臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1516號
上 訴 人
即 被 告 蘇勇旭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
0年度訴字第148號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第4461號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇勇旭曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒 處所進行觀察、勒戒，於民國95年6月24日進入臺灣臺中看 守所附設勒戒所（現改制為法務部矯正署臺中勒戒所）接受 觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官於95年8月11日以95年度毒偵字第2906號為不 起訴處分確定，並於95年8月11日釋放出所。另蘇勇旭前因 贓物案件，經臺灣臺中地方法院於90年1月13日以89年度易 字第2388號判處有期徒刑2年確定；又因違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例案件，經臺灣臺中地方法院於90年3月6 日以89年度易字第2541號判處有期徒刑5月，經本院於90年6 月20日以90年度上易字第875號判決駁回上訴確定；又因常 業竊盜罪，經本院於94年9月29日以94年度重上更二字第123 號判處有期徒刑2年6月，並於刑之執行前強制工作3年，經 最高法院於95年12月14日以95年度台上字第6899號判決駁回 上訴確定；又因施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院於96年2 月7日以96年度訴字第246號判處有期徒刑7月確定；經臺灣 臺中地方法院96年度聲減字第5589號裁定，就合於減刑條件 部分予以減刑後，合併定其應執行有期徒刑3年6月確定，於 96年2月7日進入泰源技訓所接受強制工作處分，於98年3月2 日因免予繼續執行強制工作出監，前開有期徒刑經折抵後， 應執行有期徒刑3月15日，於98年3月2日入監執行，並於98 年5月30日因縮短刑期執行完畢。詎蘇勇旭仍不知悔改及徹 底戒絕毒品，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，仍基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月22日13時6分 即採尿之時往前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方 式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年10月22日13時6分 許，蘇勇旭主動前往臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受 採尿，送驗結果呈現嗎啡陽性反應，因而獲悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、訊據被告蘇勇旭矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：其自前案之後，即未再接觸毒品，且自99年2月23 日起每天均有前往醫院自費接受美沙酮替代療法，此次亦係 其自動前往觀護人室接受定期採尿檢驗，當時因其父親於99 年10月7日生病住院，於99年10月13日出院，須人照顧，同 時又要照顧年邁之母親，以致未於99年10月15日按時報到， 之後其即於99年10月22日主動報到，至於驗尿報告會呈現嗎 啡陽性反應之原因，可能是採尿前3天即99年10月20日17時 許，有朋友楊憲彰來找其，並一同駕車去找另一名友人蔡瑞 田，之後即返家，當時楊憲彰在車上有抽摻有毒品之香煙， 車內都是異味，楊憲彰有要請其吸，但遭其拒絕，可能因此 吸到摻有海洛因之二手煙所致，其確實未施用海洛因，另其 於驗尿前2、3天，也有在工地施用其在臺中中藥行所買的感 冒藥云云。然查：
㈠、被告於99年10月22日13時06分許，在臺灣臺中地方法院檢察 署觀護人室，經採集其尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素 免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有臺灣臺中地方法院 檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表1份（參 照偵查卷第11頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告1份（參照偵查卷第12頁）在卷可稽；被告對此檢驗 結果有疑義，經原審另行將該尿液送請中山醫學大學附設醫 院中港分院以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，亦呈現 嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心尿液檢驗複驗報告1份（參照偵查卷第51頁）在卷可稽 。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫 學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法 ，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初 步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方 法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層 析質普儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行 確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥 品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函在卷可稽（ 參照原審卷第69至70頁）。是前開驗尿報告應該具有相當程 度之準確性。
