臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第101號
上 訴 人
即 被 告 張祐晟
選任辯護人 李慶松律師
陳光龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第1822號中華民國98年 7月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8564、8565號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於張祐晟民國98年3月10日、98年3月13日之販賣第三級毒品罪及其定應執行刑部分，均撤銷。
張祐晟犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑陸年捌月。從刑部分，併執行之。
犯罪事實
一、張祐晟（原名張偉賢，民國 84年7月14日改名為張祐晟）明 知愷他命（Ketamine，即俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例 第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基 於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用其所有門 號0000000000號行動電話SIM卡1張（搭配之NOKIA廠牌手機1 支，為其不知情之前女友王俐文所有），與陳政維所持用門 號0000000000號行動電話（起訴書及原判決均誤載為門號00 00000000號行動電話，爰更正之）聯繫，以作為販賣第三級 毒品愷他命之聯絡工具，而以「工廠」、「菲傭」、「面膜 」、「新樣品」、「棒棒糖」、「飯糰」等，作為第三級毒 品愷他命之代號，販賣第三級毒品愷他命予陳政維 2次（各 次販賣之時間、地點、數量及金額詳如附表一所示），並收 取陳政維給付如附表一所示之價金以營利，而完成第三級毒 品愷他命之交易。嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦 張祐晟涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件，向臺灣臺中地方法 院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，對張祐晟等多位犯罪 嫌疑人使用之行動電話予以監聽，並因監聽張祐晟使用之門 號0000000000號行動電話，得知張祐晟有販賣第三級毒品愷 他命予陳政維之犯行，再經警方於 98年4月1日9時許（起訴 書誤載為19時26分許），持臺灣臺中地方法院核發之搜索票 ，至張祐晟所任職位於臺中市○區 ○○街363巷14號1、2樓 之公司（起訴書誤載為臺中市○區 ○○街96巷1弄4號2樓） 執行搜索，當場查扣張祐晟所有供販賣第三級毒品愷他命予
陳政維時，與陳政維電話聯絡之門號0000000000號行動電話 SIM卡1張（搭配之NOKIA廠牌手機1支，為其不知情之前女友 王俐文所有），因而循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定 其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較， 陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情 況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判 外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 被告張祐晟的辯護人，否認證人陳政維於警詢時陳述之證 據能力，而證人陳政維於警詢時陳述其與被告的電話通聯 中，有關「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「新樣品」、 「棒棒糖」、「飯糰」的用語，都是指第三級毒品愷他命 ，其確有向被告購買第三級毒品愷他命，被告並各向其收 取新臺幣（下同） 380元、2000元價金等語，於原審審理 及本院審理時卻改稱「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「 新樣品」、「棒棒糖」、「飯糰」，並非指第三級毒品愷 他命，且其與被告電話通聯完畢後，並未向被告購買第三 級毒品愷他命等語，其於司法警察調查時所為之陳述，明 顯與其於法院審判中所述不符。本院認為證人陳政維於司 法警察調查中所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記 憶較為清晰，且並非在與被告同時在場的情況下而為陳述 ，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下， 接受司法警察詢問，無與被告彼此串謀的機會，而司法警 察的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪 事實的始末過程，為翔實完整的詢問及記載，並提供其與 被告之通訊監察譯文供其比對確認後，再由其依自由意志 而為陳述，客觀上已具有較可信之特別情況，且亦為證明 犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為證人陳政 維於司法警察調查中之證言，具有證據能力，至於其證明 力若何，詳如後述。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據（證人陳政維於警詢時之陳述除外），其性質屬於審判 外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之 1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開 供述證據內容，業經原審審理、本院審理時予以提示並告 以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人 及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據 或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已 擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排
