臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1570號
上 訴 人
即 被 告 蔡裕興
選任辯護人 曾耀聰律師
上 訴 人
即 被 告 謝色棟
選任辯護人 鄭崇煌律師（財團法人法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 鍾建福
選任辯護人 林堡欽律師（財團法人法律扶助基金會）
上 訴 人
即 被 告 李志強
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
訴字第1652號中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6537、6637、10816、10902
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於蔡裕興剝奪他人行動自由未遂罪、殺人未遂罪、 教唆未指定犯人誣告罪，暨其定應執行刑部分；關於謝色棟 、鍾建福部分；關於李志強未指定犯人誣告罪，暨其定應執 行刑部分，均撤銷。
二、蔡裕興共同犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月 ，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹 仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收；又犯 殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一所 示之物，沒收；又犯教唆未指定犯人誣告罪，累犯，處有期 徒刑叁月。
三、謝色棟犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併 科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元 折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收；又共同犯非法持有 手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣叁拾 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如 附表一、二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科 罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年 之日數比例折算。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。四、謝色棟被訴意圖犯罪而轉讓子彈部分，無罪。五、鍾建福犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併 科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元 折算壹日，扣案如附表二所示之物，均沒收。
六、李志強犯未指定犯人誣告罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易
科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
七、其餘上訴駁回。
八、蔡裕興第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處 之刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣肆拾萬元， 罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案 如附表一、二所示之物，均沒收。
九、李志強第六項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處 之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。
犯罪事實
一、符合累犯之刑事前案紀錄說明：
（一）蔡裕興（綽號「阿興」、「燒破」）曾於民國98年間，因 施用第一、二級毒品案件，經本院於民國98年 9月28日， 以 98年度上訴字第1660號刑事判決，分別判處有期徒刑5 月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定，於98年 10月26日易科罰金執行完畢。
（二）謝色棟（綽號「土角」，殺人未遂罪嫌部分，業經檢察官 為不起訴處分確定）曾於87年間，因槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經最高法院於 88年8月19日，以88年度臺上字第 4573號刑事判決，判處有期徒刑 1年確定；89年間，因施 用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 90年3月 22日，以90年度訴字第102號刑事判決，判處有期徒刑7月 、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定。謝色棟入 監接續執行上開有期徒刑，於 95年1月18日縮刑期滿執行 完畢。
