臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第15號
上 訴 人 交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處(即
交通部公路總局重大橋樑工程處承受訴訟人)
法定代理人 陳松堂
訴訟代理人 吳英亮
成介之律師
上 一 人
複 代理人 徐秀蘭律師
賴建宏
被 上訴人 遠揚營造工程股份有限公司
法定代理人 徐旭松
訴訟代理人 陳進會律師
陳光飛
王杰華
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96
年4月24日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第7號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年5月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付所失利益逾新臺幣壹仟叁佰陸拾伍萬伍仟伍佰柒拾叁元及自民國九十二年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人原為交通部公路總局重大橋樑工程處，嗣於民國 （下同)100年3月4日因機關裁撤，相關業務併入交通部公路 總局西部濱海公路北區臨時工程處(下稱北區臨時工程處)， 有交通部公路總局100年3月3日路人力字第1001001246號函1 紙附卷可稽(見本院卷一第150頁) ；又北區臨時工程處之法 定代理人原為李忠璋，迨於100年7月25日變更為陳松堂，亦 有交通部公路總局任免遷調通知書1紙在卷可佐(見本院卷一 第159頁)，並經渠等具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於88年4月12日承攬上訴人招標之「一○
八線二重疏洪道橋新建工程」(下稱系爭工程)，總價新臺幣 （下同)6億9,600萬元，並於同年11月5日開工。嗣上訴人因 系爭工程中之疏洪道橋五股端B、C匝道及引道工程需配合東 西向快速公路八里新店線銜接，而作第一次變更設計，致減 作工程金額達2億3,469萬4,649元，占原契約金額33.7﹪； 復因其未取得河川公地使用許可證，須再度變更疏洪道橋蘆 洲端D、E匝道工程橋墩等設計，而該疏洪道橋蘆洲端引道工 程，自P27橋墩以東部分，涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須 由地方政府辦理整體規劃，因其時程完全無法預計，伊無法 同意緩作，即等同工程之減作，此減作工程金額高達2億1, 576萬5,844元，占原契約金額31﹪；上開2項變更設計而減 作之金額已逾總工程60%，減少之工程費亦達三分之二以上 ，伊乃於90年4月2日依系爭工程契約第20條第1款約定終止 契約，而上開工程減作均係可歸責於上訴人之事由所致，上 訴人自應依民法第227條不完全給付之法律關係，賠償伊所 失利益之損失，爰求為命上訴人應給付被上訴人2,242萬 8,553元及自起訴狀繕本送達翌日即92年1月7日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算利息之判決(被上訴人超過上 開金額本息之所失利益請求，業經駁回確定)。二、上訴人則以：被上訴人無拒絕緩作之權利，其緩作部分非減 作，故減作部分僅為總工程之33﹪，被上訴人明知系爭工程 有變更及增減可能，伊無依原設計內容使被上訴人施工之協 力義務，自無不完全給付之情形。又系爭工程契約為定型化 契約，被上訴人依約有選擇繼續施作或終止系爭工程契約之 權利，其為具一定規模之專業營造公司，基於自身最大利益 考量，選擇終止系爭工程，原已預見不得請求未施作部分之 預期利益，應無顯失公平，是系爭工程契約第20條約定非屬 無效；而該條既已特別約定限制被上訴人請求損害賠償之範 圍，被上訴人自不得依民法不完全給付之規定請求所失利益 。