡，燒焊噴濺高熱 鐵水引燃北側木牆低處「V」型燒損碳化，與微弱遺留火種 點狀碳化，蓄熱悶燒燃燒狀態不同，附近亦未發現使用蚊香 跡象研判，菸蒂等微小火源蓄熱引燃起火原因可排除。⒉清
理勘查東北側辦公室內，無供奉神桌、祭祀神像，亦未使用 瓦斯爐炊具跡象研判，祭祀不慎、炊事不慎起火原因均可排 除。⒊火警報案人顏銘堂先生筆錄供述：『任職捷揚保全公 司，承保臺中市○○區○○里○○○○路88號合豐公司經營 食品倉儲，已打烊裝設保全偵測異常訊號，查看發現圍牆外 農田處遺留乙炔鋼瓶延伸管線，倉儲圍牆、廚房外牆遭切割 破壞，侵入東北側辦公室內保險箱遭燒焊破壞痕跡，附近木 牆火勢燃燒並延燒天花板，使用滅火器搶救，無效報警119 並通知承保戶到場。』⒋邱瑞庸先生筆錄供述：『臺中市○ ○區○○里○○○○路88號合豐公司經營食品倉儲，我任職 總經理，約20時打烊，裝設保全系統無人員留守，約4時許 保全公司電話通知我倉儲發生火警，到場開啟電動鐵捲門查 看，發現木板隔間辦公室內保險箱遭使用乙炔燒焊破壞引燃 火警。電源開關無跳脫異常情形，沒有與人發生結怨、糾紛 ，有抽菸習慣，公司規定在廠外抽完及煙灰缸內按熄，有投 保兆豐產物保險公司意外事故財損保險，我懷疑可能是熟人 所為。』⒌火災現場經營食品倉儲，已打烊無人員留守，裝 設保全系統偵測異常訊號，建築物遭竊賊侵入觸動保全警報 系統慌張逃逸，圍牆外棄置乙炔鋼瓶並延伸管線切割器，圍 牆外農田上遺留有竊賊侵入足跡。清理勘查食品倉儲辦公室 內，保險箱鐵門遭竊賊使用乙炔氧氣切割燒焊破壞痕跡，旁 邊木板隔牆為可燃物，被燒焊噴濺高熱鐵水火花引燃低處燒 損炭化研判，不排除建築物遭竊賊侵入使用乙炔氧氣切割器 破壞保險箱，噴濺高熱鐵水火花引燃火警。……七、結論： ㈠火災現場臺中市○○區○○里○○○○路88號經營食品倉 儲，已打烊無人員留守，凌晨4時15分許，裝設保全偵測系 統異常訊號，保全員顏銘堂到場查看發現，倉儲圍牆、廚房 外牆遭切割破壞侵入，辦公室內保險箱遭燒焊痕跡，木板隔 牆起火燃燒，報警119搶救，通知負責人邱瑞庸到場開啟電 動鐵捲門。消防人員到場時，僅倉儲東北側辦公室內濃煙火 舌燃燒現象，延伸水帶射水撲滅火勢，無延燒倉儲他處物品 。災戶投保兆豐產物保險公司意外事故財損保險金額：100 萬元，保險期間：98年5月1日至99年5月1日。㈡火災現場… …，建築物遭竊賊侵入觸動保全警報系統慌張逃逸，圍牆外 棄置乙炔氧氣鋼瓶並延伸管線切割器，圍牆外農田上遺留有 竊賊侵入足跡。清理勘查食品倉儲辦公室內，保險箱鐵門遭 竊賊使用乙炔氧氣切割燒焊破壞痕跡，旁邊木板隔牆為可燃 物，被燒焊噴濺高熱鐵水火花引燃低處燒損炭化研判，不排 除建築物遭竊賊侵入使用乙炔氧氣切割器破壞保險箱，噴濺 高熱鐵水火花引燃火警」等語，有前揭火災原因調查鑑定書
在卷可參。足見本件火災應係因遭竊賊侵入，竊賊以乙炔氧 氣切割燒焊破壞辦公室內之保險箱鐵門，噴濺高熱鐵水火花 引燃旁邊木板隔牆而引起火警乙節，可以認定。 ⑵證人即同案被告張生財於警詢時供述：伊、鄭義霖與綽號「 阿豐」之成年男子，98年11月14日當日搭載「阿豐」前於98 年10月下旬竊得之氧氣瓶、乙炔瓶及切割工具前往合豐公司 行竊，在使用氧氣瓶、乙炔瓶及切割工具切割保險箱過程中 ，不慎造成火災，現場火星四竄，鄭義霖與綽號「阿豐」之 男子有用水將火星澆熄，但因煙霧過大，驚動保全人員到場 ，我們隨即離開等語（見偵字第5251號卷第137頁）；於偵 查中亦供述：氧氣瓶、乙炔瓶及切割工具是「阿豐」拿的， 伊等當日至合豐公司行竊，因發現該公司有保險箱，乃有使 用氧氣瓶、乙炔瓶燒焊保險箱，但失火，有用水滅火，但保 