（三）鍾建福（綽號「阿福」，殺人未遂等罪嫌部分，業經檢察 官為不起訴處分確定）曾於83年間，因麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣高等法院於83年11月22日，以83年度上訴字 第2872號刑事判決，判處有期徒刑5年2月確定；同年間， 因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於83年11 月5日，以83年度易字第2199號刑事判決，判處有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣新竹地方法院以 84年度聲字第9號刑事 裁定，就上開2個有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑5 年4月確定，鍾建福入監執行後，於85年4月26日假釋出監 ，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑3年3月21日。次於88年間， 因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於88年11月 23日，以88年度訴字第382號刑事判決，判處有期徒刑3年 10月確定，鍾建福入監接續執行殘刑3年3月21日及有期徒 刑3年10月，於92年7月29日假釋出監，嗣再經撤銷假釋， 應執行殘刑2年5月21日。又於93年間，因槍砲彈藥刀械管
制條例案件，經最高法院於 94年7月15日，以94年度臺非 字第173號刑事判決，判處有期徒刑1年10月確定；同年間 ，因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於 94年1月17日 ，以93年度上訴字第1758號刑事判決，判處有期徒刑1年2 月確定；同年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗 栗地方法院於 94年3月7日，以93年度訴字第450號刑事判 決，分別判處有期徒刑8月、5月確定，嗣逢96年減刑，經 臺灣苗栗地方法院以 96年度聲減字第681號刑事裁定，就 上開有期徒刑 1年2月、8月、5月，分別減為有期徒刑7月 、4月、2月15日，並與有期徒刑 1年10月，定其應執行之 刑為有期徒刑2年9月確定，鍾建福入監接續執行殘刑2年5 月21日及有期徒刑 2年9月，於98年7月25日縮短刑期執行 完畢。
（四）李志強（綽號「結巴強」，殺人未遂等罪嫌部分，業經檢 察官為不起訴處分）曾於96年間，因竊盜案件，經本院於 97 年1月25日，以96年度上易字第2226號刑事判決，各判 處有期徒刑6月、6月、6月、6月，並定其應執行之刑為有 期徒刑1年11月確定，李志強入監執行後，於98年3月24日 縮短刑期執行完畢。
二、蔡裕興明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項所列管之物品，非經主管機關許可， 不得非法持有，竟仍基於未經許可，持有具有殺傷力之手槍 、子彈之犯意，於90年初某日，在臺中市○○路某處，以新 臺幣（下同）30萬元之價格，向自稱「林天助」之不詳姓名 成年男子，購買具有殺傷力之奧地利GLOCK廠17型口徑9mm制 式半自動手槍1枝（即如附表一所示之手槍，槍號： AYE935 號，槍枝管制編號： 0000000000號）及具有殺傷力之子彈1 顆（業經鑑定試射完畢），而自該時起，同時未經許可，持 有上開手槍、子彈。
三、謝色棟明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項所列管之物品，非經主管機關許可， 不得非法持有，竟仍基於未經許可，持有具有殺傷力之手槍 、子彈之犯意，於 98年9月初某日，在臺中市旱溪附近某處 ，以20萬元之價格，向自稱姓溫之不詳姓名成年男子，購買 具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍 1枝（即如附表二編號1所示之手槍，槍號： B75994Z號，槍 枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之子彈11顆（其 中 3顆因鑑定試射完畢），而自該時起，同時未經許可，持 有上開手槍、子彈。
四、嗣謝色棟因故欲將該手槍、子彈委託友人保管，而鍾建福明
知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項所列管之物品，非經主管機關許可，不得非法 寄藏，竟仍基於未經許可，寄藏具有殺傷力之手槍、子彈之 犯意，於 99年3月初某日，在苗栗縣苗栗市某電動遊藝場內 ，受謝色棟之託代為寄藏、保管上開具有殺傷力之手槍 1枝 （即如附表二編號1所示之手槍）及子彈11顆（其中3顆因鑑 定試射完畢），而自該時起，同時未經許可，寄藏上開手槍 、子彈（嗣於99年3月5日上午，將該手槍、子彈持至臺中市 ○○區○○路4段151號之「虹星汽車旅館」，交還與謝色棟 ，詳如下述）。
