臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第343號
上 訴 人
即 被 告 張華傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院100年度易字第1093號中華民國101年1月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1670號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一㈠張華傑前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）87年6 月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 以87年度偵字第11638號為不起訴處分確定。再因施用毒品 案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於87年9月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1505號為不起訴處 分確定。再因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院 以85年度訴字第248號判處有期徒刑3年6月，於86年11月11 日縮短刑期假釋出監並付保護管束。復因妨害兵役案件，經 臺灣彰化地方法院以87年度訴字第775號判處有期徒刑7月； 又因違反電信法、竊盜、毒品危害防制條例、懲治盜匪條例 及偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院先後以87年度訴字 第2541號、87年度訴字第2036號、88年度易字第14號、88年 度訴字第1126號及90年度訴字第3060號各判處有期徒刑3月 、9月、7月、7年6月、8月，上開6罪並定應執行有期徒刑8 年5月確定，並與上開懲治盜匪條例案件撤銷假釋之殘刑部 分接續執行後，於96年12月28日縮短刑期假釋出監並付保護 管束，嗣假釋經撤銷後，自98年6月18日入監執行殘刑，甫 於98年12月13日縮刑期滿執行完畢。再因犯竊盜及贓物罪， 經臺灣彰化地方法院以98年度易字第24號各判處有期徒刑3 月、3月，應執行有期徒刑5月，案經上訴，經本院以99年上 易字第816號駁回上訴確定；又因犯竊盜罪，經臺灣臺中地 方法院以98年度易字第4103號判處有期徒刑2月確定，上開 案件經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3246號裁定定應執 行有期徒刑6月確定，於99年10月31日易科罰金執行完畢出 監，另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該法院裁定強制戒治 ，於98年6月18日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官以98年度戒毒偵字第222、223、224、225、226
、227號為不起訴處分確定。
㈡詎其仍不思悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於100年6月21日上午11時30分許為警採集尿液送驗時回 溯前4日內之某日時，在址設彰化縣芬園鄉○○村○○鄰○○ 路37號住處廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒 烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣為警於100年6 月21日上午11時30分許採集尿液送驗後， 結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面 」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調 查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需 求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須 檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無 毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、 對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案 件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁 至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視 同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之
書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當 具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函 參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署 檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司 就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「檢驗報告」（ 見警卷第7頁），即具有證據能力而得為本案之證據。二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審準備程序 及審理中均自白犯罪（參原審卷第96頁、第99頁）。上訴人 即被告（下稱被告）於本院審理中則辯稱：地院的法官強迫 其承認吸食，其表示沒有吃，且在警詢筆錄都有陳述，但是 法官都沒有問其情形，都是問他自己的意思，其陳述情形給 法官聽，但是法官都不理會，其說沒有吸食，但法官一直問 其有沒有吸食；其第一次被拘提到案時，訊問的法官並不是 原審判決的法官，該法官沒有強迫其回答，第二次也是警察 帶其到法院，這次訊問的也不是原審判決的法官，那次法官 並沒有強迫其承認；迄101年1月18日第三次開庭的時候，法 官強迫其承認云云（見本院卷第35頁反面）；如果其回答比 較慢，法官就說其拒絕回答，法官不能這樣訊問，其就覺得 法官在主宰其；法官問話的口吻讓其覺得沒有辦法，在開庭 的時候，說有7天的什麼期間，法官都這麼說了，其是被告 也沒有辦法，在第一庭就結案了，警訊筆錄法官也沒有問其 ，什麼情形也沒有問其，其說是用玻璃管，結果法官說應該 是玻璃球吧，其覺得法官是先入為主云云（見本院卷第36頁 ）。