臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第2372號
上 訴 人
即 被 告 游騰凱
選任辯護人 廖素秋律師
選任辯護人 張柏山律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度訴字第158號中華民國100年9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12896號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游騰凱於民國97年7 月16日前之某時，透過網路聊天室，認 識當時14歲以上未滿16歲、代號00000000之女子（83年6 月 18日生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），2 人平時以電話 、網路聯繫，Ａ女並在電話聊天中，告知其當時14歲，係就 讀國中2年級。97年7月16日Ａ女搭乘火車至臺中後，游騰凱 即至火車站接載Ａ女，於同日下午1至2時許，一同返回游騰 凱與當時女友吳紫瑄（現已結婚）位在臺中市○區○○路1 段289巷9號8樓之13租屋處一同看電視。嗣吳紫瑄因事外出 ，游騰凱即要求Ａ女於該間房內為其口交，而Ａ女因喜歡游 騰凱欲與其交往，即任由游騰凱以其陰莖插入Ａ女口腔抽動 之方式，對Ａ女性交得逞1次。雙方發生性交行為後，游騰 凱即搭載Ａ女至車站搭車返家；97年8月22日，Ａ女又搭乘 火車至臺中後，游騰凱復至火車站接載Ａ女，於同日下午1 時許，一同返回游騰凱前揭住處，與當時同在該址之吳紫瑄 一同看電視。游騰凱即利用吳紫瑄躺臥於沙發上看電視，其 與Ａ女同蓋1條棉被躺坐在床上之機會，先以手撫摸Ａ女之 胸部及陰道，並以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為 性交行為1次。後因吳紫瑄仍察覺游騰凱與Ａ女發生性行為 ，即於當日稍晚與游騰凱發生口角爭執，並由吳紫瑄通知其 前男友黃宥翔前往上址，由吳紫瑄、黃宥翔及黃宥翔友人帶 Ａ女離開。後因Ａ女之母發覺Ａ女脖子有吻痕，經詢問Ａ女 後始查悉上情。
二、案經Ａ女之母訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學 儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行
問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。 倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意 ，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果， 如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決 之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94 年 度臺上字第 1753號判決參照）。本件卷附測謊鑑定書、測謊鑑定過程參 考資料，係經受測人即被害人Ａ女同意配合，並已告知得拒 絕受測，以減輕受測人不必要之壓力；又本件測謊人員即鑑 定人臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官李錦明經專業訓練 與相當之經驗；且測謊儀器品質良好，運作正常；受測之人 身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力干 擾等要件；本院觀其所附測謊鑑定過程參考資料之內容記載 事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經 過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方 法亦具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。 ㈡本案卷內所附之證人Ａ女診斷證明書，固屬被告以外之人於 審判外之書面陳述，惟公訴人及被告游騰凱迄本院言詞辯論 終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之 情況，與上開診斷證明書乃醫院醫師及護理人員本於專業知 識所作成，具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情 況，且對本案被告被訴妨害性自主罪之待證事項具有相當關 聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 之規定，認應有證據能力 。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄至本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據部分：