五、蔡裕興於99年3月4日晚間，在臺中市大里區（改制前為臺中 縣大里市，以下以新制稱）東明路147巷90之3號住處，與謝 色棟、詹素美（謝色棟之女友，由檢察官另行偵辦中），商 議安排謝色棟因案遭判刑確定而計劃偷渡出境事宜，期間詹 素美因與葉家蓉（殺人未遂等罪嫌部分，業經檢察官為不起 訴處分確定）電話聯絡，因而獲悉葉家蓉曾擅自持李志強所 有之象牙藝品交予伍權峰抵債債務，且伍權峰為此曾強押葉 家蓉協商債務，蔡裕興知悉上情後，憶及其友人徐緯權（殺 人未遂等罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定）曾提及 媳婦葉家蓉因象牙藝品抵債之事與伍權峰發生糾紛，認有代 為協調糾紛之必要，遂要詹素美以電話約葉家蓉、李志強在 臺中市○里區○○路2巷4號徐緯權住處商議有關象牙藝品的 糾紛，因葉家蓉當時與伍權峰在臺中市○○區○○路4段151 號「虹星汽車旅館」 801號房內，蔡裕興即請詹素美駕駛車 號 1452-WB號自用小客車，前往「虹星汽車旅館」接葉家蓉 ，並要李志強前往「虹星汽車旅館」會合，嗣於翌日（即 5 日）凌晨 2時許，蔡裕興於接到葉家蓉後，一行人轉往徐緯 權上開住處，李志強則駕駛車號 0955-WJ號銀色賓士自用小 客車，附載女友吳心瑜（殺人未遂等罪嫌部分，業經檢察官 為不起訴處分確定）隨後抵達，另謝色棟自蔡裕興住處離開 後，逕自前往徐緯權上開住處會合。
六、蔡裕興、謝色棟、詹素美、吳心瑜、葉家蓉、李志強等人於 徐緯權住處，商議葉家蓉擅自持李志強所有之象牙藝品交予 伍權峰抵債，及葉家蓉與伍權峰間有關象牙藝品糾紛，蔡裕 興並曾動手毆打葉家蓉（傷害部分未據告訴）。期間，葉家 蓉除提及遭伍權峰強押協商債務外，另提及伍權峰曾要其帶 同指認蔡裕興的住處，蔡裕興因與伍權峰早有嫌隙，經聞言 更係對伍權峰心生不滿，揚言前往「虹星汽車旅館」強押伍 權峰質問清楚，惟因葉家蓉表示伍權峰之手下甚多，且持有 槍械，蔡裕興遂攜帶如附表一所示之手槍 1枝及具有殺傷力
之子彈 1顆，欲前往「虹星汽車旅館」強押伍權峰，惟慮及 火力過於單薄，另商請謝色棟攜帶槍、彈同行助陣，謝色棟 允諾同行相助，惟因未隨身攜帶槍、彈，遂以電話告知在苗 栗縣住處之鍾建福稱：將東西帶過來（即將前開寄藏之手槍 、子彈攜帶前來），鍾建福遂駕駛車號 2F-8701號黑色三菱 休旅型自用小客車，自苗栗縣住處攜帶上開寄藏之手槍 1枝 、子彈11顆，前往「虹星汽車旅館」與謝色棟會合。嗣蔡裕 興、謝色棟、李志強、詹素美、吳心瑜、徐緯權及葉家蓉等 人，即分乘 2車前往「虹星汽車旅館」，蔡裕興、謝色棟於 同日上午 5時50分許，抵達「虹星汽車旅館」後，為探查伍 權峰是否仍在 801號房及其實際居住之房間號碼，而分租該 旅館616號及606號房間，其中蔡裕興、李志強及吳心瑜入住 616號房，詹素美、謝色棟則入住606號房，葉家蓉、徐緯權 則在「虹星汽車旅館」外，觀察伍權峰動向，並於李志強欲 駕車離去之前，始進入該 616號房車庫（惟無積極證據證明 徐緯權、葉家蓉、詹素美、吳心瑜、鍾建福，就強押伍權峰 部分，與蔡裕興、謝色棟有犯意聯絡及行為分擔）。嗣於同 日上午6時許，鍾建福駕駛車號2F-8701號自用小客車，並攜 帶上開寄藏之手槍、子彈，抵達「虹星汽車旅館」，先將該 自用小客車停放在旅館外之臺中市○○路、興安路交岔路口 ，再攜帶上開手槍、子彈，步行進入「虹星汽車旅館」 606 號房內與謝色棟會合，鍾建福遂將攜來上開謝色棟寄藏之手 槍1枝（即如附表二編號1所示之手槍）、子彈11顆，交還與 謝色棟。嗣後謝色棟、詹素美復帶同鍾建福前往「虹星汽車 旅館」616號房與蔡裕興會合。
七、蔡裕興、謝色棟遂共同基於未經許可，持有手槍、子彈（即 蔡裕興共同持有謝色棟如附表二編號1所示之手槍1枝、子彈 11顆；謝色棟共同持有蔡裕興如附表一所示之手槍 1枝、子 彈 1顆）及非法剝奪他人之行動自由的犯意聯絡，由謝色棟 先將該子彈11顆中之 2顆交給蔡裕興，充填於附表一所示之 手槍的彈匣內（該彈匣內原已有子彈 1顆），以補充蔡裕興 火力的不足，再由謝色棟持附表二編號 1所示之手槍（彈匣 內裝 9顆子彈），前往疑為伍權峰居住之「虹星汽車旅館」 801 號房間外探查，發覺該號房間車庫內已無停放車輛，誤 認伍權峰業已離開，經謝色棟與蔡裕興商議後，決定先行離 開「虹星汽車旅館」再商討後續動作。李志強遂自「虹星汽 車旅館」616號房間車庫，駕駛車號0955-WJ號自用小客車， 搭載吳心瑜（副駕駛座）、蔡裕興（後座左側）、葉家蓉（ 後座右側）、徐緯權（後座中間）離去，謝色棟則與鍾建福 步出「虹星汽車旅館」，並坐鍾建福駕駛之車號 2F-8701號
自用小客車離去，詹素美則自「虹星汽車旅館」 606號房間 車庫，單獨駕駛車號1452-WB號自用小客車離去。八、詎於同日上午7時許，李志強自「虹星汽車旅館」616號房間 車庫駕車離去之際，同車之葉家蓉突見伍權峰平日使用之車 號 0169-ZF號黑色賓士自用小客車（當時係伍權峰借與江俞 宣使用）亦正駛經旅館車道而出聲指認，李志強問蔡裕興： 「要不要攔下來？」，蔡裕興聞言隨即回應稱：「攔下來！ 