臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上易字第217號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳坤羲
朱炫彥
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣彰化地方法院100年
度易字第1073號中華民國100年11月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署100年度少連偵字第76號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳坤羲、朱炫彥2人因認與蕭凡皓有所嫌隙，於民國（下同 ）100年8月20日21時許，陳坤羲駕駛車牌號碼X8-1790號自 小客車，搭載朱炫彥及姓名、年籍均不詳，綽號「阿林」之 成年男子，在田中鎮○○路上之85度C咖啡店看到蕭凡皓出 現在上址，即由陳坤羲以電話聯繫江○○（未滿18歲，真實 年籍資料詳卷，另由臺灣彰化地方法院少年法庭裁定訓誡並 予以假日生活輔導），再由江○○攜帶其所有之三節鐵棍1 支，騎乘車牌號碼367-GTB號機車搭載蕭○○（未滿18歲， 真實年籍資料詳卷，另由臺灣彰化地方法院少年法庭裁定交 付保護管束，並命為勞動服務）共同前往田中鎮○○路與斗 中路會合後，陳坤羲、朱炫彥、江○○、蕭○○及前述綽號 「阿林」之男子共同基於傷害蕭凡皓身體之犯意聯絡，推由 陳坤羲駕駛前述車輛前往上址找尋蕭凡皓，而江○○則騎乘 前開機車尾隨在後，嗣於當日21時58分許，在彰化縣田中鎮 ○路里員集路2段512號前，發現蕭凡皓騎乘車牌號碼683-CK B號機車之行蹤，陳坤羲即駕駛前述車輛至蕭凡皓騎乘之上 開機車前，以逼車方式攔阻蕭凡皓，待人車倒地後，朱炫彥 、江○○、蕭○○及前述綽號「阿林」之男子見狀，即下車 由蕭○○、江○○分持所戴安全帽及所帶三節鐵棍，朱炫彥 則持其所有之球棒1支（已丟棄而滅失，並未扣案）等器械 共同毆打蕭凡皓頭部、胸部及腹部等處，致使蕭凡皓受有頭 部挫傷併頭皮開放性傷口、雙側手前臂、手肘及右小腿表淺 擦傷、胸壁、腹壁及上臂挫傷併表淺損傷及左手第二、三、 四掌骨閉鎖骨折等傷害，而陳坤羲則在其所駕駛之車輛上等 候、把風。未久陳坤羲、朱炫彥、江○○、蕭○○及前述綽 號「阿林」之成年男子則分別駕乘前述車輛離開。嗣蕭凡皓 報警處理，經警於100年8月21日持臺灣彰化地方法院開立之 搜索票，搜索江○○住處，扣得上開江○○所有供毆打蕭凡
皓所用之三節鐵棍1支及安全帽1頂。
二、案經蕭凡皓訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 查下列經本院列為本案證據之被告以外之人（含共犯）於檢 察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠 等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之 顯不可信之情況；況被告等2人亦陳明對此部分之證據能力 沒有意見等語，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環 境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有 不可信之情況，故各該證人即被害人蕭凡皓、證人即共犯陳 坤羲、朱炫彥、少年江００、蕭００、目擊證人謝宜旃於偵
訊時之證述，均堪認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以 外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等 ）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確 定保障之情況下所為，自得作為證據。證人即被害人蕭凡皓 、證人謝宜旃於臺灣彰化地方法院少年法庭訊問時向法官所 為之陳述，在渠等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述 依法自具有證據能力。