縱被上訴人得請求伊賠償損害，因伊依系爭工程契約第20 條約定，有權減少工程費三分之一，以被上訴人全部完成系 爭工程之可得利潤2,881萬9,876元計算，經扣除三分之一後 ，被上訴人之可得利潤僅為1,921萬3,251元，然仍須再扣除 被上訴人已施作部分所領得利潤639萬1,323元；而被上訴人 因終止系爭工程契約致免於支出之逾期罰款818萬7,293元、 趕工成本670萬2,222元及違約金6,960萬元，依民法第216條 之1規定扣除後，被上訴人已無任何金額得予請求。再者， 臺北市土木技師公會鑑定意見認為系爭工程實際支出管理費 用占工程建造費2﹪至3﹪，係以工程全部完工為前提，與本 件情形不符；且被上訴人就系爭工程因未完成而未支出管理
費部分，亦計入其所失利益範圍，更欠合理，顯無可採等語 ，資為抗辯。
三、原審就被上訴人請求所失利益部分，判命上訴人應給付2,84 3萬5,851元及自91年5月17日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，而駁回被上訴人關於所失利益之其餘請求( 被上訴人原請求關於一式計價之承攬報酬、進口「預力端錨 」之損害、增加已施作項目單價之承攬報酬等部分，均告確 定，非本件審理範圍)。上訴人提起上訴後，本院前審駁回 被上訴人關於所失利益之請求，被上訴人就此駁回部分，僅 就其中2,828萬297元本息部分提起第三審上訴，經最高法院 將本院前審駁回被上訴人請求所失利益2,828萬297元及自92 年1月7日起算之法定遲延利息部分廢棄發回後，本院更一審 駁回被上訴人請求所失利益逾2,242萬8,553元及自92年1月7 日起算之法定遲延利息部分，而准許被上訴人關於所失利益 2,242萬8,553元本息之請求；上訴人提起第三審上訴，經最 高法院第二次廢棄發回(本件審理範圍即為所失利益2,242萬 8,553元本息部分)。上訴人上訴聲明為：㈠原判決除確定部 分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答 辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於88年間公開招標系爭工程，由被上訴人以總價6 億9,600萬元得標，雙方並於88年4月12日簽訂系爭工程契約 ，約定被上訴人接獲上訴人通知後5日內正式開工，並應於 900個日曆天完工；嗣上訴人於88年10月11日以88重橋工字 第8803417號函通知被上訴人於文到5日內開工，被上訴人於 88年11月5日報請開工。迨系爭工程開工後，因工程中之疏 洪道橋五股端B、C匝道及引道部分，為配合東西向快速公路 八里新店線銜接，須重新整體規劃而變更設計，致減作工程 金額2億3,469萬4,649元，占原契約金額33.7%，已達系爭工 程契約第20條第1款約定被上訴人得終止契約之情形，上訴 人於90年3月26日以90重橋工字第9008204號函詢被上訴人是 否終止契約，經被上訴人於90年4月2日發函表明終止系爭工 程契約，系爭工程契約乃向後失效。另系爭工程中之疏洪道 橋蘆洲端D、E匝道及引道部分，因上訴人未取得河川公地使 用許可證，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道部分 自P27橋墩以東因涉及鴨母寮港高架橋方案，須由地方政府 辦理整體規劃，致上開部分必須緩作，該緩作工程金額為2 億1,576萬5,844元，占原契約金額31%等情，有系爭工程平 面圖、系爭工程契約、上訴人及被上訴人往來函件、投標須 知補充說明等影本附卷可稽（依序見原審卷一第16頁、第64
頁至68頁、第84頁、第86頁至87頁、第89頁至91頁、第93頁 至98頁），並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。五、本件被上訴人請求上訴人賠償所失利益之損害，為上訴人所 否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠ 系爭工程契約第20條關於求償限制之約定是否無效？㈡被上 訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，是否得另外請求債 務不履行之損害賠償？㈢被上訴人請求賠償所失利益之損害 有無理由？如有理由，其金額為何？㈣被上訴人請求之所失 利益應否扣除其免於支出之逾期罰款、違約金及趕工成本之 利益？茲析述如下：