一、訊據被告游騰凱坦承於民國97年7月16日前之某時，透過網 路聊天室認識當時14歲，就讀國中2年級之Ａ女，及97年7月
16日Ａ女搭乘火車至臺中後，伊有至火車站接載Ａ女，於同 日下午1至2時許，一同返回位在臺中市○區○○路1段289巷 9號8樓之13租屋處一同看電視。其後搭載Ａ女至車站搭車返 家；97年8月22日，Ａ女又搭乘火車至臺中後，伊復至火車 站接載Ａ女，於同日下午1時許，一同返回伊住處，與當時 同在該址之吳紫瑄一同看電視。其後吳紫瑄說人家（指Ａ女 ）喜歡你，你還讓人家來，伊稱你自己說要讓她來，現在還 在吃醋，並由吳紫瑄通知其前男友黃宥翔前往上址，由吳紫 瑄、黃宥翔及黃宥翔友人帶Ａ女離開。然否認有對Ａ女為性 交之行為，辯稱：97年7月16日吳紫瑄並無外出，伊與Ａ女 亦未發生口交。97年8月22日，伊當時已與吳紫瑄論及婚嫁 ，當天Ａ女來時，吳紫瑄在看電視，伊與Ａ女則在同房間一 旁之床邊，未曾共躺臥在床上，伊與Ａ女完全沒有任何親密 的肢體接觸，Ａ女所言不實云云。惟查：
㈠證人Ａ女於偵查中具結證稱：97年7月16日其到被告住處時 ，吳紫瑄也在該處，其有詢問被告與吳紫瑄之關係，被告陳 稱係伊妹妹；後來其即坐在床上也就是被告旁邊，而吳紫瑄 則坐在旁邊沙發上，之後吳紫瑄說有事要出去一下，被告就 要求其幫忙口交，其因被告之前聊天時就有詢問是否要交往 ，故答應被告幫伊口交，之後隔1個多月後，其又到臺中找 被告並直接回被告住處，一樣是在看電影，看到一半時，被 告就要求其要發生性關係，當時其跟被告一起蓋1條棉被攤 坐在床上，被告先摸其胸部，再往下摸其陰道，並以生殖器 插入其陰道，這個過程中，吳紫瑄都坐在靠近電視的沙發並 沒有說話；其係在第2次見面晚上聽到被告與吳紫瑄在吵架 ，而黃宥翔與另1位友人也在場時，黃宥翔才向其告知證人 吳紫瑄是被告的女朋友（見偵卷第20-22頁）等語。Ａ女復 於原審審理時具結證稱：其係在97年3、4月間認識被告，並 告知被告其約13、14歲，於97年7月16日前只有透過手機及 網路聊天，97年7月16日係其與被告第1次見面，當天係被告 來載其並直接返回伊當時住處，當時吳紫瑄已在該處，被告 介紹證人吳紫瑄為伊妹妹，但其不清楚證人吳紫瑄有無聽到 該話，因當時吳紫瑄並無任何反應，而其到被告住處後，即 係坐在床邊，於其待在被告租屋處過程中，吳紫瑄曾經外出 過，吳紫瑄並說要給其及被告時間單獨相處，待吳紫瑄外出 後，其與被告自然而然地有發生口交，後來其要返家時，在 樓梯間遇到吳紫瑄要上樓，其當時並不知悉吳紫瑄與被告間 之實際關係為男女朋友，而以為吳紫瑄係被告之妹妹；於97 年7月16日至97年8月22日這段期間內，其與被告仍然有保持 聯絡，並事先約定97年8月22日要來找被告，當天於返回被
告住處前，曾與被告先一起去買便當，回到被告住處時，吳 紫瑄也已經在家，這次其也是坐在床邊，一開始被告並未與 其一起躺在床上，後來被告有與其一起蓋棉被半坐臥靠在床 頭，當時吳紫瑄則在沙發上看電視，後來其與被告就發生性 關係，而當時因關燈看電影，所以還蠻黑的，其不清楚被告 有無射精，其與被告發生性關係過程中，吳紫瑄並未阻止， 也未發出任何聲音，後來被告與吳紫瑄曾出去買便當回來， 於吃飯過程中，吳紫瑄即打電話找黃宥翔過來，後來其與黃 宥翔及黃宥翔之另1男性友人準備離開時，其在樓梯間就聽 到被告與吳紫瑄在吵架，且於吵架過程中，被告曾告訴黃宥 翔說不知其還是處女，而黃宥翔就走過來告訴其被告與吳紫 瑄係男女朋友關係，其直到當時才知悉，所以嚇死了，並坐 在樓梯間發呆，等待其等情緒冷卻，後來其與吳紫瑄、黃宥 翔及另1名男性友人一起到另1名友人住處，此時黃宥翔有詢 問吳紫瑄與被告為何吵架，其與吳紫瑄、黃宥翔等人外出時 ，吳紫瑄均未辱罵其或與其吵架，隔天凌晨3、4點，吳紫瑄 就自己先離開了等語（見原審卷40頁反面以下）。Ａ女自偵 訊至原審審理時就其與被告之認識經過、2次見面後前往被 告住處時所發生事物之經過，暨2次離開方式等情，均證述 一致。