三、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷， 並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病 歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住 址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日 期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五 、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此， 醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊 目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作 病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製 作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看 診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被 毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為 之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作 之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑 事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書 ，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年臺上字第666號 判決參照）。本案所引用之被害人蕭凡皓病歷資料（見本院 卷第41至52頁）係醫師執行業務時製作之紀錄文書；另員生 醫院診斷書（見偵卷第30頁）則係醫師執行醫療業務，依醫 師法規定製作之病歷所轉錄之證明文書，均無顯不可信之情 況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定， 自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別
，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有 類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知 情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號 判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所 引用之其餘被告以外之人於審判外之供述證據等，未合於刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，檢察官、被告及 辯護人於本院陳明對本案所引證據資料之證據能力沒有意見 等語，於本院審判期日未就證據能力有所爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。五、卷附車損照片（見原審卷第29至31頁）均係機械性紀錄特徵 ，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面， 存入或映寫入記憶裝置，然後還原於紙本上，故照相中不含 有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內 容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，並不存在人 對現實事物的知覺、記憶於表現時可能發生的錯誤（如知覺 的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相非供述 證據，並無傳聞法則之適用。查上開照片既係透過拍攝後經 列印、沖洗所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法當有 證據能力，自得作為證據。另扣案三節鐵棍、安全帽係以物 件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供 述證據，無傳聞法則之適用，且均非實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之 關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上人即被告（下稱被告）陳坤羲雖稱認罪，惟矢口否認 有何傷害之犯行，辯稱：當天其剛好打電話給少年江○○是 要約他們吃東西；當天其雖有開車至被害人蕭凡皓前面，但 其只是剛好經過，停在被害人蕭凡皓前面，並不是專程去找 他，因蕭凡皓曾與其友人發生衝突，其要問他為何動手打其 朋友，其在車上，被告朱炫彥他下去問，為何打起來其不知 道，這件事與其無關；其只是開車，不知道要去打人云云。 另上訴人即被告（下稱被告）朱炫彥於本院審理中經合通知 雖未到庭，惟其於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序對 上開參與毆打被害人蕭凡皓受傷之事實均坦承不諱。經查： ㈠證人即被害人蕭凡皓遭逼車倒地後由被告朱炫彥、江○○、
蕭○○等人毆傷之事實，迭據證人蕭凡皓、謝宜旃於警詢時 、偵查中及臺灣彰化地方法院少年法庭訊問時證述明確（見 偵卷第4、5頁，第22、23頁、第47頁正反面；臺灣彰化地方 法院100年少調字第390號【下稱少調卷】卷第111、115頁） ，核與共犯即少年江○○、蕭○○於警詢時、偵查中及臺灣 彰化地方法院少年法庭訊問供述相符（見偵卷第13、14頁， 第17至19頁，第46頁反面、第47頁，少調卷第81頁反面）又 被害人蕭凡皓受有頭部挫傷併頭皮開放性傷口、雙側手前臂 、手肘及右小腿表淺擦傷、胸壁、腹壁及上臂挫傷併表淺損 傷及左手第二、三、四掌骨閉鎖骨折等傷害，有員生醫院診 斷書1紙在卷可稽（見偵卷第30頁），並有持以毆擊被害人 蕭凡皓之三節鐵棍1支及安全帽1頂扣案可資佐證。足徵被告 朱炫彥自白當與事實相符，應堪採信。
㈡被告陳坤羲雖辯以其僅是行車經過巧遇被害人蕭凡皓，且連 絡少年江○○、蕭○○前來僅係相約共同飲食，其只是駕車 ，不知為何打人云云。惟查：
⑴被告陳坤羲於警詢時辯稱：蕭凡皓之前毆打其朋友，我們氣 不過才會打他，其當時沒有動手毆打蕭凡皓，不知有無受傷 ；因其看見蕭凡皓，之前蕭凡皓毆打其朋友，所以攔他；當 時渠等由斗中、中正路口開始尾隨蕭凡皓到員集路二段才攔 蕭凡皓騎之重機車等語（見偵卷第7頁）；復於偵查中供稱 ：其當時駕駛自小客車載有朱炫彥及綽號「阿林」之男子， 在田中鎮○○路上85度C看到蕭凡皓，因為他之前與其二水 友人發生衝突，其就以電話聯絡江○○、蕭○○前員集路與 斗中路會合，會合後其載朱炫彥及阿林之男子，江○○、蕭 ○○騎乘機車跟在後方，其將自用小客車擋在蕭凡皓機車前 方，迫使其自動停車；停車後，朱炫彥等人共同持三節棍、 安全帽等不詳器械共同毆打蕭凡皓身體，其待在車上未下車 云云（見偵卷第46頁）。其雖否認有下車毆打被害人蕭凡皓 之情事，惟自承確係其駕車搭載被告朱炫彥等人，發現被害 人蕭凡皓後，即電話通知少年江○○、蕭○○前來會合及駕 車隨尾，並阻擋於被害人蕭凡皓機車前方迫使停車，復由朱 炫彥等人分持器械下車毆打被害人蕭凡皓之事實。 ⑵被告朱炫彥於警詢時供稱：於100年08月20日20至21時許， 在田中鎮○○路與斗中路口之聖心診所前，由陳坤羲開車經 過（車上有其、陳坤羲女友及不知名男子4人）見到蕭凡皓 ，當時渠等準備詢問他為何毆打渠等的朋友的事情，當時見 蕭凡皓騎機車由斗中路往媽祖廟方向行駛，陳坤羲就駕車在 後尾隨，並由陳坤羲電話通知江並告知蕭凡皓行駛方向，渠 等就和江○○及蕭○○在田中鎮○○路與斗中路口會合，渠
等見蕭凡皓經過媽祖廟往員集路北上，陳坤羲就駕車，江○ ○及蕭○○就騎車在後尾隨，尾隨至田中鎮○○路○段512 號前，就由陳坤羲駕車阻擋蕭凡皓去路等語（見偵卷第10頁 ）。復於偵查中證稱：其當時乘坐陳坤羲駕駛自小客車及綽 號「阿林」之男子，在田中鎮○○路上85度C看到蕭凡皓， 因為他之前與其二水友人發生衝突，陳坤羲就以電話聯絡江 ○○、蕭○○前員集路與斗中路會合，會合後其載朱炫彥及 阿林之男子，江○○、蕭○○騎乘機車跟在後方，陳坤羲將 自用小客車擋在蕭凡皓機車前方，迫使其自動停車；停車後 ，其與蕭○○等人共同持三節棍、安全帽等不詳器械共同毆 打蕭凡皓身體，陳坤羲待在車上未下車云云（見偵卷第46頁 ）。