㈠系爭工程契約第20條關於求償限制之約定是否無效？ 被上訴人主張：系爭工程契約第20條關於限制伊損害賠償請 求之約定，屬定型化契約約款，對伊顯失公平，應為無效等 語。上訴人則辯稱：依政府採購法授權訂定之「採購契約要 項」第58點規定，機關得於契約中明定賠償之項目、範圍或 上限，並得訂明其排除適用之情形；工程採購契約範本第21 條亦明定機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約，且不 補償廠商因此所生之損失，故系爭工程契約第20條關於限縮 被上訴人請求所失利益之約定，並無任何不公平或不合理之 處，應屬有效等語。經查：
1.系爭工程契約第20條約定：「乙方（指被上訴人）之終止合 約權：甲方（指上訴人）如有左列情事之一者，乙方得請求 終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須知補充說明有 關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求。㈠甲方 變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。㈡訂約後因甲 方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。㈢開工後因甲方 之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上者。」（見原 審卷㈠第68頁），可知此條款固賦予被上訴人於可歸責於上 訴人致變更工程計畫減少工程費達三分之一以上情事時，得 終止契約之權利，惟亦限制被上訴人於行使終止權時，就其 所受之損失僅得依契約之附件「投標須知補充說明」之規定 請求補償，其餘損害均不得向上訴人請求賠償。 2.觀諸系爭工程契約附件之「投標須知補充說明」，僅於其中 第9條就契約終止時之損害補償項目規定：「合約終止時， 按下列規定辦理。㈠對已做工程數量之計算：1.以本局計算 數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。2.承包 商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知之日起十日 內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計 算數量為準，承包商不得異議。3.承包商對本局複核數量如 仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業
技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將 丈量結果送交本局，經本局同意後採計。㈡對承包商專用於 本工程已到場之合格存料之處理：1.由本局按合約單價之分 項價格核實給付。2.承包商認為本局給價偏低，應於限期內 運離工地，並自行負擔搬運費用。㈢在取消合約後承包商對 已完工程仍應承擔該合約規定之責任。」等語（見原審卷一 第94頁至95頁）。核上述條文內容，係就承攬人已施作工程 數量之計算、承攬人專用於本工程已到場之合格存料處理及 承攬人就已完成部分仍應負擔契約責任等事項設其規定；並 未針對可歸責於定作人而由承攬人終止契約時，應如何賠償 承攬人所受損害之情形予以規範。則綜合上開條款內容，可 知系爭工程契約第20條之規定，係對於可歸責於定作人(上 訴人)之變更工程計畫致減少工程費達三分之一以上事由， 僅容許承攬人(被上訴人)行使終止權及請求投標須知補充說 明所規定之補償項目；除此之外，縱被上訴人有其他損害， 亦不得提出任何賠償請求。顯見系爭工程契約第20條係片面 減輕及排除上訴人因可歸責於己之事由而遭承包商終止契約 後應負之損害賠償責任，與系爭工程契約第19條第2項針對 所列各款可歸責於被上訴人之事由，而由上訴人行使終止權 時，被上訴人須對上訴人之所有損失負賠償責任之條款相較 ，雙方於系爭工程契約下所負義務顯有不平等之情事，至為 灼明。