㈡、又對於被告前開尿液檢驗結果，僅呈現嗎啡陽性反應，可待 因則未檢出部分，經原審函詢法務部法醫研究所係表示：該 陽性反應，可能係使用含嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，此 有法務部法醫研究所100年4月13日法醫毒字第1000001394號 函在卷可按（原審卷第52頁），而觀諸臺灣臺中地方法院檢
察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表（參照偵查 卷第11頁）第4項受檢者服用藥物情形欄，被告確實有填載 「有服用感冒藥、美沙冬（「酮」之誤）」之內容，惟被告 於原審審理時先係供稱：沒有服用感冒藥或其他藥物等語， 之後則改稱：若採尿時有填載就表示有服用感冒藥，但服用 哪種感冒藥，其真的忘記了，其是採尿前幾天到林佳輝內科 診所診的，是去看感冒等語（參照原審卷第59頁反面）；嗣 於本院審理時又供稱：其到林佳輝內科診所看感冒是在10月 20日之前那次，且其於工地有施用其在臺中市清水區老振安 藥局買的感冒藥等語，復提出「舒舒優」糖漿一瓶為證。惟 被告就此有利於己之重要事項，前後供述不一，已然令人質 疑其供述之可信度。復基於下列理由，本院認被告上開服用 感冒藥等辯解並不足採：
⒈按由於服用第一級毒品海洛因或嗎啡，亦可能於尿液中檢出 嗎啡成分，故尿液中檢出嗎啡成分，究係服用該等藥品或第 一級毒品所致，須由就醫、用藥（如病歷、處方箋）相關資 料，併同尿液檢驗結果及尿液採驗時間等資料加以研判，此 有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第09200 05609號函（參照原審卷第65至68頁）在卷為憑。 ⒉原審經以公務電話向被告所稱就診之「林佳輝診所」查詢結 果，被告係於99年10月20日因其他非傳染性胃腸炎及大腸炎 之病症，前往看診施打點滴，疑似要促進身體內之代謝乙節 ，此有原審公務電話記錄1份（參照原審卷第61頁）、林佳 輝診所醫療費用收據1份（參照原審卷第72頁）在卷可按， 顯見被告於99年10月20日因胃腸炎及大腸炎之病症所服用之 藥物及所施打之點滴，均不可能含有嗎啡或鴉片成分，更不 會令其尿液有呈現嗎啡陽性反應之情形發生。
⒊另被告於本院審理時又辯稱：其到林家輝診所看感冒應該是 在99年10月20日之前1次云云，經本院函詢林佳輝醫師獲覆 ：「蘇君曾因感冒（99.10.8）和腸胃不適（99.10.20）至 本診所就診，根據病歷記載，查得生達藥廠之達克痛（Dac- oton）止痛製劑，部分的結構可與鴉片接受器結合，而產生 止痛作用。是否因此產生交叉反應，而檢出嗎啡陽性反應， 可能需進一步請教生達製藥廠。」有林佳輝醫師之書函一份 附於本院卷可參。復經本院函詢生達製藥化學股份有限公司 獲覆：「．．該藥物（即達克痛藥物）仿單之『警告事項』 雖有明揭『對於有自殺及上癮傾向的病人不要使用Propoxy- phene』；及『長期使用易致成癮』等語，但依化學結構分 析得知，該藥物不含可待因（Codeine）及鴉片酊（Opium） 成分。另依世界衛生組織常用之ATC藥物分類編碼系統，Pr-
opoxyphene是屬於『N02止痛劑』中『N02A鴉片類（Opioids ）』之『N02AC Diphenylpropylamine衍生物』，其化學結 構式與可待因與鴉片酊等化合物不同。」等語，有生達化學 製藥股份有限公司之刑事陳報狀附於本院卷可稽。又依林佳 輝診所之被告就診紀錄所示（本院卷第33頁），被告於99年 10月8日看診後，林佳輝醫師給予之藥物為5日份，而被告於 99年10月20日再前往林佳輝診所就診時，亦未再就「感冒」 就診，則其於99年10月20日時應已無明顯感冒症狀，則被告 於99年10月22日回溯4日之期間是否仍留存有上開達克痛藥 物？於99年10月22日回溯4日內某時，是否有服用上開達克 痛藥物？均屬有疑。
⒋被告於本院審理時提出「舒舒-優糖漿」1瓶，經本院函詢法 務部法醫研究所獲覆：「檢視來文所附舒舒－優糖漿，該藥 品含Codeine Phosphate成分，服用後其尿液以氣相層析質 譜分析法（GC/MS）檢驗，可檢出可待因及嗎啡陽性反應。 」有法務部法醫研究所101年2月8日法醫毒字第1010000465 號函附於本院卷（第63頁）可按。故倘若被告於採尿前曾服 用「舒舒-優糖漿」，則其尿液經以氣相層析質譜分析法檢 驗，應可檢出「可待因」及「嗎啡」陽性反應。惟被告本案 所採集之尿液送驗結果僅呈現「嗎啡」陽性反應，而未檢出 可待因陽性反應，是本案應可排除被告有服用其所稱「舒舒 －優糖漿」之可能性。況證人王吉田於本院審理時證稱：「 （你是否在清水區鎮○街66號老振安西藥房擔任藥師？）對 。」、「（你是否記得在99年10月20日前後，本案被告有無 到你們那邊去買『舒舒優糖漿』？）他沒有去買。」、「（ 你確定嗎？）確定。」、「（你是否認識在庭被告蘇勇旭？ ）不認識。」、「（你們藥房有無賣『舒舒優糖漿』？）97 年之前有，最近沒有。」、「（後來為何沒有賣？這是管制 藥品嗎？）這不是管制藥品，因為它銷路不好，是指示用藥 ，不是處方用藥。」、「（98年以後就沒有賣『舒舒優糖漿 』？）98年以後就沒有賣了。」等語明確，顯見「老振安西 藥房」自98年以後即未再販賣「舒舒-優糖漿」，則被告又 如何能於99年10月間在該「老振安西藥房」購得「舒舒-優 糖漿」？且證人王吉田即因此明確證述被告並未於99年10月 20日前後，在「老振安西藥房」購得「舒舒-優糖漿」。雖 被告曾透過其母親郵寄「舒舒優糖漿」供本院送鑑定，並提 出證人王吉田之名片供本院傳喚，惟上開「舒舒優糖漿」之 來源是否確係「老振安西藥房」？並無任何憑據可證，且證 人王吉田之名片亦可至「老振安西藥房」輕易取得，是尚難 憑此即認被告有於99年10月間某日，在「老振安西藥房」購
得「舒舒-優糖漿」服用。