亦陳明其搭乘被告陳坤羲駕駛車輛，在發現被害人蕭凡 皓後，被告陳坤羲電話通知少年江○○、蕭○○前來會合及 駕車隨尾，被告陳坤羲駕車阻擋於被害人蕭凡皓機車前方迫 使停車，復由渠等分持器械下車毆打被害人蕭凡皓之事實。 ⑶而少年江○○於警詢時證稱：當時其與蕭○○在田中鎮○○ 路與新生街口全家便利商店前吃東西，於21時54分許由陳坤 羲打電話給其說要其前往斗中路與中正路口85度C前見面， 其與陳坤羲見面後說要毆打蕭凡皓；渠等由斗中路與中正路 口開始尾隨被害人蕭凡皓到現場等情（見偵卷第14頁）。少 年蕭○○於警詢時供稱：其與江○○在田中鎮○○路與新生 街口全家便利商店吃東西，連絡時間忘記了，由陳坤羲打電 話給江○○，說要渠等前往斗中路與中正路口85度C前見面 ；渠等由斗中路與中正路口開始尾隨彼害人蕭凡皓到案發現 場等語（見偵卷第18頁）。渠等2人復均於偵查中證稱：陳 坤羲以電話聯繫江○○、江○○騎機車搭載蕭○○至員集路 與斗中路會合，會合後其載朱炫彥及「阿林」之男子，江○ ○、蕭○○騎乘機車跟在後方，陳坤羲將自用小客車擋在蕭 凡皓機車前方，迫使其自動停車；停車後，渠等共同持三節 棍、安全帽等不詳器械共同毆打蕭凡皓身體，陳坤羲待在車 上未下車云云（見偵卷第46頁反面、第47頁）。亦均證稱確 係被告陳坤羲電話聯絡少年江○○通知前來會合，並尾隨被 害人蕭凡皓並駕車攔停後毆打被害人蕭凡皓等情。 ⑷揆諸上開被告陳坤羲於警詢時、偵訊之供述及證人即被告朱 炫彥、少年江○○、蕭○○於警詢時、偵查中之證述，被告 陳坤羲係以私怨為由電話聯絡少年江○○、蕭○○到場會合 ，並非以相約吃東西為由聯繫，且會合後再行駕車尾隨被害 人蕭凡皓，並以車輛阻擋被害人蕭凡皓前方，再由被告朱炫 彥、少年江○○、蕭○○、綽號「阿林」之人下車持安全帽 、三節鐵棍等物毆打被害人蕭凡皓。此等發現被害人旋即電
話通知同夥少年前來會合，並一路刻意尾隨及駕車阻擋被害 人後，再由同夥下車持械毆打之過程觀之，顯係刻意追躡被 害人並攔阻被害人施暴行兇，殊非被告陳坤羲所辯偶遇被害 人蕭凡皓、偶因電告少年江○○、蕭○○前來共同飲食、不 知為何打人等情，被告陳坤羲上開所辯，顯無足採。 ㈢又被告陳坤羲辯以其自己並未下車毆打被害人蕭凡皓云云。 惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年度上字第22 53號判例意旨參照）；又共同正犯，係共同實施犯罪行為之 人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為 者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成 要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而 由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯， 使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年 度台上字第2824號判決意旨參照）。是被告陳坤羲雖未親自 實施前開之傷害犯行，然其於警詢時自承渠等氣不過才會打 他、只是要教訓他而已云云（見偵卷第7頁），且其在發現 被害人蕭凡皓時即電話聯絡少年江○○、蕭○○前來會合， 並駕車尾隨並攔阻被害人蕭凡皓等情，已如前述，其復自承 其在車上把風等情（見本院卷第71頁反面），顯見被告確有 毆打被害人蕭凡皓之犯意，且在被告朱炫彥、少年江○○、 蕭○○、綽號「阿林」之人為上開犯行時，為之把風，而有 在被告朱炫彥、少年江○○、蕭○○、綽號「阿林」之人之 犯意聯絡範圍內，分擔犯罪行為之一部，均屬共同正犯，並 不因被告陳坤羲並未實際動手毆打被害人，即認被告陳坤羲 並無參與本件犯行。
㈣又被害人蕭凡皓、證人謝宜栴雖於偵查中證稱被告陳坤羲駕 駛之自用小客車擦撞被害人蕭凡皓之機車至人車倒地云云（ 見偵卷第47頁正反面），然為被告陳坤羲、朱炫彥所否認， 均辯以係駕車阻擋蕭凡皓前方迫其自動停車，二車並無碰撞 等情（見偵卷第46頁）。參諸被害人蕭凡皓提出之機車照片 4幀（見原審卷第29至31頁），其車身擦痕係右前方車殼外 緣及車燈下方之車頭斜板上方處，而非被害人蕭凡皓機車受 損部應係車頭下方斜板下方或前輪輪框處等突出前方之部位 。上開機車擦損部位係右前方車殼外緣，並非車首前方突出 部分，此部分當係機車側倒後所致；另車燈下方之車頭斜板 上方處，相對於斜板下方更非車首突出部位，倘與自用小客 車擦撞，當不致撞及該處。況被害人蕭凡皓於臺灣彰化地方