3.按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重 他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行 使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法 第247條之1定有明文。上開條文雖係88年4月21日增訂，並 於89年5月5日施行；惟依民法債編施行法第17條規定，該條 文對於修正施行前簽訂之契約有溯及效力，是系爭工程契約 雖簽訂於89年5月5日之前，仍有民法第247條之1規定之適用 。查系爭工程契約係上訴人事先單方面擬就之條款，並依當 時之「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3條規定 ，於廠商投標前將契約全文供廠商價購及閱覽等情，業據上 訴人自承在卷(見原審卷一第169頁、見本院前審卷第78頁） ，堪信為實在。再觀諸系爭工程契約第4條所列各項附件諸 如：公路工程施工說明書(係上訴人86年6月編印版本）、臺 灣省各機關營繕工程投標須知及附件、工程投標須知補充說 明（即原審卷一第93頁至98頁，係上訴人於87年10月7日以 87路新工字第8746017號函修訂)、交通安衛環保施工說明書
(係上訴人85年7月編印版本）、公共工程爭議處理手冊（行 政院公共工程委員會86年6月修訂版本)等項，均係上訴人以 前即已編妥印就之文件；並參酌該契約第4條「合約附件」 下方附註「未附訂項目請刪除」，及因而刪除原印就之附件 「㈥工程預定進度表(一定金額以下適用，於訂約時一併附 訂)」、「代辦管線工程設計圖、施工說明書及有關文件 」等字樣，足證系爭工程契約應係上訴人因應同類型公共工 程而預先片面印就，備供其與不特定之得標承包商簽訂契約 之用。至系爭工程契約第11條第1項刪除「無論原料渳落與 否均按合約單價計價」等字樣，係因第4條第16款列載契約 之附件有「工程發包費按物價總指數調整說明」，及第11條 第2項另有「依合約附件『工程發包費按物價總指數調整說 明』辦理。」之故，尚不能遽認兩造就系爭工程契約條款有 相互磋商之情事。揆諸上揭法文規定，系爭工程契約應屬定 型化契約，而系爭工程契約第20條關於被上訴人求償限制之 約定，復有片面減輕上訴人本應負擔之損害賠償責任，對被 上訴人有顯失公平之情事，已如前述，則此部分約定自應認 為無效，以維衡平。
4.上訴人雖辯稱：系爭工程招標前，上訴人已將契約樣稿供投 標廠商閱覽及備件領取，被上訴人係具有規模之專業營造公 司，於投標前即知悉契約條款內容，仍決定投標，並無異議 ，足見系爭契約第20條並無不公平合理之處，且被上訴人一 方面主張該條款之約定終止權，另一方面又認為該條款中之 求償限制規定無效，有違誠信云云。惟查：被上訴人固為資 本總額不小之營造公司，惟上訴人則係政府機關，並非對等 ；且被上訴人與上訴人簽約時，仍無磋商契約條款之可能， 則依兩造於簽約時地位不對等之情況下，應認有上開定型化 契約條款限制規定之適用。況系爭工程契約第20條既包括約 定終止權之事由及求償限制二部分，其中僅限制被上訴人求 償部分有顯失公平之情事，其餘約定終止權之事由並無不當 ，自無必須當然隨同無效之理。而被上訴人依系爭工程契約 第20條約定行使其終止權，並就其所受損害請求賠償，本屬 其權利之合法行使，尚難謂有何違反誠信原則之情事，是上 訴人此部分抗辯自無可採。至「採購契約要項」第58點固規 定機關得於契約中明定賠償之項目、範圍或上限，並得訂明 其排除適用之情形等語；然其目的係在使機關之賠償責任明 確化，並非表示機關得訂定對承包商顯失公平之定型化契約 條款。而工程採購契約範本第21條關於機關得以書面通知廠 商終止契約或解除契約，且不補償廠商因此所生損失之條款 ，係指承包商履約有該條列舉之可歸責事由而由機關終止或