」，而指示李志強將疑為伍權峰所使用之車號 0169-ZF號自 用小客車攔下，李志強在知悉蔡裕興欲強押伍權峰之犯意下 ，仍與蔡裕興共同基於非法剝奪他人行動自由之犯意（惟無 積極證據證明其對蔡裕興、謝色棟共同持有如附表一所示之 手槍1枝、如附表二編號1所示之手槍 1枝及制式子彈共12顆 ，有犯意聯絡及行為分擔），依蔡裕興之指示，將所駕駛之 車號0955-WJ號自用小客車，自左側超越車號0169-ZF號自用 小客車，並在臺中市○○路○段151號旁路上（距北平路、興 安路口，即虹星汽車旅館車道出口處）約30公尺處，斜停在 車號 0169-ZF號自用小客車前方，阻擋該車繼續向前行駛， 適鍾建福駕駛車號 2F-8701號自用小客車，恰好行駛在車號 0169-Z F號自用小客車後方，因前方車輛的阻擋而停車，此 時謝色棟亦因知悉蔡裕興強押伍權峰之犯意，而承前與蔡裕 興共同持有手槍、子彈及非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡 ，持如附表二編號1所示之手槍（彈匣內有9顆子彈），自車 號2F-8701號自用小客車下車，步向車號0169-ZF號自用小客 車右前座處，並持槍指著坐在該車右前座之梁雅玲（案發時 為江俞宣女友，現為江俞宣配偶），蔡裕興見車號 0169-ZF 號自用小客車業遭攔停後，隨即下車並取出如附表一所示之 手槍（彈室內有1顆子彈、彈匣內有2顆子彈），步向該車駕 駛座處，以右手持槍敲擊該車駕駛座車窗玻璃，高喊：「下 車！下車！」，並開啟駕駛座車門，以左手與駕駛人江俞宣 拉扯，而謝色棟亦持手槍行至該車副駕駛座旁，並開啟副駕 駛座車門，欲共同將車上之伍權峰（實為江俞宣及梁雅玲） 強行押往他處。蔡裕興於開啟駕駛座車門後，雖發現車內駕 駛人並非伍權峰，而係江俞宣及梁雅玲，仍未變更非法剝奪 他人行動自由之犯意，繼續將江俞宣向外拉扯，惟因江俞宣 、梁雅玲拒絕配合，且江俞宣極力反抗，始未得逞。九、詎蔡裕興見江俞宣未依其命令下車，復極力抵抗，竟另起殺 人犯意，持如附表一所示之手槍（彈室內有 1顆子彈、彈匣 內有 2顆子彈），先行拉槍機讓子彈上膛（蔡裕興因忘記該 手槍子彈業已上膛，故其拉槍機的同時，其彈室內的 1顆子 彈因而退出，掉在臺中市○○區○○路4段151號旁馬路上，
即車號 0169-ZF號自用小客車被攔下處）朝江俞宣極易致命 之左側上腹部擊發 1槍，子彈射入江俞宣之左側上腹部後， 貫穿左肺、胃、小腸、大腸等臟器，最後卡於右側骨盤。十、蔡裕興槍擊江俞宣後，隨即搭乘李志強所駕駛之車號0955-W J 號自用小客車與同行之吳心瑜、葉家蓉、徐緯權逃離現場 ，鍾建福則駕駛車號 2F-8701號自用小客車附載謝色棟離去 ，詹素美則獨自駕駛車號 1452-WB號自用小客車離開，而江 俞宣則負傷駕駛車號 0169-ZF號自用小客車離去現場，惟因 失血過多導致體力不支，於行經臺中市○○路 ○段某處時， 失控撞擊安全島，經警據報前往現場處理，循線在臺中市○ ○區○○路4段151號旁馬路上扣得子彈1顆、彈殼1顆，經警 將江俞宣送往中國醫藥大學附設醫院急救，經醫師診斷為內 出血休克，一度生命垂危，並發出病危通知單，幸因醫師後 續急救得宜，始倖免於難，惟仍受有槍傷合併左肺損傷、開 放性氣血胸、胃、小腸、大腸穿孔、右側骨盆骨折之傷害， 體內之彈頭則於同年月9日，由醫師施行手術取出。、嗣於李志強駕車逃離現場途中，蔡裕興為免事跡敗露，另基 於教唆未指定犯人誣告之犯意，對李志強告以「你一定要去 報案，否則你一定死！」等語，而教唆李志強將車號0955-W J 號自用小客車謊報失竊，而未指定犯人誣告，以規避警方 查緝。待車行至臺中市鄰近旱溪某不詳地點處時，蔡裕興即 先行下車，李志強則於同日上午 7時20分許，將汽車棄置於 臺中市○區○○路、信義街口，嗣與同車之王心瑜搭乘由不 知情之涂永昌所駕駛車號305-MW號計程車返回住處，徐緯權 、葉家蓉則共乘不知情之張志成所駕駛車號677-YR號計程車 離去。李志強於離去後，因車號 0955-WJ號自用小客車係登 記其女友鄭敏雅名下，為避免因該車導致為警查獲，基於未 指定犯人而向該管公務員誣告之犯意，以門號0000000000號 行動電話，致電不知情之鄭敏雅使用之門號0000000000號行 動電話，向鄭敏雅謊稱該車甫遭失竊，要求鄭敏雅前往警局 申報失竊，鄭敏雅遂於同日上午 9時20分許，前往臺中市警 察局第六分局西屯派出所，向值班警員盧憲聰報案稱：車號 0955-WJ號自用小客車，甫於同日上午8時30分許，在臺中市 ○○區○○路、逢甲路 253巷口遭竊等語，請求警方協助查 緝竊盜犯嫌，李志強即以此利用不知情之鄭敏雅為未指定犯 人誣告犯行。
、嗣蔡裕興於不詳時間，將如附表一所示之手槍及子彈 1顆， 棄置於國道一號高速公路北上 363公里處之路旁草叢內。鍾 建福得知警方正在查詢其行蹤，遂於99年3月9日，主動向警 局投案，而蔡裕興則於99年3月10日下午4時15分許，為警在
臺中縣龍井鄉○○路○段193號拘提到案，並偕同警方於99年 3月11日凌晨 3時20分許，在國道一號高速公路北上363公里 處之路旁草叢內，起出其棄置之如附表一所示之手槍 1枝（ 含彈匣1個）及子彈1顆，李志強則於99年3月10日晚間9時50 分，在臺中市○區○○○路、崇倫北街口為警拘提到案，另 謝色棟則於 99年5月4日下午4時45分許，在臺中市○區○○ 路 1段126號旁為警拘提到案，並扣得如附表二編號1所示之 手槍1枝（含彈匣1個）及子彈9顆。