除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人陳 政維於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述 ，並無前述之顯有不可信之情況，且證人陳政維業於原審 審理及本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並經檢察官及 被告之辯護人進行交互詰問程序，已保障被告對質詰問權 之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經原審審理及本院審 理時，將前開證人陳政維之偵訊筆錄，提示並告以要旨， 則證人陳政維於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證 據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（四）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據
監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執 或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項 規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及 其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或 依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第 5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之 監聽錄音，為經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象及時間等之該院97年度聲監字第11 78號通訊監察書（監聽電話：門號0000000000號行動電話 等、監聽日期： 97年12月15日10時起，至98年1月13日10 時止，詳98年度警聲搜字第1773號卷第159至160頁）；98 年度聲監續字第23號通訊監察書（監聽電話：門號000000 0000號行動電話等、監聽日期： 98年1月13日10時起，至 98年2月11日10時止，詳98年度警聲搜字第1773號卷第161 頁）；98年度聲監續字第95號通訊監察書（監聽電話：門 號0000000000號行動電話等、監聽日期： 98年2月11日10 時起，至 98年3月10日10時止，詳98年度警聲搜字第1773 號卷第 162至164頁）；98年度聲監續字第161號通訊監察 書（監聽電話：門號0000000000號行動電話等、監聽日期 ： 98年3月10日10時起，至98年4月8日10時止，詳98年度 警聲搜字第1773號卷第165至166頁）在卷可稽，係依法所 為之監聽。且按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障 及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為 確保國家安全、維持社會秩序之目的，所為截取他人通訊 內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以 觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特 定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控
制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中， 不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容 （有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察 所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其 他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文 規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時， 偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規 定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事 訴訟法第 152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時 ，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措 施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「 另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真 實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶 然獲得之資料，作為另案之證據使用。又 96年7月11日修 正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規 定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內 容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均 不得採為證據。」