臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第304號
上 訴 人
即 被 告 蘇育瑲
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第
3417號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署100年度偵字第5995號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇育瑲前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、竊盜、 偽造文書、肅清煙毒條例、偽造有價證券等案件，經法院分 別判處有期徒刑1年9月、3月、2月、3月15日、3月、1年7月 、3年4月確定，嗣經減刑，定應執行有期徒刑4年10月確定 ，甫於民國（下同）96年7月16日期滿執行完畢。詎仍不知 悔改，蘇育瑲基於教唆竊盜之犯意，教唆本無竊盜犯意之吳 清泉（另經原審判處有期徒刑8月確定），表示許義郎家中 有多幅值錢字畫，吳清泉竊取後，可交由蘇育瑲變賣，賣掉 後會分予吳清泉好處，吳清泉遂萌生為自己不法所有之意圖 ，於99年4月24日晚間1時許，以徒手扳開之方式破壞臺中市 ○區○○街117號許義郎經營之「伯陶軒」文房四寶店（樓 上為住宅）之防盜窗，再攀爬窗戶而毀越安全設備，侵入許 義郎上址住宅，竊取圖畫5幅（春：布穀鳥、夏：鴛鴦荷花 、秋：孔雀、冬：公雞梅花、歲寒三友）及對聯2幅（鄭板 橋書法）。得手後，於同日11時許，將竊得物品攜至蘇育瑲 位於臺中市○○路466巷5號12樓之10住處交付予蘇育瑲，蘇 育瑲再偕同吳清泉前往臺中市南屯區某處將上開竊得物品交 予姓名年籍不詳，綽號「阿鴻」之成年男子寄賣。經許義郎 發現字畫遭竊報警後，經警已鎖定吳清泉追查甚急，吳清泉 見事跡敗露，遂欲向「阿鴻」索回上開字畫，惟「阿鴻」以 其中4幅已贈與友人無法追回為由，僅交還2幅圖畫（內容為 鴛鴦荷花、布穀鳥各1幅），嗣吳清泉為警查獲並扣得上開 圖畫2幅（業已發還許義郎），始循線追查而查悉蘇育瑲。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案被告及公訴人於本院審理中就 本院引用之下列供述證據，均未加爭執，且本院審酌證據作 成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為 適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明 ，就本案所引用之各項證據均得採為本案證據，合先敘明。 ㈡依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面 陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像 ，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附監視錄 影畫面翻拍照片8張、照片2張均非經由違背法定程序而取得 ，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案 待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有 證據能力。
二、上訴人即被告蘇育瑲（下稱被告）經合法傳喚未於審判期日 到庭陳述，惟據其本院準備程序辯稱：其經營文具店，販賣 書法用具，證人即同案被告吳清泉是其店內的客人，第一次 來是買東西，之後有曾要賣藝品給其，彼此也不算有交情， 證人吳清泉來店內之後多次也比較熟；證人許義郎是其同行 ，其算是證人許義郎的上游，證人許義郎有些貨會向其進貨 ，平常其與許義郎往來互動都正常；因為證人吳清泉這次弄 了這些字畫來請其幫他賣；當時是把字畫擠在車子裡面，說 那是從彰化家裡載送過來的，急著要把字畫賣掉；但並沒有 說要賣其多少錢，說要買就是全部買下，其看字畫後表示那
個是假的，如果真要賣，假畫也是有人要買，證人吳清泉叫 其載他去賣假畫，那天是渠等各自開車到南屯找其朋友「阿 鴻」；「阿鴻」在現場說這字畫不好賣，但是他可以賣，證 人吳清泉說這字畫不想直接交給「阿鴻」，怕說沒有保障， 要求否可以先付訂金，「阿鴻」就交付證人吳清泉大約3萬 元的訂金，說會盡量幫證人吳清泉賣，說有人要買會與吳清 泉聯絡，所以字畫都交給「阿鴻」；後來過1、2個月之後， 吳清泉一直找其說「阿鴻」不理他、找不到「阿鴻」，要其 負責，因為證人吳清泉找「阿鴻」的過程，弄得好像是其在 騙他，而且其也不太理他；嗣後證人吳清泉才講字畫是行竊 來的；其只是介紹證人吳清泉去賣畫而已，並沒有叫證人吳 清泉去行竊云云。經查：