解除契約之情形，亦與本件係可歸責於上訴人之事由 (詳後 述) 而由被上訴人終止契約之情形迴異，是上訴人所舉上開 「採購契約要項」第58點及工程採購契約範本第21條相關規 定，均不能為上訴人有利之認定。
㈡被上訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，是否得另外請 求債務不履行之損害賠償？
被上訴人主張：上訴人有依系爭工程契約提供工程用地及原 設計內容，而使伊得依原契約內容施工之義務，上訴人未盡 此義務，自屬不完全給付，伊自得請求債務不履行之損害賠 償等語。上訴人則辯稱：定作人之協力行為僅為對己義務， 而非一種給付義務，縱認不變更設計屬定作人之附隨義務， 該附隨義務之目的亦非使給付利益獲得滿足，因此，在違反 附隨義務之情形下，契約當事人自得約定僅賠償所受損害， 而不及於所失利益；又被上訴人依系爭工程契約第20條終止 契約，自應優先適用該契約之特別約定，而不能再適用民法 不完全給付規定請求賠償損害等語。經查：
1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。而附隨義務，乃為履 行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權 人之給付利益；倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第 227條不完全給付之規定行使其權利(最高法院98年度台上字 第78號判決意旨參照）。而於承攬契約之情形，其工作須定 作人之行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第 507條第1項、第2項固規定承攬人得定相當期限，催告定作 人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人得解除 契約，並請求損害賠償。然上開規定並未排除承攬人就定作 人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，另依 民法第227條不完全給付之規定行使權利。從而，定作人如 於承攬人履行契約之過程中，就促進承攬人因契約所定給付 利益之實現，於誠信原則上應盡之附隨義務有所違背，且可 歸責時，承攬人縱未依民法第507條第1項為催告行為，仍非 不得另依民法關於債務不履行規定，請求賠償因此所生之損 害。
2.查系爭工程係由上訴人執行設計作業，再提供設計圖說及工 程價目表，由廠商按上訴人提供之設計圖說核算後予以投標 ，而被上訴人以總價6億9,600萬元得標並簽訂系爭工程契約 後，負有按圖施工之義務，此觀系爭工程契約第3條記載： 「工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖」、第4條第2款所 列合約附件之一為設計圖及第5條：「合約金額：新臺幣陸
億玖仟陸佰萬元整，如有增減，按照實際驗收數量結算」等 規定自明。又依系爭工程契約第10條約定，該契約簽訂後， 如上訴人就系爭工程認有變更計畫及增減工程數量之必要時 ，被上訴人於接到上訴人通知後，即須依照新計畫辦理；然 上訴人就其工程路線之設計，本應於招標前審慎評估為之， 而工程計畫之變更亦不應為常態現象，更非工程發包者得任 意變更設計而漫無限制；遑論系爭工程係政府機關所招標發 包之大型公共工程，其契約履行期間甚長，且招標機關與承 包廠商必須相互配合及協力之事項眾多，承包廠商於工程進 行中必須投入大量設備及人力、物力，倘於工程施作中途變 更或終止，將造成巨大損失。因此，上訴人於招標前除應自 行妥慎規劃外，如其工程所涉土地與其他路線之主管機關相 同，亦應併同規畫，儘可能避免被上訴人開始施作工程後， 再輕易變更設計，此應係上訴人基於促進被上訴人契約利益 之實現，就給付承攬報酬之主要契約義務以外，基於誠信原 則而應盡之附隨義務。況依系爭工程契約第20條第1款將上 訴人變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時，約定為被 上訴人得行使終止契約權之事由觀之，亦堪認兩造業將不大 幅度變更工程計畫之原屬誠信原則之義務，約定為上訴人依 契約應履行之給付義務內容。