依上開 2項規定意旨，並參酌刑事訴訟 法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取 得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人 權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無 證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時， 偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之 證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護 公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽 內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。經查，本件 係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦被告涉嫌槍砲彈藥 刀械管制條例案件，向臺灣臺中地方法院依法聲請核發通 訊監察書實施通訊監察，對被告等多位犯罪嫌疑人使用之 行動電話予以監聽，並因而得知被告涉有本件販賣第三級 毒品愷他命之犯罪嫌疑，因而循線查獲等情，有卷附之通 訊監察書、監聽譯文、搜索、扣押筆錄、偵查報告、警詢 筆錄、訊問筆錄等可稽。本件因執行通訊監察所取得被告 與陳政維間，關於販賣第三級毒品愷他命罪嫌之監聽譯文 ，固係於執行槍砲彈藥刀械管制條例案件之通訊監察時， 偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸 上揭說明，該監聽譯文，自應容許為本案販賣第三級毒品 愷他命案件之證據資料（最高法院 97年臺非字第549號判 決參照）；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、
對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此 部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下 列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及其 辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（詳本院更㈠ 卷第62頁背面），復經本院於審判期日踐行提示通訊監察 譯文，供當事人及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意 見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
（五）按刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作 為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄 文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證 據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書 之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現 而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000 號行動電話之雙向通聯紀錄資料，本係由該電信業者為計 算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀 錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則 上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作 ，而係屬於通常業務過程中，不間斷的有規律記載，是其 記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信 之情況，應具有證據能力。
（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告張祐晟坦承有使用門號0000000000號行動電話， 與陳政維所持用門號0000000000號行動電話，於附表二所 示之時間，為附表二所示之電話通聯內容等情，惟矢口否 認有販賣第三級毒品愷他命予陳政維之犯行。其辯護人則 為其辯護稱：
㈠原審認定被告於98年3月10日3時28分12秒電話聯絡後， 販賣第三級毒品愷他命予陳政維，係依據陳政維於警詢 及檢察官偵查時之陳述內容，而為認定，惟被告於該時
間與陳政維電話通聯時，兩人的基地台位置不同，且被 告打完電話後即往北移動，其移動方向與陳政維所處位 置的基地台亦不相同，足徵陳政維指證其於該時間，向 被告購買第三級毒品愷他命，顯與事實不符。而本院前 審認定被告與陳政維的電話聯絡，始於當日0時32分7秒 ，先由陳政維稱：要過來嗎？被告回稱：要。陳政維再 稱：人家在這邊等了。同日 0時37分40秒，則由被告稱 ：帥哥，我在樓下等你，你來車上就好，我開 1台白色 LEXUS。嗣同日3時28分12秒始有下列通話，即被告稱： 面膜用的怎樣？陳政維稱：被打槍。被告稱：我拿另一 種給他。陳政維稱：好。由上開對話，顯見被告販賣第 三級毒品愷他命予陳政維，是在98年3月10日0時37分40 秒，而非同日 3時28分12秒，陳政維於檢察官偵查時所 述當日向被告購買的時間，應係時隔已久誤記使然，並 更正檢察官起訴書所載之 98年3月10日販賣第三級毒品 愷他命予陳政維的時間而為判決。惟被告固於 98年3月 10日0時32分7秒及 0時37分40秒與陳政維電話通聯，但 在此時點之前，被告均未與陳政維有任何電話通聯，此 有被告上開行動電話通聯紀錄可證，則被告在此時間之 前，係在何時，以何方法，約定以「面膜」為代號，而 販賣第三級毒品愷他命予陳政維，且為何於同日的通聯 紀錄中，會出現「工廠」、「菲傭」、「面膜」、「新 樣品」、「棒棒糖」、「飯糰」、「藍色星星」等多種 不同之毒品代號名稱？被告於 98年3月10日0時32分7秒 及 0時37分40秒，與陳政維的電話通聯，並未談論到陳 政維欲向被告購買第三級毒品愷他命，甚至也從未談到 「面膜」，因此以被告於同日 3時28分12秒與陳政維的 通話紀錄，回推同日 0時37分40秒，被告與陳政維的見 面，係在販賣第三級毒品愷他命，實屬無據。足證原審 及本院前審認定被告於 98年3月10日，有販賣第三級毒 品愷他命予陳政維，顯與事實並不相符。
