臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第409號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 董育宏
林若嵐
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院100年度
易字第4047號中華民國101年2月1日第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第11778、1843
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董育宏於民國（下同）100年3月1日與劉惠慈簽立讓渡契約 書後，即擔任臺中市○○區○○路28號「威尼斯電子遊戲場 」之負責人，並依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊 戲場業之營利事業級別證。詎其明知經營電子遊戲場業，不 得從事賭博行為，竟仍基於在公眾得出入場所賭博財物之集 合犯意，自100年4月1日起，在上開公眾得出入之場所，公 然擺設如附表編號1至編號6所示之電子遊戲機，供不特定人 把玩，與之對賭，並自同年4月中旬某日起，僱用與其有在 公眾得出入場所賭博財物之集合犯意聯絡之林若嵐擔任店員 ，而推由林若嵐負責記帳、換代幣及現金等工作；該店賭博 方式係由賭客先以現金拿給店員林若嵐兌換代幣（每新台幣 〈下同〉10元兌換1枚代幣，每枚代幣代表10分），再依各 類賭博機臺不同之比例押注分數，與機器對賭，若有押中， 即可得倍數不等之分數，若未中注，所押注之賭資，則歸董 育宏贏取，迨玩賭結束，所餘分數由店員林若嵐依比例兌換 現金後，將現金放在香煙盒內交予賭客。嗣於100年5月7日 下午2時35分許，適有賭客陳献謀前往該處把玩「賽馬大亨 跑馬臺」電子遊戲機臺結束，並由林若嵐洗分贏得1000分後 ，以1比1之比例，將兌得之50枚代幣（相當於500元）及放 置在附表編號11空香菸盒內之現金500元交予陳献謀，而為 警持搜索票，前往該處執行搜索，當場扣得附表所示之物， 而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係
公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書 經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極 高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之 可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去 之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可 代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有 證據能力。本案卷附之臺中縣政府99年12月20日府建商字第 09903398826號函及檢附臺中縣政府電子遊戲場業營業級別 證（見警卷第46至47頁）、財政部臺灣省中區國稅局大屯稽 徵所100年4月至100年5月營業稅核定稅額繳款書（見100年 度核交字第770號卷第7頁）、威尼斯電子遊戲場業經濟部商 業司商業登記資料查詢（見100年度偵字第11778號卷第29頁 、100年度中簡字第2332號卷第15頁），均係公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為 證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文 規定，自得作為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。
㈠證人陳献謀、劉惠慈固曾於警詢中為陳述（見警卷第3至4頁 、100年度核交字第770號卷第4頁），其性質雖屬傳聞證據 ，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等 所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述 筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲 明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其 有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適
當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
㈡本判決下列所使用之書面證據，包含臺中市政府警察局太平 分局太平派出所臨檢紀錄表（見警卷第21頁）、威尼斯電子 遊藝場內現場位置圖（見警卷第22頁），其本質上，係司法 警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時， 對犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性 之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述 公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字 第3258號判決要旨參照），係被告以外之人於審判外之陳述 ，其性質上均屬傳聞證據。惟查無符合刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院準備程序 時對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期 日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯 論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上 開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 ㈢卷附讓渡書（見100年度核交字第770號卷第6頁），係以書 面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容 確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞 事實無異者，核屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院審理 時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，又本院審酌上 開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能 力。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照 相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之 圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內 容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言 詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序 ，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。查卷附之 現場及扣押物品照片共32張（見警卷第23至30頁、原審易字 卷第10至16頁），係處理員警事後以電子科技設備運作所留
存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經 核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
四、末查，扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則 之適用。且上開扣案物皆係警方持原審法院100年度聲搜字 第5169號搜索票，前往該電子遊戲場執行搜索而扣得，足見 上開扣押物均係由警員依法定程式合法扣得，且亦與本案具 有關聯性，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告董育宏於偵查、原審及本院審理時 、被告林若嵐於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不 諱，且互核相符，亦核與證人即原審共同被告陳献謀於警詢 、證人即該電子遊戲場之前負責人劉惠慈於警詢中之證述相 符（見警卷第3至4頁、100年度核交字第770號卷第4頁）， 並有臺中市政府警察局太平分局太平派出所臨檢紀錄表（見 警卷第21頁）、威尼斯電子遊藝場內現場位置圖（見警卷第 22頁）、讓渡書（見100年度核交字第770號卷第6頁）、臺 中縣政府99年12月20日府建商字第09903398826號函及檢附 臺中縣政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第46至47頁） 、財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所100年4月至100年5月 營業稅核定稅額繳款書（見100年度核交字第770號卷第7頁 ）、威尼斯電子遊戲場業經濟部商業司商業登記資料查詢（ 見100年度偵字第11778號卷第29頁、100年度中簡字第2332 號卷第15頁）、現場及扣押物品照片共32張（見警卷第23 至30頁、原審易字卷第10至16頁）附卷可稽，復有附表所示 之物扣案可資佐證，被告董育宏、林若嵐之任意性自白與事 實相符，均堪予採信。本案事證明確，被告董育宏、林若嵐 上開犯行，均堪予認定，應予依法論科。
二、核被告董育宏、林若嵐所為，均係犯刑法第266條第1項前段 之在公眾得出入場所賭博財物罪。被告董育宏、林若嵐2人 間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告董育宏、林若嵐利用電子遊戲機台與不特定賭客對賭， 此種犯罪型態，本質上乃具有反覆、延續之性質，應認均係 基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博 之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性 之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立「集合犯」之包括 一罪。