㈡Ａ女於警詢時稱因之前跟網友見面發生關係，媽媽發現脖子 有被種草莓（吻痕），佑道有與幾位網友有性關係才帶往警 局報案，並陳稱先後與被告、黃宥翔、黎星權及小貓等人發 生關係，都是自願的等語，經警詢以是否對四位異性朋友提 出告訴，答稱：「不要」等語（見警訊卷第15－17頁）。復 於原審審理時證稱：其與被告間並無何怨隙等語，況經原審 於10年3月31日電詢被告及證人吳紫瑄針對本案案情有無接 受測謊之意願時，被告及證人吳紫瑄均表示不同意等情，有 原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表2紙在卷可稽；Ａ女則願 意接受測謊，而Ａ女經鑑定人以區域比對法及刺激測試法鑑 定後，受測人代號00000000（即證人Ａ女）於測前會談中陳 稱，游騰凱有於租處房間內和伊發生性行為（定義為生殖器 的接合行為）。經測謊儀器先以刺激測試法【TheStimulati on Test（ZCT）】測試，經採7分位數據分析法比對分析（ 詳測謊圖譜數據分析表），結果對於下列問題1、2 均無不 實反應：⒈你說游騰凱有和你發生性行為這件事，有沒有說 謊？（答：沒有）；⒉你說游騰凱有和你發生性行為這件事 ，有沒有騙我？（答：沒有），有100年7月15日、鑑定書編 號：2011C0089測謊鑑定書1份存卷可參（詳見本院卷）。蓋 上開測謊之鑑定人臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官李錦
明為修畢測謊技術課程且試用期滿，而領有刑事警察局結業 證書之合格的專業測謊人員等情，有上開測謊報告書、測謊 同意書、測謊對象身心狀況調查表、測試問題及測試反應圖 、結業證書等附於該鑑定書可憑。更可認證人Ａ女之證述具 備相當可信度，而具有高度之證明力。
㈢此外，Ａ女之處女膜於7點鐘方向有舊的撕裂傷，有驗傷診 斷書1紙附卷可稽（封存於偵卷第53頁證物袋），亦可佐證 Ａ女陳述之真實性。
㈣另參以被告於偵訊及原審審理時均陳稱：97年7月16日及97 年8 月22日證人Ａ女至伊住處時，均係證人吳紫瑄坐在沙發 ，伊坐在接近沙發的床尾、證人Ａ女則坐在床邊；而於97年 8月22日因證人Ａ女喜歡伊，而伊與吳紫瑄已論及婚嫁，吳 紫瑄後來覺得Ａ女這樣來找伊不妥因而吵架等語（見偵卷34 頁至第35頁，原審100年3月9日審判筆錄）；證人吳紫瑄於 偵查中及原審審理時就其等3人於房間內所坐位置亦為相同 證述內容等語（見偵卷第33頁及原審當日審判筆錄），復於 原審審理時證稱：其於97年8月22日晚上因被告跟其說Ａ女 喜歡被告，且Ａ女又不吃其買的便當，所以不太高興等語（ 見原審當日審判筆錄）；另證人黃宥翔於原審審理時亦具結 證稱：於97年8月22日其接到吳紫瑄電話後至吳紫瑄與被告 住處時，被告及吳紫瑄本來在冷戰，後來被告詢問吳紫瑄為 何叫其來後，被告與吳紫瑄就在吵架，內容是關於Ａ女一些 的事等語，均與Ａ女證述於其2次至被告住處時，均係證人 吳紫瑄坐於沙發上，而其及被告則係坐於床上；97年8月22 日晚上，被告與證人吳紫瑄曾因其發生爭吵等情相符，均能 佐證Ａ女之證述之真實性。
㈤再者Ａ女於警訊時供稱其先後與被告、黃宥翔、黎星權及小 貓等人發生性關係，而黃宥翔部份經檢察官以其與Ａ女在97 年8月23日凌晨六時許（即本件發生日之97年8月22日發生後 由吳紫瑄請其前男友黃宥翔帶Ａ女至黃宥翔住處）與Ａ女發 生性行為提起公訴，亦經黃宥翔坦承不諱，並與Ａ女之母成 立調解，並經台灣台中地方法院判決黃宥翔有期徒刑六月， 緩刑貳年，有台灣台中地方法院100年簡字第185號簡易判決 附卷可稽，益徵Ａ女之警訊為真實可採。黃宥翔於警詢及原 審審理時均證稱：97年8月22日是證人吳紫瑄打電話叫其去 住處，其到達時被告與證人吳紫瑄在吵架，證人吳紫瑄就叫 其將證人Ａ女帶走（見警卷第31頁），本來要去逛街，後來 就去其友人吳瑞興住處聊天，當時證人Ａ女一直哭，聲稱不 知道被告有女友，還騙其吳紫瑄是被告之妹妹，吳紫瑄及Ａ 女均有對其告知證人Ａ女與被告有發生性關係，而Ａ女也有
跟其說其第1次是給被告（見警卷第32頁及原審審判筆錄） ；並於原審審理時具結證稱：其於97年8月22日係因聽到Ａ 女說證人吳紫瑄係被告之表妹，就跟證人Ａ女說被告及吳紫 瑄係男女朋友，Ａ女於被告住處外樓梯間曾說過其喜歡被告 ，不知道被告為何要騙其證人吳紫瑄是被告之表妹等語，足 認Ａ女證述被告係向其介紹證人吳紫瑄為其妹妹；其係因喜 歡被告才與被告發生性關係；其於97年8月22日晚上知悉被 告與證人吳紫瑄間實際上係男女朋友關係時，情緒極為低落 ；以及於97年8月22日當天晚上，被告、Ａ女、黃宥翔間曾 提及Ａ女之第1次性行為係與被告發生等情，均信而有徵。 ㈥綜上所述，被告前開所辯，應係屬臨訟卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行自堪認定，應予依法論科。參、對於被告有利之證據不採納者其理由：