揆其所述，無非以其於原審準備程序及審理中遭法官以 不正方式訊問，其自白非出於任意性云云。惟查：被告於10 0年6月21日第一次警詢時矢口否認有於採尿前4日內施用第 二級毒品甲安非他命之犯行，辯稱：其現在有施用毒品；後 一次是於97年底晚上在臺中市租屋處施打海洛因，是將海洛 因及香菸混合一起當作香煙一樣施用云云（見警卷第一次偵 訊調查筆錄第2頁）；復於100年8月4日第二次警詢時經警質 諸其採尿送驗結果呈第二級毒品安非他命陽性反應時辯稱： 其於100年6月20日晚間彰化縣芬園鄉○○村○○路○段7─11 超商，有一個綽號「阿賓」的男子拿了幾顆不知名藥丸給其 吃，當時其喝醉直接把藥丸吞下去，也沒問是什麼東西；其 並沒有施用安非他命毒品云云（見警卷第5頁），固均否認 其於採尿送驗前有何施用毒品甲基安非他命之犯行，然其於 100年11月21日第一次經原審拘提到案時亦辯稱其是日為警 採尿前並無施用安非他命云云（見原審卷第42頁反面），再
經原審傳喚、拘提均未到庭，繼於101年1月8日經原審通緝 到案，其於訊問時坦承確有於100年6月21日上午11時30分前 4日內施用甲基安非他命1次等情（見原審卷第76頁反面）， 足見被告於101年1月8日原審通緝到案時即已坦承確有於施 用甲基安非他命之情事，而被告於本院審理中所辯係其係遭 判決之法官不正訊問始行承認，第1、2次於原審到案時訊問 之法官（即拘提到案及通緝到案時訊問被告之法官）並非判 決之法官，且未強迫其回答等情，顯見被告在其所認遭不正 訊問之前，即已坦承犯行。又被告稱原審法官即101年1月18 日第三次開庭之法官強迫其承認云云，惟經本院當庭勘驗當 日原審準備程序及簡式審判程序錄音光碟，被告於準備程序 中法官告以罪名及訴訟上之權利、筆錄記載要旨等情後，即 詢問被告對起訴犯罪事實之意見之時，被告即表示承認，經 原審法院詢問施用方式則稱係稱施用可提煉安非他命之感冒 藥，並稱係以燒烤方式；再經法官詢問施用工具，被告則稱 係用「玻璃管」燒烤，法官則疑問語句詢問「是玻璃球吧」 ，被告則稱「嗯，是玻璃球燒烤吧」等語，復稱不知道何時 施用，係在住處廁所施用等情，被告復稱想要可以易科罰金 及希望交保云云，嗣再表示認罪、並對起訴事實表示承認， 於最後陳述時再表示希望可以用罰金方式等情，業經本院當 庭勘驗屬實（見本院卷第36至38頁），雖原審法院對被告訊 問犯罪事實時過程中雜以「對不起，我先問一下犯罪事實」 及口述整理起訴書所載內容等與書記官之對話而就訊問過程 有所澀滯，惟被告於原審準備程序之初即表承認犯行，於簡 式審判程序中亦復如是，而於原審中所辯無非希望易科罰金 及交保等情，另被告與原審法院就施用工具究係「玻璃管」 或「玻璃球」等就物體外觀描述認知有所出入，原審法院於 訊問時或有質疑，然此殊難認原審法院有何以不正方式訊問 而使被告自白。被告辯以其遭原審法官強迫承認云云，尚難 採信，其自白應具任意性，而得以採為證據。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或
於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序 時就本院下列其他所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌 各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實 具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認 得為證據，本院踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均 具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一㈠訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，辯稱：其那時候沒有吸食，那時都在喝酒，100年6月21日 之前3、4天其都沒有施用，有吃感冒藥，其有要把藥品拿給 檢察官檢驗，但是他們都不採用；其吃的感冒藥是一種藥錠 ，是在藥局買的，是否是合法的成藥不確定；是在藥局買的 成藥，並不是用來解癮用的，那個就是一兩排的感冒藥，1 個大約是米黃色的藥錠，是治療鼻塞，是因為其感冒喝酒、 拉肚子，所以自己去藥局買的，買很多種，其不清楚是何時 去藥局購買，其家裡還有云云。惟查：被告於100年6月21日 第一次警詢筆錄時辯稱：採尿前96小時內其有施用安眠藥云 云（見警卷第一次偵訊調查筆錄第2頁）；復於100年8月4日 第二次警詢時經警質諸其採尿送驗結果呈第二毒品安非他命 陽性反應時另辯稱：其於100年6月20日晚間彰化縣芬園鄉○ ○村○○路○段7─11超商，有一個綽號「阿賓」的男子拿了 幾顆不知名藥丸給其吃，當時其喝醉直接把藥丸吞下去，也 沒問是什麼東西；其並沒有施用安非他命毒品云云（見警卷 第5頁），固均否認其於採尿送驗前有何施用毒品之犯行， 惟其或稱係服用安眠藥云云，或辯稱係綽號「阿賓」之人交 付不詳藥丸吞食，亦不知何種物品云云，均未提及採尿送驗 前有服用感冒藥一事，其嗣於本院審理中辯稱係服用自行購 得之感冒藥云云，說詞數易，且經本院勘驗原審準備程序及 簡式審判程序錄音光碟結果，被告於原審供承係以燒烤方式 施用，僅就其施用工具係玻璃球或玻璃管之外型認知上有所 異見，惟不論以玻璃球或玻璃管燒烤方式施用，均顯非感冒 時正常服藥之方式，其所辯係因服用感冒藥云云，殊難憑信 。又被告於原審於101年1月8日經原審通緝到案訊問時即坦 承確有於100年6月21日上午11時30分前4日內施用甲基安非 他命1次等情（見原審卷第76頁反面），被告亦自承該次訊 問法官並無不正訊問之情事，嗣於原審準備程序及審理中均 表承認、認罪，並陳明施用毒品時間已遺忘，地點在住處廁
所等情（見原審卷第96頁、98頁反面），核與本院勘驗原審 準備程序及簡式審判程序之錄音光碟大致相符。況以甲基安 非他命為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市 售成藥及處方藥，均不含甲基安非他命等毒品成分，且被告 為警採集之尿液檢體送驗以氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗 結果，呈甲基安非他命陽性反應，且其甲基安非他命閾值濃 度高達4657ng/ml，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液 代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司100年7 月6日濫用藥物尿液檢驗報告、去氧核醣核酸條例以外案件 接受尿液採樣同意書各1份在卷可稽。足認被告上開自白與 事實相符，應可採信。被告事後翻異前詞，辯稱係原審法院 不正訊問強迫其承認，其僅係服用感冒藥云云，顯係卸責之 詞，不足採信。