全人員已到場，伊等遂趕快離開等語（見同上卷第191頁） ；於原審時供述：當日係由「阿豐」與鄭義霖進入合豐公司 行竊，伊在車上把風，約1、20分鐘後，因其等發現合豐公 司有保險箱，「阿豐」遂出來表示欲拿取乙炔鋼瓶等燒焊保 險箱，俟伊等前往臺中縣烏日鄉○○路路邊草叢取回乙炔鋼 瓶等物後，仍由「阿豐」與鄭義霖進入合豐公司，伊在車上 把風，之後「阿豐」與鄭義霖出來稱火花延燒到木板起火， 其等有用水澆熄，但仍冒煙，伊等又繞進去以水潑熄，並將 氧氣瓶拿到後面田邊才離去等語（見原審卷第62頁背面）； 核與被告於警詢供稱：當日伊與綽號「阿豐」之男子進入合 豐公司行竊，由張生財在外把風，「阿豐」先搜括辦公室內 財物，因看到該處有保險箱，即使用氧氣瓶、乙炔等切割工 具切割保險箱，但引起火災，伊與「阿豐」有用水將火星澆 熄，但因煙霧過大，驚動保全人員到場，伊等隨即離開等語 （見同上偵卷第200頁背面、第201頁）；於偵查中供述：當 日伊與張生財、「阿豐」前往合豐公司行竊，張生財在車上 把風，「阿豐」有使用氧氣瓶、乙炔等切割工具燒焊保險箱 ，引起火災等語（見同上偵卷第209頁）；於原審時供稱： 當日「阿豐」帶伊與張生財拿氧氣瓶、乙炔等切割工具欲燒 焊合豐公司之保險箱，之後由伊在合豐公司前面把風，由「 阿豐」進入燒焊保險箱，伊等只是要去行竊，不知會引起火 災，起火後伊有趕快滅火等語（見原審卷第62頁背面、第63 頁），就渠2人與綽號「阿豐」之成年男子前往合豐公司行 竊，而以氧氣、乙炔鋼瓶等切割工具燒焊合豐公司之保險箱 ，致引起火災等情之供述，互核一致，足認上開合豐公司之 火災，乃係被告與張生財、綽號「阿豐」之成年男子於前揭 時間侵入合豐公司行竊時，因以乙炔氧氣切割燒焊破壞辦公
室內之保險箱鐵門，噴濺高熱鐵水火花而引燃火警甚明。 ⑶公訴人雖認被告與張生財、綽號「阿豐」之成年男子，就上 開所為有放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物之不確定 故意，惟被告與張生財及綽號「阿豐」之成年男子在合豐公 司辦公室內以乙炔氧氣切割器燒焊合豐公司內之保險箱之原 因，乃係欲竊取合豐公司放置於保險箱內之財物，業經本院 認定如上，尚難認係出於放火燒燬合豐公司建築物之目的。 再者，刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故 意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，其區別， 端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果 ，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不 違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者 ，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具 有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望 或容任發生之「意欲」要素。易言之，不確定故意及有認識 過失，行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇 是一為容任其發生，一為確信不致發生。