三、原審認被告董育宏、林若嵐犯罪事證明確，適用刑法第28條 、第266條第1項前段、第42條第3項、刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段之規定，審酌被告董育宏、林若嵐前均無 任何犯罪科刑紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可佐，素行良好，然渠2人竟藉由合法經營電子遊藝場 業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之 賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長 國人投機僥倖心理，所為實不足取，暨審酌本件扣案之賭博 性電子遊戲機數量非少、賭博之時間非長，及被告董育宏為 該電子遊戲場之負責人、被告林若嵐為受僱之店員，且渠等 2人均能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告董 育宏罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算 壹日；被告林若嵐罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以 新臺幣壹仟元折算壹日。復說明扣案如附表編號1至編號6所 示之電子遊戲機，為被告董育宏、林若嵐當場供賭博之器具 ；扣案如附表編號7所示之現金、附表編號12及編號13所示 之代幣，為在賭檯或兌換籌碼處之財物；均不問屬與犯人與 否，皆依刑法第266條第2項之規定，就編號1至編號7、編號 12及編號13於被告董育宏、林若嵐所犯之前揭罪下宣告沒收 。扣案如附表編號8至編號11、編號14至編號17、編號19 所 示之物，均為被告董育宏所有，供被告董育宏、林若嵐共同 犯本案之罪所用之物，皆依刑法第38條第1項第2款及共同正 犯責任共同原則，於被告董育宏、林若嵐所犯之前揭罪下， 均宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。參、不另為無罪諭知部分
一、檢察官聲請簡易判決處刑另以：被告董育宏、林若嵐共同基 於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於前揭時 間，在上開店內擺設附表編號1至編號6所示之電子遊戲機與 不特定人賭博財物，因認被告董育宏、林若嵐另涉犯刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此部分與 前揭論罪科刑之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想 像競合犯之裁判上一罪關係等語。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取 經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「 抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉 以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為 必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。換言之， 行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集 不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決 意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博 罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應
依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處 斷（最高法院94年台非字第18號判決同此見解）。又臺灣高 等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查 意見認為：「按電子遊戲場業之經營，非僅單純擺設電子遊 戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧 客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之 程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已 非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機 台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊 戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之 意圖。」（臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200號、 96年度上易字第719號、96年度上易字第1536號、臺灣高等 法院95年度上易字第702號、95年度上易字第1056號刑事判 決，復同認定提供電子遊戲機對賭之人構成刑法第268條之 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪）。本案被告董育宏為 「威尼斯電子遊戲場」之經營者，雇用被告林若嵐，並在該 遊藝場內公眾得出入之場所擺放電子遊戲機具合計14臺，供 不特定之賭客賭博，而業者或可調整機檯內部零件，產生所 預定之勝率，或於設計程式之初即已隱含該遊戲機具有較高 獲勝機率，並非純粹射倖性，否則擺放電子遊戲機者或提供 場所擺放者，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此 賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機臺或 提供場所擺放，以藉此獲利；益徵渠等確有營利之意圖。是 故被告等2人意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭 博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與 之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第 268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競 合犯。
㈡再者，刑法第266條第1項之普通賭博罪，所處刑度相較同法 第268條圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，甚為輕微。可 見立法者對於在公共場所或公眾得出入場所賭博的賭客，認 為渠等可非難性較輕，至於意圖營利而提供賭博場所或招集 賭博之人，因職業化、地下化的賭博行為，造成社會危害較 大，所以可責性較高。本案扣案之電子遊戲機具多達14臺， 規模不可謂不大，按其情節已非偶發性的賭博行為，而是利 用電子遊藝場的特性，吸引不特定之賭客把玩電子遊戲機， 此種利用賭博性電子遊戲機含有較高勝率程式來賺取暴利之 行為，實與經營職業賭場之莊家無異。原審未能發覺此一現 象，僅依較輕之普通賭博罪處罰擺放賭博性電子遊戲機之人 ，將無法杜絕此類犯罪，有變更法律見解之必要。本件原審
判決，適用法律有上述不當，難認妥適，爰請將原判決撤銷 ，更為適當合法之判決等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意 旨參照）。
四、經查：
㈠按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或 「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭 博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為 ，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情 形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分 別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪） 、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生 效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設 有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第 231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條所規定之意圖 營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭 博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為 人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博 之財物輸贏，若繫於射倖性質，則非刑法第268條所規定之 「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭 博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭 博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營 利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。 另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設 計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定， 其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博 ，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博 不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事 實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形， 與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。況供賭博之機具 本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與
賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具 縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即 經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經 營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖 （即經營者賭博時並非一定有利可圖）。換言之，即便店家 擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設 計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定（亦即在對賭當 下，店家並非絕對獲勝），其性質係以該機器代替自己，與 他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果 ，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第 268條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所， 有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第 268條之罪。且以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之 電子遊戲機為賭博行為者，於修法刪除常業賭博罪前，因輸 贏之機率不確定，我國審判實務向來均依其情節而分別論以 刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭 博罪（司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨 所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），未曾論以刑法 第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖 營利聚眾賭博罪，此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（ 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第 54號參照）。修正後刑法既已廢除刑法第267條關於常業賭 博罪之規定，則在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之 情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，當亦無從 逕行改論以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪與同條 後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。