、案經臺中市警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局移送與臺中市警察局第五分局報告及江俞宣訴由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂 傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之 精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現， 除法律有規定者（例如同法第 159條第2項、同法第159條 之 1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。 被告蔡裕興的辯護人，否認謝色棟、鍾建福、江俞宣、梁 雅玲於警詢時陳述之證據能力，而上開部分確屬被告蔡裕 興以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據 之情形，揆諸上開說明，就被告蔡裕興而言，自無證據能 力；被告謝色棟的辯護人，否認蔡裕興、鍾建福、李志強 、吳心瑜、葉家蓉、徐緯權、梁雅玲於警詢時陳述之證據 能力，而上開部分確屬被告謝色棟以外之人，於審判外之 言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，就被告謝色棟而 言，自無證據能力；被告鍾建福的辯護人，否認蔡裕興、 謝色棟、李志強、梁雅玲、鄭敏雅、吳心瑜、葉家蓉、徐 緯權、伍權峰、高志文、涂永昌、張志成、江俞宣於警詢 時陳述之證據能力，而上開部分確屬被告鍾建福以外之人 ，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，就 被告鍾建福而言，自無證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據《即證據能力（一）以外的部分》，其性質屬於審判外 的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供 述證據內容，業經原審審理及本院審理時予以提示並告以 要旨，且經檢察官、辯護人、被告蔡裕興、謝色棟、鍾建 福、李志強表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據 乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前， 對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本 院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而 有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序
之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人蔡 裕興、謝色棟、鍾建福、李志強、江俞宣、梁雅玲、鄭敏 雅、吳心瑜、葉家蓉、徐緯權、伍權峰、高志文、涂永昌 、張志成等人於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所 為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告等及其 辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人 等之證詞有顯不可信之情事，且證人蔡裕興、謝色棟、鍾 建福、李志強、梁雅玲、吳心瑜、葉家蓉、徐緯權、伍權 峰業於原審審理時，經傳喚到庭具結證述；證人蔡裕興、 謝色棟、江俞宣業於本院審理時，經傳喚到庭具結證述， 並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問程序，其餘證人 等則未據被告及辯護人聲請傳喚，並主張進行對質詰問， 實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權 ，且經原審審理及本院審理時，將前開證人等之偵訊筆錄 ，提示並告以要旨，則前開證人等於檢察官偵查中之陳述 ，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能 力。
（四）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、
或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法 檢字第 0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經 引用作為本案證據之內政部警政署刑事警察局 99年3月19 日刑鑑字第0990031649號鑑定書、同年4月1日刑鑑字第09 90035544號鑑定書、同年 4月20日刑鑑字第0990000000號 鑑定書、同年 5月24日刑鑑字第0990000000號鑑定書、同 年5月18日刑鑑字第0990067179號函、同年3月16日刑紋字 第0990031648號鑑定書，係經送鑑之標準作業流程，送請 內政部警政署刑事警察局進行槍彈鑑定、指紋鑑定，揆諸 前揭說明，該鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證 據能力。