法院少年法庭證述時稱：我騎乘機車，他們（指被告等人） 逼車，我有倒地，他們就下車打人等語（見少調卷第115頁 ）；證人謝宜栴於臺灣彰化地方法院少年法庭證述時稱他們 （指被告等人）下車逼他（指被害人）停車，並下車打他等 情（見少調卷第111頁），亦僅泛稱「逼車」等情，尚遽認 渠等車輛確有擦撞之事實。且姑不論有無擦撞車輛一事，對 被告等人傷害犯行之成立與否，並無影響。
㈤又被害人蕭凡皓雖陳稱被告等人係預謀重傷害，認被告等人 具重傷害之故意云云。惟按使人受重傷未遂與普通傷害之區 別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷 之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷 故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字 第1703號判例要旨參照）。雖案發後被害人蕭凡皓受有頭部 挫傷併頭皮開放性傷口、雙側手前臂、手肘及右小腿表淺擦 傷、胸壁、腹壁及上臂挫傷併表淺損傷及左手第二、三、四 掌骨閉鎖骨折等傷害，其傷勢固非甚輕，然被害人蕭凡皓於 100年8月20日22時35分至員生醫院急診就醫，於100年8月21 日轉住院，嗣於100年8月22日即出院等情，有員生醫院101 年3月12日101員生院字第101030019號函附之病歷影本可參 （見本院卷第41至52頁）。而被告2人均供稱：渠等先前僅 因告訴人無故毆打友人，因懷恨在心而為本件傷害犯行等情 ，再參以被害人蕭凡皓所受之前述傷勢，除頭部受創外，胸 部及腹部等處亦受有多處挫傷等情，有診斷書1份在卷足憑 ，堪認被告等人並非僅針對告訴人頭部攻擊，且被告陳坤羲 、朱炫彥等人與被害人蕭凡皓並無深仇大恨，且衡諸案發當 下，被害人蕭凡皓突遭逼車攔阻，並由被告朱炫彥、少年江 ００、蕭００、綽號「阿林」之人分持安全帽、三節鐵棍、 球棒攻擊，在被害人手無寸鐵、寡不敵眾猝然遭多人持兇器 毆打，難有招架、防禦之餘裕，果被告等人意在致使被害人 蕭凡皓身體機能毀敗或嚴重減損之重傷害犯意，以渠等當時 位居人數及武器絕對優勢之情狀下，並非難事，然渠等毆打 被害人難認已生肢體機能毀敗或嚴重減損之結果，依罪證有 疑利歸於被告之原則，本案既無積極證據足資證明被告陳坤 羲、朱炫彥等人有重傷害之犯意。另原審公訴人當庭固以告 訴人及證人謝宜旃於警詢及偵查中之證述，而認共犯江○○ 亦有持電擊棒電擊告訴人云云，然為被告2人堅詞否認，且 查本案犯罪時間係100年8月20日21時58分許，天色昏暗，能 見度不佳，是告訴人及證人謝宜旃是否可清楚觀察被告朱炫 彥及共犯間所持之犯罪工具，已非無疑，且告訴人於人車倒 地後，旋即遭被告朱炫彥、共犯江○○、蕭○○、綽號「阿
林」之成年男子毆打，則告訴人及證人謝宜旃因事發突然， 無法清楚看明共犯江○○係持何犯罪工具毆打，而有錯覺共 犯江○○係持電擊棒，尚與常情無違。參以告訴人之傷勢係 受有擦傷、挫傷、開放性傷口及閉鎖性骨折等傷害，並無遭 電擊之傷勢。再者，證人謝宜旃於臺灣彰化地方法院少年法 庭訊問時，經提示扣案三節鐵棍（扣押物品清單記載為三節 棍，少年法庭稱之為警棍），其證稱：（法官問：你所謂電 擊棒是否扣案之警棍？【提示警棍】是（見少調卷第111頁 ）等語，亦經辨識後陳明其所稱電擊棒即扣案之三節鐵棍， 顯見證人謝宜旃指稱電擊棒一節，應係對兇器外形客觀描述 有所出入所致。綜上，本院審酌並無其他證據足資佐證江○ ○確有持電擊棒電擊告訴人之情事，併予敘明。 ㈥綜上，被告陳坤羲、朱炫彥共同傷害被害人蕭凡皓事證明確 ，犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告陳坤羲、朱炫彥所為，均係犯刑法第277條第1項之普 通傷害罪。被告2人與共犯江○○、蕭○○、綽號 「阿林」 之成年男子就上開傷害犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應以 共同正犯論。