㈡98年3月13日5時52分28秒，被告與陳政維的電話通聯內 容，陳政維稱：到了嗎？上來。被告回稱：上去？你又 沒有要請我喝酒。陳政維稱：上來。被告若已與陳政維 約好販賣第三級毒品愷他命事宜，被告並已到達陳政維 之酒店附近，且打電話給陳政維確認陳政維在酒店時， 被告理會直接上樓與陳政維完成毒品交易，惟由上開對 話根本無法證明被告確實有與陳政維見面，甚至為第三 級毒品愷他命之交易。且被告於同日 5時55分26秒，又 以上開行動電話，與案外人賴界評持用之門號00000000
00號行動電話聯絡，雙方的通話內容，被告稱：喂！你 躲在那裡睡覺？賴界評稱：喔！什麼躲在那裡睡覺。由 該通話內容可知，被告到達賴界評之藝品店後，曾進入 藝品店找尋賴界評。被告與陳政維電話通聯時，基地台 位置為臺中市○○路470巷7號；陳政維的基地台位置為 臺中市○區○○路 27之1號。被告與賴界評電話聯絡時 ，基地台位置為臺中市○○街45號，因此被告不可能於 98年3月13日5時52分28秒聯絡陳政維，並在陳政維處交 易第三級毒品愷他命後，再於98年3月13日5時55分26秒 聯絡賴界評，再到賴界評的藝品店找尋賴界評。況且被 告到賴界評的藝品店找尋賴界評後，即與賴界評、賴冠 宏、曾贊元在一起，原審認定被告於 98年3月13日販賣 第三級毒品愷他命予陳政維，顯與事實並不相符。 ㈢證人陳政維於警詢陳稱向被告購買第三級毒品愷他命 6 次，於檢察官偵查時改稱向被告購買第三級毒品愷他命 3 次，前後陳述不一，能否採信，已有疑問。且陳政維 原先於警詢時陳稱不記得向被告購買第三級毒品愷他命 之時間、地點、數量及金額，隨後於檢察官偵查時卻能 明確陳述，顯見陳政維嗣後於檢察官偵查時之陳述，應 不足採信。而陳政維於98年7月1日原審審理時業已結證 證述，通訊監察譯文內提到之「工廠」、「面膜」、「 新樣品」、「棒棒糖」、「飯糰」，並非指第三級毒品 愷他命。陳政維於 98年4月1日為警查獲以前，於98年2 月 6日即因毒品案件被檢察官分案偵辦，顯見陳政維有 其他購入毒品之來源，且與被告無關，況且陳政維98年 7月1日原審審理時，已證稱其並未向被告購買第三級毒 品愷他命，而係向綽號「阿樂」的人購買，檢察官於詰 問過程中，似亦認為案外人張世坤有販賣第三級毒品愷 他命予陳政維，足認陳政維另有購買第三級毒品愷他命 之管道。
㈣本院前審固認定被告係於98年3月13日5時52分28秒，在 陳政維任職位於臺中市○○路與民生路口之酒店，販賣 價值2000元之第三級毒品愷他命 5包予陳政維，惟依據 門號0000000000號行動電話通聯基地台位置觀之，陳政 維任職在臺中市○○路與民生路口之酒店，其基地台位 置在「臺中市○區○○路27之1號」，而被告於同日5時 28分36秒與陳政維電話通聯時的基地台位置在「臺中市 ○區○村路1段163號」，當時被告係在臺中市○區○○ 街363巷14號1樓公司，準備等候搭載公關小姐下班，且 其後於同日5時30分40，被告與曾贊元持用門號0000000
000號行動電話通聯；同日5時31分41秒，被告再與曾贊 元上開行動電話通聯，被告所處基地台位置，均在「臺 中市○區○村路 ○段163號5樓室內及頂樓」，顯示被告 與陳政維通話後，猶在臺中市○區○○街363巷14號1樓 公司內，並未離開。嗣同日 5時55分26秒，被告與賴界 評持用門號0000000000號行動電話通聯；同日 6時14分 55秒，與哥哥張祐揚持用門號0000000000號行動電話通 聯；同日6時15分39秒，與父親張達隆持用門號0000000 000號行動電話通聯；同日6時16分49秒，與前女友王俐 文持用門號0000000000號行動電話通聯之基地台位置， 均為「臺中市○○街45號」，均顯示被告當時係和友人 賴界評在藝品店相處。嗣同日 6時34分28秒，被告與父 親張達隆電話通聯之基地台位置為「臺中市○○路 ○段 268號5樓」，則顯示被告欲返家搭載父親張達隆前往搭 乘高鐵。再於同日6時51分0秒，被告與母親林麗娟持用 門號0000000000號行動電話通聯，其基地台位置亦為「 臺中縣烏日鄉（已改制為臺中市烏日區○○區○路8號」 ，顯示被告確實搭載父親張達隆前往搭載高鐵後，以行 動電話向母親林麗娟報平安。上開行動電話通聯的基地 台位置，均非陳政維所在之基地台位置，即「臺中市西 區五權 27之1號」，足證被告與陳政維上開通話，約係 一般日常生活之閒聊，無關第三級毒品愷他命交易，且 其後被告並未往陳政維所任職之臺中市○○路與民生路 口之酒店移動前進，足證陳政維於警詢、檢察官偵查時 證稱當日通話內容，意在向被告購買第三級毒品愷他命 ，且被告於通話後，隨即前往交付第三級毒品愷他命等 證詞，明顯係虛構不實，不能採為不利於被告之證據。 ㈤對照通訊監察錄音光碟、譯文及證人賴界評於本院審理 時之證詞， 98年3月13日被告確實前往賴界評經營的古 董店聊天，且依賴界評所述，通常都是被告及「小羅」 即曾贊元兩人前往古董店，至多3人。98年3月13日被告 與曾贊元、賴冠宏 3人前往古董店，陳政維並未出現。 再與曾贊元證詞交叉比對可知，98年3月13日5時多，被 告與曾贊元等，自被告公司一同出發前往賴界評之古董 店購物聊天，同日 6時15分以後，賴界評送他們到古董 店樓下後，被告再與曾贊元等一同離去。期間，被告均 與曾贊元、賴界評等人在一起，並未與陳政維見面，亦 無販賣第三級毒品愷他命給陳政維。由此足認，證人陳 政維於警詢、檢察官偵查時，指證被告販賣第三級毒品 愷他命，確與事實不符等語。
（二）惟查：