而被告與張生財及 綽號「阿豐」之成年男子前往合豐公司之目的，乃在於竊取 財物，已如前述，其等之目的既在竊取財物，依經驗法則， 自無可能故意放火驚動他人而使自己處於無法遂行竊取財物 ，甚至因此使人發覺而遭逮捕之境地，且既無證據證明被告 於火災發生前亦有進入合豐公司辦公室內，則其對於該辦公 室內之保險箱放置位置及相鄰物品情形，實亦無從得知，是 以並無證據可推論被告推由「阿豐」在合豐公司辦公室內以 氧氣瓶、乙炔鋼瓶等切割工具燒焊合豐公司之保險箱時，對 於火災發生燒燬合豐公司之結果，有何「不違背其本意」之 情事或「希望、容任發生之意欲要素」。從而，公訴人以上 情推論前開火災之發生，被告等人具有放火燒燬現未有人所 在之他人所有建築物之不確定故意，顯有誤會。又使用氧氣 、乙炔鋼瓶等工具焊燒切割時，應注意切割時所產生高溫熔 渣火星，具有體積小、重量輕、易燃等特性，有飄散引燃周 圍可燃或易燃物品，釀成火災危險之可能，而負有防止高溫 熔渣火星引起火災之義務，此固為眾所週知之事實，惟本件 於前揭時、地，進入合豐公司辦公室內，使用氧氣瓶、乙炔 鋼瓶等切割工具焊燒合豐公司保險箱之人，乃係綽號「阿豐 」之成年男子乙節，已據同案被告張生財於原審供述：當時 係由鄭義霖與「阿豐」進入合豐公司行竊等語，而被告迭於 偵查、原審及本院歷次審理時供述：當時係由「阿豐」使用 氧氣鋼瓶、乙炔鋼瓶等切割工具焊燒合豐公司保險箱等語明 確，復查無其他證據足證係由被告或張生財使用上開氧氣鋼
瓶、乙炔鋼瓶等切割工具焊燒合豐公司之保險箱，則於使用 乙炔鋼瓶等切割工具焊燒合豐公司之保險箱時，負有防止其 高溫熔渣火星引起火災之義務者，自為綽號「阿豐」之成年 男子，然其縱有依當時狀況並無不能注意之情事，竟疏於注 意，致於以乙炔氧氣切割燒焊破壞辦公室內之保險箱鐵門， 噴濺高熱鐵水火花而引燃本件火災之行為，佐以合豐公司之 建築物雖經本件火災燒燬前揭物品，但應尚未達喪失影響其 結構安全等建築物之主要效用，則綽號「阿豐」之成年男子 亦應僅係負刑法第175條第3項之失火燒燬前二條以外之物罪 。至被告雖與「阿豐」共同前往行竊，並推由「阿豐」下手 實施使用氧氣鋼瓶、乙炔鋼瓶等切割工具焊燒合豐公司之保 險箱，以竊取其內財物，然按刑法第28條之共同正犯，以2 人以上實施犯罪行為，有共同故意為要件，若2人以上同有 過失行為，縱於其行為皆應負責，亦無適用該條之餘地（最 高法院44年台上字第242號判例參照），是就綽號「阿豐」 之成年男子之前揭失火行為，自無從對被告論以共同正犯。 ⑷綜上各情相互以觀，此部分公訴人起訴及上訴意旨所指之證 據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告形 成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有何公訴人所指放火燒燬現未有人所在之他人所有建 築物未遂之犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為 被告此部分無罪之諭知。原審經過詳查，以被告此部分被訴 之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察 官上訴意旨，仍執前情指摘原判決此部分不當，為無理由， 亦應予駁回其上訴。
參、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
檢察官就放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物部分如認有速審法第9條之情形得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日