是被上訴人主張上訴人大幅度 變更工程計畫，未盡提供工程用地及原設計內容而使其得依 原契約內容施工之義務，即屬不完全給付等語，洵屬有據。 3.次查，系爭工程於被上訴人得標並為一切準備而開工後，即 因配合營建署東西向快速道路八里新店線之銜接，以及部分 匝道及引道工程申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單 位同意，而須變更設計，致系爭工程減作及緩作之比例分別 達33.7%及31%等情，為兩造所不爭執，則其變更幅度遠逾工 程實務一般認為得容忍之10%合理範圍之情，亦有行政院公 共工程委員會（下稱工程會）鑑定書在卷可考（見原審卷二 第305頁)。又匝道及引道工程申請河川公地使用許可證明未 獲水利主管單位同意，致須變更設計部分係屬「緩作」，然 其緩作並無期限，而工程會上開鑑定書亦認定緩作部分最後 已變更減量(見原審卷二第305頁），則被上訴人主張緩作部 分等同減作，誠非無據。至於上訴人所稱依一般工程常態， 完全能依原定計劃施行之工程幾乎不可能云云，縱認屬實， 亦應僅限於工程實務所認同之10%合理範圍內為變更，仍無 從推認被上訴人必須容忍高達將近總工程三分之二比例之大 幅度變更。倘上訴人於招標前詳為規劃，並協調相關單位， 衡情當不致發生此等違反常態之大幅度變更工程計畫之情形 ，顯見上訴人確有未履行前述義務之情事，則上訴人就大幅
度變更工程計畫之事實確有可歸責之事由。
4.綜上，上訴人與被上訴人簽訂系爭工程契約後，除負有給付 工程款之主給付義務外，亦負有交付工作用地等使被上訴人 得依契約施工以促成主給付利益實現之協力義務，且系爭工 程契約第20條更將上訴人之協力行為，約定為上訴人之給付 義務，已如前述，則因上訴人減作及緩作致變更系爭工程範 圍比例合計高達64.7%，遠超出一般合理變更工程範圍之比 例，足認上訴人確有不完全給付之情事，且有可歸責之事由 ，則被上訴人依民法第227條不完全給付之規定，請求上訴 人負損害賠償責任，自屬有據。又被上訴人上開不完全給付 請求權與其依系爭工程契約第20條第1款約定而取得終止契 約之權利，屬權利之競合，民法並無終止契約即不能適用民 法第227條不完全給付規定行使權利之明文，即堪認二者屬 併存而非擇一之關係；此外，系爭工程契約第20條第1款關 於限制求償之約定亦屬無效，已如前述，則上訴人辯稱：被 上訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，不能再適用民法 不完全給付規定請求賠償損害云云，委無可取。 ㈢被上訴人請求賠償所失利益之損害有無理由？如有理由，其 金額為何？
被上訴人主張：伊係依上訴人提供之系爭工程契約草稿、工 程投標須知、施工圖、詳細價目表等相關文件，評估施工之 日程、人力、成本及包商利潤管理費及稅捐，認系爭工程如 能得標且依約完全履行，伊可得包商利潤百分之十之預期利 潤，始參與投標並得標；詎系爭工程因可歸責於上訴人之事 由，變更工程計畫致減少工程費達三分之一以上，導致契約 終止，使伊受有所失利益2,242萬8,553元之損害，自得依民 法第227條規定請求上訴人賠償等語。上訴人則辯稱：系爭 工程契約第20條已特別約定而限制被上訴人之求償範圍，依 民法第216條規定應予優先適用，被上訴人自不得再請求所 失利益之損害；縱認被上訴人得請求賠償所失利益，惟因伊 有權變更工程計畫三分之一，而以被上訴人全部完成系爭工 程之可得利潤2,881萬9,876元計算，經扣除三分之一利潤後 ，被上訴人預期利潤僅為1,921萬3,251元，然仍須再扣除被 上訴人已施作部分所領得之利潤等語。經查：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利；因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償其損害。 又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益