㈠被告張祐晟確有於附表二所示之時間，以門號00000000 00號行動電話，與陳政維持用之門號0000000000號行動 電話進行電話通聯，雙方之電話通聯內容，確如附表二 所示之內容。嗣於 98年4月1日9時許，經警方持臺灣臺 中地方法院核發之搜索票，至被告所任職位於臺中市○ 區○○街 363巷14號1、2樓之公司執行搜索，當場查扣 門號0000000000號行動電話（含NOKIA廠牌手機1支及該 門號SIM卡1張）等情，業據被告於警詢、檢察官偵查及 法院歷次訊問、審理時，均坦承不諱，核與證人陳政維 於警詢、檢察官偵查及法院歷次審理時，均證稱確有上 開電話通聯內容等情相符。此外，並有臺灣臺中地方法 院97年度聲監字第1178號通訊監察書（監聽電話：門號 0000000000號行動電話等、監聽日期：97年12月15日10 時起，至98年1月13日10時止，詳98年度警聲搜字第177 3號卷第159至160頁）； 98年度聲監續字第23號通訊監 察書（監聽電話：門號0000000000號行動電話等、監聽 日期：98年1月13日10時起，至98年2月11日10時止，詳 98年度警聲搜字第1773號卷第161頁）； 98年度聲監續 字第95號通訊監察書（監聽電話：門號0000000000號行 動電話等、監聽日期：98年2月11日10時起，至98年3月 10日10時止，詳98年度警聲搜字第1773號卷第162至164 頁）； 98年度聲監續字第161號通訊監察書（監聽電話 ：門號0000000000號行動電話等、監聽日期： 98年3月 10日10時起，至98年4月8日10時止，詳98年度警聲搜字 第1773號卷第165至166頁）、如附表二所示之通訊監察 譯文（詳警卷第97至98頁）、臺灣臺中地方法院98年度 聲搜字第1483號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表（詳警卷第26至29頁）附 卷可稽，及被告所有之門號 0000000000號行動電話SIM 卡 1張及被告不知情之前女友王俐文所有，搭配該門號 之NOKIA廠牌手機1支，扣案可資佐證。而門號00000000 00號行動電話，自 96年11月7日起，至99年11月25日止 ，確係被告以其個人名義所申請使用，亦有遠傳資料查 詢在卷可稽（詳本院更㈠卷第33頁），堪認被告此部分 陳述內容，確與事實相符，堪予採信。
㈡按犯施用、轉讓、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品 來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第 17條第1項定有明文。是施用毒品之 人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，
既得獲邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其所為陳述之 真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據 ，始能資為轉讓或販賣毒品等犯行論罪之依據。至於施 用或持有第三級毒品愷他命（未達純質淨重20公克以上 ）者，雖非屬毒品危害防制條例規範之犯罪行為，然施 用或持有第三級毒品愷他命者，或有誤認其行為，同屬 該條例所規範之犯罪行為，致其仍不免同有為獲邀減輕 或免除其刑，而誣陷他人之動機，自亦有補強證據存在 之必要。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外 ，其他足以證明該陳述之事實，確具有相當程度真實性 之證據而言，而所補強者，非以事實之全部為必要，凡 因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得 確信者，即足當之（最高法院101年度臺上字第954號判 決參照）。經查，陳政維確有於附表一所示時間、地點 ，向被告購買如附表一所示金額之第三級毒品愷他命等 情，業據證人陳政維於警詢、檢察官偵查時證述明確， 且有下列事證，佐證其陳述之真實性及憑信性，堪信為 真實，茲說明如下：
⒈證人陳政維於警詢時陳稱：「我只向張祐晟購買毒品 搖頭丸《MDMA》1次，Ｋ他命《愷他命》6次。我只購 買毒品搖頭丸 1次而已，時間跟地點我都忘了，我當 時是以新臺幣500元購買1顆搖頭丸。第一次購買Ｋ他 命，我已經忘記時間、地點、數量及價錢；最後一次 購買Ｋ他命是在98年3月25日凌晨4時許，於臺中市○ 區○○路上購買的，以新臺幣2500元購買 5公克Ｋ他 命。我用手機0000000000撥打張祐晟手機0000000000 ，張祐晟也會用他手機0000000000撥打我的手機0000 000000。」；「（你為何知道張祐晟有毒品搖頭丸及 Ｋ他命可販售？張祐晟毒品搖頭丸及Ｋ他命來源為何 ？）他自己表示有貨《即毒品搖頭丸及Ｋ他命》，問 我有沒有需要。我不知道。」；「（你與張祐晟有何 關係？如何認識？）我跟他是朋友關係。他來我上班 的地方喝酒消費，所以才認識的。」；「（你除了向 張祐晟購買搖頭丸及Ｋ他命外，還有向何人購買？） 沒有。」；「（依據警方所掌握你與張祐晟之通聯紀 錄，你於 2009年3月7日2時50分16秒，在電話中所稱 之『工廠』及『菲傭』各為何物？數字 『31-32』、 『37-38』及 『35』為何意思？）『工廠』跟『菲傭 』都是指Ｋ他命。數字是指Ｋ他命每公克價錢。數字 『31-32』、『37-38』及『35』是指新臺幣 310-320
元、370-380元及350元。」；「（依據警方所掌握你 與張祐晟之通聯紀錄，你於2009年3月10日3時28分12 秒，及 2009年3月12日2時0分28秒，在電話中所稱之 『面膜』係為何物？）係指Ｋ他命。」；依據警方所 掌握你與張祐晟之通聯紀錄，你於 2009年3月10日22 時22分59秒，在簡訊中所稱之『新樣品』係為何物？ ）係指Ｋ他命。」；「（依據警方所掌握你與張祐晟 之通聯紀錄，你2009年3月13日5時24分31秒，在電話 中所稱之『30塊』的『棒棒糖』係為何物？係指新臺 幣 300元的Ｋ他命。」；「（依據警方所掌握你與張 祐晟之通聯紀錄，你於2009年3月13日5時28分36秒， 在電話中所稱之 『200支』『棒棒糖』係為何物？） 係指新臺幣2000元的Ｋ他命。」；「（依據警方所掌 握你與張祐晟之通聯紀錄，你於2009年3月25日4時19 分50秒，在電話中所稱之『飯糰』係為何物？）係是 指Ｋ他命。」等語（詳警卷第10至13頁）。 ⒉證人陳政維於98年4月1日檢察官訊問時，以證人身分 證稱：「（你所施用之搖頭丸及Ｋ他命之來源為何？ ）我向 1位綽號叫『偉賢』的人所購買的。」；「（ 提示張祐晟照片）綽號『偉賢』之男子，是否為卷附