㈠證人吳清泉確有於99年4月24日晚間1時許，以徒手扳開之方 式破壞許義郎位於臺中市○區○○街117號之防盜窗後，再 攀爬窗戶侵入許義郎上址住宅，竊取圖畫5幅及對聯2幅等事 實，業據證人吳清泉迭於警詢時、偵查中陳述甚明，復據其 於原審審理中證述明確，而上開字畫確有遭竊一節，亦據證 人即被害人許義郎於警詢時、原審及本院審理中之證述甚明 ，而證人吳清泉行竊後搬取上開字畫至其住處之過程，有證 人吳清泉住處彰化市○○里○○路○段666巷2號監視器畫面 翻拍畫面8幀可憑。又經警查獲證人吳清泉後，亦扣得其中 竊得字畫其中2幅（荷花鴛鴦、布穀鳥），嗣由證人許義郎 領回等情，有臺中市警局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、贓物認領保管單各1份在卷可參。足徵證人吳清泉確有 竊取本件字畫之事實，至明為確。
㈡被告雖辯以其僅係介紹證人吳清泉透過不詳姓名年籍綽號「 阿鴻」之男子出售上開字畫，且其事後方始知上開字畫係證 人吳清泉竊得云云。惟查：
⑴被告教唆證人吳清泉竊取上開字畫之事實，業據證人吳清泉 於原審審理中結證明確，其證稱：其是從事鐵工廠；沒有從 事字畫業，對於字畫不熟悉，對於這些東西都看不懂，其只 有國小畢業而已；因為被告拜託的，是案發前一個月開始跟 其說的，說了好幾次，說他認識證人許義郎，批評證人許義 郎的為人，看證人許義郎不太滿意，但是其不認識許義郎， 不知道證人許義郎的為人，被告便說要懲罰他，便叫其去臺 中市○區○○街117號偷畫偷畫；被告沒有說要全部拿，他 說偷吊在牆壁上的，其不知道那幾幅畫的價值；其在案發1 個禮拜之前有跟被告到現場去，在店外面觀察地形，而且當 時被告說要偷吊的那幾幅畫；案發當時其自己開車去的；事 前沒有說如何分贓，被告只說會給其好處，但沒有說什麼好
處；其偷完那天11點多就拿給被告，他就拿去給他的朋友「 阿鴻」那裡，在南屯那裡，要叫「阿鴻」處理；因為是他叫 其去拿的，被告知道是自證人許義郎處竊得；被告確實有叫 其去偷等語（見原審卷第34頁反面、第35頁反面）。 ⑵證人許義郎於原審證稱：其只認識被告，並不認識證人吳清 泉，也沒有看過；其與被告算是同行，而且其與被告的前妻 也認識；渠等認識2、3年，只是生意上的往來，但是其都是 跟他前妻做生意，被告曾經到其店裡2、3次；彼此並無任何 糾紛；失竊這7樣東西大約市價4百萬左右，現在行情差不多 ；被偷竊的畫中，春夏秋冬的這4幅畫及鄭板橋的對聯其有 掛出來，另外三友圖是掛在門的旁邊，書畫的朋友都會來看 ，案發之前被告也是有到其店裡看過，也說這幾幅畫很好； 一般其只擺出七、八幅左右，除了春夏秋冬這4幅及鄭板橋 的2幅對聯，還有其他字畫，但是其他字畫並沒有不見；應 該要行家才知道，因為這幾幅字畫及對聯都是有相關的，因 為它們都是整套的等語（見原審卷33頁反面、第34頁）。復 於本院審理中證稱：其與被告是同行，但是沒有競爭，因為 其賣的是文房四寶，被告賣的是篆刻用的石頭，被告開的店 面都是他前妻在看，實際上其是與他的前妻有生意往來，就 是我曾經與被告的前妻買過石頭，而被告的前妻也有跟其買 過宣紙；失竊之前被告有來過店內，但是證人吳清泉部分不 是很確定；被告在案發之前有看過失竊的圖畫；三友圖是放 在出口，店有一個側門，而那幅畫是剛好放在側門的旁邊； 除了三友圖以外，其他都是放在牆上；其一樓分成兩部份， 一部分是前面營業的部分，一部分是後面家中吃飯的部分， 那兩部分是相通的，但是客人上廁所會一定經過那個地方， 所以被告會看過字畫，因為那些字畫是掛在牆壁上；那字畫 應該是在後面的營業處所，前後是連通的；吃飯的桌子也是 其會議桌；掛畫的位置，就是在會議桌的四周；其與被告曾 經對這些字畫品評過；原本其也不知道被告的真實姓名，渠 等均稱被告為「蘇朗」，他的書法寫的很好等語（見本院卷 第43頁反面、第44頁反面）。
⑶被告自承其販賣書法用品，而證人許義郎亦證稱被告精於書 法，亦從事文房四寶相關事業，衡情對傳統書畫文物當有相 當之認知，而證人許義郎亦證稱被告確有至其店內目睹上開 字畫，且亦曾一同品評之事實，被告對上開失竊字畫已有一 定之瞭解與接觸。而證人吳清泉自承其小畢業，從事鐵工廠 業，對字畫並不熟悉，然其潛入證人許義郎店內行竊，亦僅 竊取上開字畫而未兼及其他財物，且所偷選之字畫及對聯均 為相關且成套之字畫及對聯，如非對書畫熟稔之人提點指示
，所竊取標的物當未能如此精準。雖證人吳清泉於原審證稱 ：半年前曾拿過象牙及佛像給被告寄賣，但後來沒給錢是否 有一些嫌隙，但是還是有往來，不過因為其後來跟他要象牙 的錢，被告就不太願意與其見面云云，而被告雖否認有教唆 證人吳清泉行竊之事，然亦稱確有介紹「阿鴻」之人出售字 畫之事，苟渠等嫌隙甚深，被告當無熱心協助證人吳清泉出 售上開字畫之理。況被告於本院準備程序中自承其與證人吳 清泉、許義郎之間並沒有不愉快，與許義郎之間並沒有恩怨 等語，亦難認證人吳清泉有何誣攀被告之動機。而被告復辯 稱：其介紹證人吳清泉委由「阿鴻」賣畫，結果「阿鴻」沒 有依約賣的很順利，結果後來「阿鴻」就避不見面，電話也 聯絡不上；其有跟「阿鴻」聯絡，「阿鴻」說帶去大陸四處 問，但是沒有賣掉；因為吳清泉找「阿鴻」的過程，弄得好 像是其在騙他，而且其也不太理他；後來證人吳清泉很生氣 ，他先去「阿鴻」家，找不到「阿鴻」，之後來其這邊，說 字畫是他行竊的，警察已經在找他了，他說現在弄成這樣， 他覺得很不值得，警察在找他，也拿不到金錢云云，然苟認 被告與該竊取字畫一事即與被告無涉，證人吳清泉對其所為 本件竊盜犯行自始直言無隱，縱認該「阿鴻」之人事後未能 依約賣出竊得字畫，證人吳清泉何需無端遷怒被告，甘冒偽 證罪責指證被告教唆其行竊。