㈡按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後， 又犯施用毒品罪，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，不論其「再犯」之時間係在5年內業經依法追訴處 罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒 或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且 因係第三次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初 犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別 處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追 訴處罰。（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭 會議決議意旨及最高法院99年度台非字第123號判決意旨） 。被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月12日執行完 畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字 第11638號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於87年9月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以87年度偵字第1505號為不起訴處分確定；再因 施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再由該法院裁定強制戒治，於98年 6月18日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以98年度戒毒偵字第222、223、224、225、226、227號為 不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 可參。被告本次施用第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即 與前揭條例第20條第3項之規定適用於「5年後再犯」之情形
不符，公訴人就被告本案施用毒品犯行提起公訴核無違誤。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。其非法持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方 法院以85年度訴字第248號判處有期徒刑3年6月，於86年11 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復因妨害兵役案件 ，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第775號判處有期徒刑7 月；又因違反電信法、竊盜、毒品危害防制條例、懲治盜匪 條例及偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院先後以87年度 訴字第2541號、87年度訴字第2036號、88年度易字第14號、 88年度訴字第1126號及90年度訴字第3060號各判處有期徒刑 3月、9月、7月、7年6月、8月，上開6罪並定應執行有期徒 刑8年5月確定，並與上開懲治盜匪條例案件撤銷假釋之殘刑 部分接續執行後，於96年12月28日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，嗣假釋經撤銷後，自98年6月18日入監執行殘刑， 甫於98年12月13日縮刑期滿執行完畢，再因犯竊盜及贓物罪 ，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第24號各判處有期徒刑 3月、3月，應執行有期徒刑5月，案經上訴，經本院以99年 上易字第816號駁回上訴確定；又因犯竊盜罪，經臺灣臺中 地方法院以98年度易字第4103號判處有期徒刑2月確定，上 開案件經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3246號裁定定應 執行有期徒刑6月確定，於99年10月31日易科罰金執行完畢 出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期 徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈡原審認被告已坦承犯行，施用第二級毒品罪證明確，，改以 簡式審判程序審理，依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前 段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用 毒品，經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪 ，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危 害，亦未因前所受強制戒治而記取教訓，及其犯罪之動機、 犯罪所生危害主要係戕害自身健康等一切情狀，量處有期徒 刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法尚無不當， 量刑亦屬妥適，被告上訴翻異前詞，否認犯行，辯稱其係服 用感冒藥，並遭原審法院強迫自白云云，指摘原判決不當， 為無理由，已如前述，其上訴應予駁回。又被告另稱希望其
服用之感冒藥可送鑑定，其請家人就服用之感冒藥寄來，不 知道其家人如何處理云云，惟被告於審理中既未提出所稱之 感冒藥，且其所稱之感冒藥亦無從證明確係被告於採尿送驗 前4日內所服用，亦如前述，自無調查必要，並此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日