按被告2人行為後，兒童及少年福利法已於100 年11月30日經總統以華總一義字第10000267831號令修正公 布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其 中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與 權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得 獨立告訴。」並自100年12月2日生效，僅為條次變更，非法 律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問 題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年 度第21次刑事庭會議決議參照），被告2人於行為時，均為 已滿20歲之成年人，而少年江○○係82年11月17日生、蕭○ ○係82年11月3日生，行為時均係14歲以上未滿18歲之人， 有其年籍資料可稽，被告2人與少年江○○、蕭○○共同實 施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 之規定，加重其刑。原審認被告2人罪證明確，適用兒童及 少年福利法第70條第1項前段（原審判決後現已修法為兒童 及少年利與權益保障法第112條1項），刑法第28條、第277 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定， 並審酌被告2人不思以理性及溫和手段解決紛爭，竟訴諸暴 力而公然在道路上強行傷害告訴人，除對告訴人造成身心之 創傷，更嚴重影響社會安寧，本非不得予以嚴懲，然斟酌被
告2人均無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，素行堪認良好，犯罪後態度及並非全無賠償告訴人之 意，僅因賠償金額無法達成一致，暨考量其犯罪之動機、目 的、手段及生活狀況等一切情狀，並認原審蒞庭檢察官具體 求刑有期徒刑6月，尚嫌過重，各判處有期徒刑5月，如易科 罰金，均以新臺幣1000元折算壹日；另扣案之三節鐵棍1支 及安全帽1頂，均係共犯江○○所有且供本案犯罪所用，業 據被告朱炫彥及共犯江○○供述在卷，依刑法第38條第1項 第2款規定，宣告沒收，至未扣案之球棒1支，雖係被告朱炫 彥所有，並供本案犯罪所用，然非違禁物，且已為被告朱炫 彥丟棄而滅失，亦據被告朱炫彥供明在卷，為免將來執行之 困難，爰不併予宣告沒收核其認事用法並無不當，量刑尚屬 妥適。檢察官上訴意旨略以以被告2人共同毆打被害人蕭凡 皓頭部、胸部及腹部等處，致使被害人蕭凡皓受有頭部挫傷 併頭皮開放性傷口、雙側手前臂、手肘及右小腿表淺擦傷、 胸壁、腹壁及上臂挫傷併表淺損傷及左手第二、三、四掌骨 閉鎖骨折等傷害，案發後亦未和解，顯未見悔意，原審僅判 處各有期徒刑5月，量刑過輕云云；被告陳坤羲上訴稱其未 出手打被害人蕭凡皓，刑度出手打人者同，量刑過重云云； 另被告朱炫彥上訴於本院準備程序稱原審量刑過重，其在監 獄5個月，出來不知該怎麼辦云云。惟按刑罰之量定，屬法 院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台 上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第 2446號判決意旨可資參照）。原審以被告等罪證明確，且本 於其之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之 依據而為量處有期徒刑5月之刑度及諭知易科罰金折算標準 ，經核其量刑並未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過 重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例 、判決意旨，自不得遽指為違法。且被告陳坤羲聯絡少年江 ００、蕭００前來，並駕車當街攔阻被害人，復推由車上之 同夥被告朱炫彥、綽號「阿林」之人及少年江００、蕭００ 下手毆打被害人，被告陳坤羲復在場把風，其雖親自未出手 毆打，惟就本件當街攔人圍毆之犯行，顯係居於主導樞紐之 地位，而被告朱炫彥雖非首惡，然係實際持械下手毆擊被害
人者，參與犯行情節即深且重，原審就渠等各量刑刑度雖同 ，然尚難謂有何畸重畸輕之情事。檢察官及被告2人上訴指 摘原判決不當，渠等上訴均核無理由，應予駁回。三、被告朱炫彥經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日