再者，書畫文物市場非如一般 坊間負販行商咸可為之，常需有一定之鑑賞能力方足勝任， 而特定作品之流通收藏，相關業者尚非從稽考，如係盜竊取 得，銷贓非易，而證人吳清泉既未通於字畫，竊得本件字畫 及對聯後猶需與被告一同前往被告之友人「阿鴻」處寄賣， 該「阿鴻」僅係被告認識，證人吳清泉對於「阿鴻」之真實 姓名相關資料俱無所悉，顯見就證人吳清泉並無管道銷贓， 若非於事前經被告之教唆確信所盜之書畫、對聯可以有管道 銷贓，證人吳清泉當無甘冒風險侵入住宅竊取。再者，被告 於偵查中辯稱：證人吳清泉說有畫要賣，打電話要其出來， 其說沒辦法買，其介紹一個朋友「阿鴻」給證人吳清泉，其 跟證人吳清泉一起去「阿鴻」南屯的家，證人吳清泉把畫寄 在那裡；隔天證人吳清泉才說畫是從許義郎那裡偷來的云云 （見偵卷第25頁），復於本院準備程序中另辯稱：證人吳清 泉向其講這個字畫是行竊來的，是在其帶他去賣字畫1、2個 月之後云云（見本院卷第34頁），前後所辯明顯不符。綜上 觀之，被告辯以證人吳清泉僅係透過其介紹「阿鴻」之人出 售本案失竊字畫，且其事後始知上開字畫係證人吳清泉至證 人許義郎處竊得云云，當係卸責之詞，不足採信。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條第1項本文「 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒 刑」業經總統於100年1月26日公布修正為「犯竊盜罪而有下 列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金」，並於100年1月28日施行。依刑法第2 條第1項之規定，比較修正前後刑法第321條第1項之規定， 修正後之規定較不利於被告，故被告所為本件加重竊盜犯罪 ，應適用被告行為時之法律。
四㈠查證人許義郎在臺中市○區○○街117號經營「伯陶軒」文 房四寶店，其平時居住樓上等情，業據證人許義郎於偵查中 陳明（見偵卷第29頁），顯見上址一樓為店舖，樓上為住宅 ，於店舖打烊後而言整棟房屋構成住宅，夜間侵入一樓竊盜 ，就其危險性，應以「夜間侵住宅竊盜罪」論處為宜（司法 法院（69）廳刑一字第057號刑事法律問題研究參照）。復 按刑法第321條第1項第第2款規定將「門扇」、「牆垣」、 「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言， 指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他 安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防 盜之一切設備者，即屬相當（最高法院著有25年上字第4168 號判例參照）。又該條款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則 指踰越或超越，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該 安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而窗戶 具防閑之作用，是屬安全設備無疑，本案被告教唆證人吳清 泉徒手破壞證人許義郎上開住處防盜窗再攀爬窗戶進入屋內 ，已使該窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，自該當該條款 所規定之「毀越」要件。核是被告所為，係犯刑法第29條第 1項、修正前刑法第321條第1項第1、2款之毀越安全設備侵 入住宅竊盜罪之教唆犯，應依同法第29條第2項，依其所教 唆之罪處罰之。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例、竊盜、偽造文書、肅清煙毒條例、偽造有價證券等 案件，經法院分別判處有期徒刑1年9月、3月、2月、3月15 日、3月、1年7月、3年4月確定，嗣經減刑，定應執行有期 徒刑4年10月確定，甫於96年7月16日期滿執行完畢等情，有 刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，渠等於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審判決認被告犯上開教唆加重竊盜罪，事證明確，依刑法 第2條第1項、第29條第1項、第47條第1項、修正前第321條 第1項第1款、第2款規定，並審酌被告前有多次前科，素行
不佳，所為造成被害人損失甚鉅，所為實值非難，被告亦未 賠償被害人任何損失等一切情狀，量處有期徒刑8月，其認 事用法，尚無不當。被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可 採，為無理由，上訴應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日