㈠被告雖辯稱伊位在台中市○區○○路一段289巷9號8樓之13 之租屋處，空間狹小，僅能容納一床、一桌、一衣櫃及一台 電視，坪數絕不超過10坪，而依證人A女的陳述，當時證人 吳紫瑄係躺臥在床鋪前面的沙發上，沙發的位置距離床鋪不 超過一公尺，倘若被告真與被害人有發生性關係，伊女友吳 紫瑄怎有不察覺之理？況吳紫瑄若在被告與證人A女為性交 行為當時能視而不見，又何需在事後因忌妒而與被告大吵一 架？因認A女之指述情節有令人質疑之處，無足作為不利伊 之證據云云。惟查被告提出之房間位置圖固經A女證述無訛 ，然據A女之證述情節，其與被告一起蓋棉被半坐臥靠在床 頭，當時吳紫瑄則在沙發上看電視，當時關燈看電影，所以 還蠻黑的（指房間內），則被告因與A女、吳紫瑄三人在房 間內關燈看電影節目，而被告又與A女一起蓋棉被，趁吳紫 瑄不注意時，兩人在棉被內挑逗、並因而情不自禁，暗中性 交，並非不可能，被告上開辯解無足為其有利之認定。 ㈡雖證人吳紫瑄於偵訊時先陳稱：於97年7月16日當天其與被 告去買午餐給證人Ａ女吃，其等買飯回來後就一起待在一起 未再外出過等語（見偵卷第33頁）；於原審審理時則改證稱 ：於97年7月16日當天，證人Ａ女於告住處該段期間，其均 未曾出門離開等語，其於偵訊時係記憶錯誤等語（詳見當日 審判筆錄）。惟證人吳紫瑄與被告於案發時為男女朋友，嗣 於98年1月15日結婚為夫妻（見卷內戶藉資料），其證言難 免偏頗，迴護被告，本院認其前後供述不一，應係迴護被告 之詞，不足採信。
㈢被告雖另辯稱：伊因高中時曾因盲腸開刀，故腹部有疤痕， 如伊確實有與證人Ａ女發生性關係，證人Ａ女應會看到等語 。惟查原審於100年8月17日審理時當庭勘驗被告右下腹部，
被告之右下腹部有1長約5公分之斜向疤痕，有原審勘驗筆錄 可憑，並有被告腹部照片2紙在卷可稽；而依照被告所陳， 該疤痕係伊高中時因盲腸開刀所留痕跡，距今已久，且依照 被告腹部照片所示，被告腹部之開刀疤痕，並無特別之紅腫 隆起痕跡，倘非刻意注意，尚非一見即明。又據證人Ａ女所 述伊與被告發生性行為之次數為兩次，伊與被告發生性行為 之前並無何性經驗，從而，證人Ａ女於過程中因緊張抑或其 他理由，未能仔細觀察被告之身體特徵，尚非無可能；從而 ，尚難僅因證人Ａ女未能注意並證述被告之右下腹部開刀疤 痕，即認證人Ａ女所述曾與被告發生性關係等情為虛。肆、論罪科刑情形：
查Ａ女係83年6月生，被告與證人Ａ女為上揭2次性交行為時 ，證人Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，有證人Ａ女之真實 姓名對照表1份存卷可稽（見偵卷第53頁證物袋），是證人 Ａ女於與被告為2次性交行為時，均係14歲以上未滿16歲之 女子。核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交罪。次兒童及少年福利法第70條第 1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在 此限」，而刑法第227條第3項之罪，係特別規定以被害人年 齡為14歲以上未滿16歲者為其處罰之特殊要件，故本案即無 再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之 餘地，併此敘明。被告所犯前開2次犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
伍、原審以被告罪證明確，審酌被告前無不良素行，明知Ａ女係 14歲以上未滿16歲之女子，竟利用證人Ａ女對其有愛慕之意 ，而刻意隱瞞己身係有女友之身分，而與Ａ女為性交行為， 足以戕害證人Ａ女之身心健康及正確性觀念之發展，暨其犯 後否認曾與Ａ女發生性行為，亦尚未與Ａ女達成和解，暨考 量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及公訴檢 察官具體求處2次犯行分別為有期徒刑4月以上及5月以上等 一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑並定其應執行之 刑，以示懲儆，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，上 訴意旨否認犯罪，核為無理由，應駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚
法 官 蔡 王 金 全
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。