且按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203 條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第 206條第1項，分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當 之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者， 即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該 條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項 前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅 規定：「準用第 203條至第206條之1之規定」，至於同法 第 202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在 準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而 該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應 具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規 定，於此時即無適用之餘地，附此說明。
（五）至卷附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象 的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫
入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原 於照相紙及播放設備上，故相片中均不含有人的供述要素 ，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的 一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照 相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經 常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間 推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片 當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪 事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係 屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（ 最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）被告蔡裕興、謝色棟、鍾建福、李志強就本案的陳述及辯 詞如下：
㈠訊據被告蔡裕興坦承持有如附表一所示之手槍及子彈 3 顆（含被告謝色棟交付之子彈 2顆）、非法剝奪江俞宣 、梁雅玲行動自由未遂及教唆被告李志強犯未指定犯人 誣告罪等情，惟矢口否認有殺人未遂及與被告謝色棟共 同持有附表二編號1所示之手槍及子彈9顆之犯行，辯稱 ：伊並無任何殺人犯意，當時係因槍枝走火，不慎誤擊 江俞宣。至於證人伍權峰於案發當時，人在距離江俞宣 至少 2、30公尺以上距離的早餐店內，聽到槍聲後始出 外察看，且其看到現場時，槍擊已經完畢，其並未看見 槍擊過程，又如何證述伊係要對其不利，因此到現場埋 伏，因為誤認江俞宣係伊，而故意開槍。證人梁雅玲於 檢察官偵查時證述伊係故意開槍射擊江俞宣，並無任何 根據佐證，以其當時所坐位置係副駕駛座，無法看到江 俞宣身體左側，亦無法看到發生在江俞宣身體左側之拉 扯情形，如何能客觀判斷伊係故意開槍，或者係不小心 走火，其認為伊係故意開槍，只是因為「平白無故被攔 下來，又都不認識，又拿著槍又那麼兇」，以梁雅玲與 江俞宣係夫妻，關係密切而言，梁雅玲會因為江俞宣遭 槍擊而厭惡伊，認為伊是故意開槍，實屬人之常情。證 人江俞宣於偵查及審理時之證詞，均故意誇大，以求報
復，不能以其證詞執為認定伊係故意開槍射擊。依證人 徐緯權之證詞可知，伊當天是陪徐緯權前去找伍權峰， 要質問為何徐緯權已經答應代為償還葉家蓉欠伍權峰的 錢，伍權峰仍將葉家容押走並毆打，並非伊與伍權峰間 有何重大恩怨要處理，伊即使對伍權峰，亦無動手殺害 之動機，更微論素不相識的江俞宣。伊會攜帶槍枝前往 ，係因為葉家蓉曾告知伍權峰曾攜帶 4把長短槍，前去 伊的住處找伊，伊因而知道伍權峰持有多把槍枝，為免 遭伍權峰持槍攻擊，始攜帶槍枝防身。事後發當天，伊 攔下江俞宣的車輛後，打開車門之際，為免遭車上之人 攻擊，故立即以槍枝抵住江俞宣臀部，先發制人，並無 傷害之意，因江俞宣眼見伊持有槍枝，心裡害怕，想立 即逃走，因此車輛前後移動，伊人在車外，遭到車門撞 及，以致重心失穩，槍枝走火，誤擊江俞宣的身體。伊 業與江俞宣達成和解，有和解書（詳本院卷附100年5月 13日、101年4月19日和解書）在卷足憑，伊確實並非故 意槍擊江俞宣，此點經伊與江俞宣懇談後，江俞宣亦認 同伊的辯解，並同意原諒伊等語。
㈡訊據被告謝色棟坦承持有如附表二編號 1所示之手槍及 子彈11顆（含交付給被告蔡裕興之子彈 2顆）等情，惟