⒌再者，被告自費前往醫院所服用之美沙酮（Methadone）， 係屬合成類的嗎啡替代品，在藥理作用上與嗎啡有許多類似 特性，惟其化學結構式與鴉片類藥物並不相同，依據「Dis- position of toxic drugs and chemicals in man」一書記 載，服用美沙酮後，主要代謝物並不會產生嗎啡或其他的鴉 片類成分，此有法務部法醫研究所100年4月13日法醫毒字第 1000001394號函（參照原審卷第52頁）在卷可按。 ⒍被告之尿液既然檢驗出嗎啡陽性反應，且基上所述，亦無從 證明被告於採尿前曾經有服用過含有嗎啡成分之感冒藥或其 他藥物，則被告顯然係施用第一級毒品海洛因，才會導致其 尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應。
㈢、按依據ClARKE'S Isolation and Identification of Drugs 第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達 施用劑量之80﹪；又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受 施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其 代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海 洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天，此有行政院衛生署管制藥 品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函（參照原審 卷第63至64頁）在卷為憑；因此，依據被告採集尿液之時間 往前4天之結果，被告施用毒品之時間應該係在99年10月22 日13時06分許往前回溯96小時內之某時。至於，被告辯稱係 在驗尿3天前吸到友人車上的二手菸才會導致尿液呈現嗎啡 陽性反應云云，惟按依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、 粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及 吸入時間長短等因素有關，縱然吸食二手菸或蒸氣、粉末之 尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政 院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609 號函（參照原審卷第65至68頁）在卷為憑；被告供稱當天待 在友人楊憲彰車上之時間單程大約10幾分鐘，中間有下車前 往綽號「黑田」之友人蔡瑞田家泡茶聊天，回程車行時間亦 大約10幾分鐘（參照原審卷第59頁），由此可知，被告並無 長時間、在密閉空間內吸入高濃度海洛因二手菸之情事存在 ，是被告前開所辯，要難採為有利於己之事證。至於，被告 其他所辯關於其以前聞到摻有海洛因的二手菸味道就會有提 藥的效果，會流鼻水、拉肚子，服用美沙酮之後，就沒有這 樣的情形，在友人楊憲彰車上時剛開始聞到一、二口，有想 要吐的感覺，後來就習慣了云云，均與被告本次施用毒品之 犯行間，沒有必然之證據關連性，更無從資為有利於被告之 事證，附此敘明。
㈣、查被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒 處所進行觀察、勒戒，於95年6月24日進入臺灣臺中看守所 附設勒戒所接受觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年8月11日以95年度毒偵 字第2906號為不起訴處分確定，並於95年8月11日釋放出所 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於觀察勒戒 執行完畢釋放後，5年以內再犯施用第一級毒品罪，依毒品 危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，自應依法追訴處 罰。
㈤、綜上所述，被告應有於99年10月22日13時06分許即採尿之時 往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用 第一級毒品海洛因。其所辯顯係事後卸責之詞，要難採信。 事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為， 為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有 如事實欄所載之犯罪前案紀錄，於98年5月30日因縮短刑期 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告 前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重 其刑。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條 第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前 因施用毒品案件，經歷觀察勒戒及判處徒刑之機會，仍無法 徹底戒除施用毒品之惡習，猶故態復萌，再次施用毒品，無 視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行為，對於社會所產生 之潛在危害性尚屬輕微，但被告於犯罪後，絲毫未見思過悔 悟之意，犯後態度不佳，然因被告尿液檢驗報告中所驗出之 嗎啡閥值非高，可見被告係偶然施用毒品，認檢察官具體求 處有期徒刑10月之刑度稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑 9月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 李 雅 俐
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 宜 珊
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。