㈡又按刑法第1 條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概 念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為 應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加 以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法 益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內 涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作 為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未 明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因95年 7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪， 而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上 涇渭分明、從無扞格之刑法第266、267條與刑法第268條之 關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修 法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形 ，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法
權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格 恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明， 無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀 之，均無從認定刑法第268條有可適用於本案之情形，自不 得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
㈢訊據被告董育宏、林若嵐均堅決否認有意圖營利供給賭博場 所及聚眾賭博之犯行。本件被告董育宏領有電子遊戲場業之 營利事業級別證，於所設立之「威尼斯電子遊戲場」，被告 董育宏、林若嵐共同以場內之電子遊戲機代替自己與人賭博 財物，係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭 客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負， 性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，財物之輸 贏仍具有射倖性質，被告二人本身並具賭客之身分，而屬普 通賭博罪之對向犯，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博， 係由他人參與賭博之非對向犯不同；至於電子賭博機具是否 具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人 有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告董育 宏、林若嵐與原審同案被告陳献謀賭博財物之電子賭博機具 ，是否確具有較高之獲勝機率，未據檢察官提出任何確切證 據加以佐證；且即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之 勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並 不失賭博射倖性之特徵，故被告董育宏、林若嵐縱有營利之 意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或 聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，不能因長久機率累積之 結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認與刑法第268條之構 成要件相合。是被告董育宏、林若嵐在上開公眾得出入之場 所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具 ，所為係以該機器代替其等本身，與人在公眾得出入之場所 賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所之構成要件不 符，自難繩以該罪之責。此外，被告董育宏、林若嵐並未向 前來把玩電子遊戲機台之客人收取場地費或抽頭費之情事， 業據證人即原審同案被告陳献謀於警詢時證稱：伊有加入威 尼斯電子遊戲場，入會免會費等語（見警卷第3頁），檢察 官復未能舉證證明被告董育宏、林若嵐有從中抽取金錢或收 取場地費圖利之情形，則被告董育宏、林若嵐僅有利用電子 遊戲機台代替自己與人賭博財物之行為。
㈣綜上所述，被告董育宏、林若嵐此部分所辯尚堪採信，公訴 人所提出之證據不足以證明被告董育宏、林若嵐有何聲請簡 易判決處刑意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告董育宏、林
若嵐有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告董育 宏、林若嵐此部分犯罪自屬不能證明，公訴人認被告董育宏 、林若嵐除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外， 尚同時觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博罪，此項見解為本院所不採，此部分原應諭知無罪之判決 ，因檢察官認此部分與渠等經本院論罪科刑之普通賭博罪間 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 原判決對於認定被告董育宏、林若嵐並無檢察官所指之意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並 說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原 審因此以不能證明被告董育宏、林若嵐有意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告董育宏、林若嵐無罪 之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所稱各 節，仍無法動搖原判決之基礎，檢察官上訴意旨仍執詞指摘 原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
附錄：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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│編號│扣 案 物│數 量│備 註│
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│1 │神燈777彈珠檯 │4 臺（內含IC板4 片）│ │
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│2 │大舞臺小瑪莉 │1 臺（內含IC板1 片）│ │
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│3 │賽馬大亨跑馬臺雙人座│2 臺（內含IC板2 片）│ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│4 │大滿貫麻將臺 │1 臺（內含IC板1 片）│ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│5 │6PK撲克 │3 臺（內含IC板3 片）│ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│6 │HUGA │3 臺（內含IC板3 片）│ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│7 │新臺幣1 萬0,566 元 │ │ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│8 │計分卡 │84張 │ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│9 │贈分券 │18張 │ │
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│10 │會員名冊 │1本（共41張） │ │
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│11 │放置兌換賭資之BOSS牌│1個 │ │
│ │空香菸盒 │ │ │
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│12 │代幣 │5,196個 │ │
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│13 │代幣 │50個 │ │
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│14 │數位相機 │2組 │ │
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│15 │現場監看錄影主機 │1個 │ │
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│16 │監視螢幕 │1個 │ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│17 │監視攝影鏡頭 │7個 │ │
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│18 │新臺幣500元 │ │ │
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│19 │計帳單 │11張 │附於警卷第31│
│ │ │ │至第37頁 │
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