，民法第227條、第216條分別定有明文。查系爭工程契約因 可歸責於上訴人之事由，一再變更工程計畫致工程總價款減 少逾64%，應認上訴人確有不完全給付之債務不履行情事， 且系爭工程契約第20條關於限制被上訴人求償之約定亦因顯 失公平而無效，均如前述，則在法無明文排除請求所失利益 之情形下，被上訴人依民法第227條不完全給付規定，請求 上訴人賠償所失利益，即屬有據。至民法第216條第1項固有 損害賠償範圍應優先適用契約約定之明文，惟系爭工程契約 20條關於限制求償範圍之約定部分既屬無效，上訴人執此契 約條款抗辯被上訴人不得請求賠償所失利益之損害云云，自 無可採。
2.次查，系爭工程契約已約定包商利潤、管理費及稅捐合計為 工程建造費之15%(即金額為9,078萬2,609元) 乙節，有工程 價目詳細表附卷足憑(見原審卷一第106頁）；且上開包商利 潤、管理費及稅捐應各占5%之情，業據上訴人自承在卷 (見 本院更一卷第91頁) ，而臺北市土木技師公會基於一般工程 慣例及工程實務，亦推估系爭工程之包商利潤、管理費各為 5%，並據此鑑定包商之預期利潤等情，復經該公會100年3月 15日北土技字第10030362號函覆在卷(見本院卷一第131頁) ，自堪認系爭工程之包商利潤以工程建造費5%計算為合理。 觀諸契約總價6億9,600萬元係包含工程建造費及其15%之包 商利潤、管理費及稅捐之金額合計，是系爭工程建造費應為 6億521萬7,391元【計算式：696,000,000元÷(1＋15%)＝ 605,217,391元，元以下四捨五入，下同】。從而，被上訴 人於系爭工程契約之預期利潤，應為合約總價扣除5%稅捐後 之工程建造費之5%，亦即為工程建造費之4.000000000% (4. 000000000%×1.05（含稅）＝5%)，而其金額應為2,881萬 9,876元(計算式：工程建造費605,217,391元×0.000000000 00＝28,819,876元)，復有臺北市土木技師公會之鑑定報告 在卷可佐（見外放鑑定報告書第5頁)；並經上訴人於上訴理 由㈣狀自承：「全部工程若完工，被上訴人之利潤為新臺幣 28,819,876元」等語(見本院卷一第163頁)，自堪認系爭工 程如未經減作而由被上訴人全部完成時，其預期利潤應為 2,881萬9,876元。
3.被上訴人雖主張：如依系爭工程契約約定之利潤標準計算， 上訴人應給付伊之包商利潤、管理費及稅捐合計15%，扣除 其中5%稅捐，而依10%計算伊可得之預期利潤為3,842萬7,42 6元【計算方法：〈90,782,609元（占工程建造費之15%之利 稅費）×745(至契約終止時經過日數）/900（合約約定之工 期）－17,506,686元(已施作部分之利稅費）〉×10/15（利
稅費比例15%中扣除5%之稅捐）＝38,427,426元】；而依財 政部90年11月23日台財稅第900457284號函所載「90年度營 利事業各業所得額及同業利潤標準」，伊所屬之營造業中土 木工程業之同業利潤標準為10%，則伊可得之預期利潤仍為 3,842萬7,426元；縱使依原審囑託臺北市土木技師公會鑑定 報告第十一點鑑定結果及建議內容之標準，計算伊可得之預 期利益亦達3,267萬6,897元【計算方法：28,819,876元（上 開鑑定報告第5頁所計算之利潤）＋15,130,435元(上開鑑定 報告第6頁所計算之管理費）－（已施作工程之利潤5,636,7 07元＋已施作工程之管理費5,636,707元）＝32,676,897元 】云云，惟為上訴人所否認。按管理費係承包廠商為完成工 程所應支出之成本，通常非屬承包廠商依契約所得預期之利 益；而財政部上開函示之同業利潤標準僅屬課稅之參考，並 未就個別廠商之經營獲利情形而為具體查證，因此，倘廠商 基於個別契約所生之預期利益有其他明確可信之核算根據時 ，自無再依同業利潤標準推認廠商可得利益之理，是被上訴 人此部分主張均無可採。仍應以上開具體計算之金額2,881 萬9,876元，作為系爭工程如未經減作而全部完成時，被上 訴人可得之預期利潤。
4.再查，上訴人抗辯：依系爭工程契約第20條約定，伊有權變 更工程計畫三分之一，而以被上訴人全部完成系爭工程之可 得利潤2,881萬9,876元計算，應再扣除三分之一利潤，及扣 除被上訴人已施作部分所領得之利潤等語。茲就上訴人抗辯 應扣除之預期利潤金額，分述如下：
⑴關於扣除被上訴人已施作部分所領得利潤部分： 被上訴人就系爭工程契約終止前施作部分已估驗請領工程 款39期，該部分工程金額合計1億3,421萬7,924元，其中 包商利潤、管理費及稅捐金額共為1,750萬6,686元等情， 有工程估驗計價總表、工程估驗計價明細表在卷足憑(見 原審卷一第107頁、第108頁），則該部分已估驗請領金額 中之包商利潤依前開標準計算應為555萬7,678元【此施作 部分之工程建造費為1億16,71萬1,238元(計算式：134,21 7,924元÷(1＋15%)＝116,711,238元)，據此計算施作部 分之預期利潤即為555萬7,678元(計算式：施作部分工程 建造費116,711,238元×4.000000000%＝5,557,678元)】 ，自應由系爭工程全部完成之預期利潤2,881萬9,876元中 扣除。
⑵關於扣除預期利潤三分之一部分：
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文
。準此，必須為「可得預期之利益」，始得視為所失利益 。倘當事人締約時已預期未來工程費可能因變更設計而部 分減少，則就此契約約定得減少工程費部分之可得利潤， 自非其原可預期之利益，至為灼然。查系爭工程契約第20 條關於承攬人(即被上訴人)於定作人(即上訴人)變更工程 計畫減少工程費達三分之一以上時有終止契約權之約定部 分，並無不當，自非無效之情，已如前述，足見上訴人依 約有變更工程設計之權利，僅於變更工程計畫達三分之一 以上時，被上訴人有權終止契約而已。換言之，倘上訴人 變更工程設計未達三分之一時，被上訴人即有容忍之義務 ，而不得終止契約，請求損害賠償。因此，在上訴人變更 設計而工程費減少三分之一範圍內，本屬上訴人依約所得 任意變更之範圍，被上訴人於此部分原無預期利益可言。 是上訴人抗辯被上訴人主張之預期利潤，應為其全部完成 工程之可得利潤2,881萬9,876元之三分之二，即1,921萬 3,251元等語，即非無據。被上訴人雖主張伊請求之所失 利益2,242萬8,553元，即已扣除已施作部分工程所領之利 潤，如再扣除三分之一預期利潤，無異雙重扣除云云。惟 查：被上訴人已施作之工程約占總工程19.6%，而前述應 扣除已估驗請領之包商利潤555萬7,678元部分，核屬上訴 人未變更設計而經被上訴人施作之工程範圍；而本項應扣 除三分之一預期利潤部分，係指被上訴人依約可得預見之 變更工程計畫三分之一範圍內之預期利潤，二者並未重疊 ，即無重複扣除預期利潤之問題，被上訴人此部分主張， 顯有誤會，要無可採。
⑶綜上，被上訴人於系爭工程之預期利潤，應為其全部完成 工程之可得利潤 2,881萬9,876元之三分之二，即1,921萬 3,251元(計算式：28,819,876元×2/3＝19,213,251元)。 經扣除被上訴人已估驗請領之包商利潤555萬7,678元後， 被上訴人所請求之預期利益損失，於1,365萬5,573元（計 算式：19,213,251元－5,557,678元＝13,655,573元)之範 圍內，即屬有據，逾此部分之所失利益請求，尚無可採。 ㈣被上訴人請求之所失利益應否扣除其免於支出之逾期罰款、 違約金及趕工成本之利益？
上訴人抗辯：被上訴人於90年4月2日終止系爭工程契約時， 依「全程分項分月進度表」所示之累計預計完成進度為34.0 4%，然被上訴人實際施工進度僅為19.6%，已有嚴重落後之 情形；縱算伊未變更工程計畫，被上訴人亦可能無法準時完 工，屆時將產生逾期罰款及違約金；即使被上訴人能準時完 工，勢必增加趕工成本，而此等逾期罰款、違約金或增加之
趕工成本，均因終止契約而免於支出，被上訴人即受有此部 分利益，基於損益相抵法理，應自被上訴人請求之所失利益 扣除其免於支出之逾期罰款、違約金及趕工成本之利益云云 。惟被上訴人堅詞否認有逾期之情事，主張：伊終止契約時 ，系爭工程之累計預定完成進度固為34.04%，然扣除因上訴 人減作及緩作致不能施作之工程項目共22.99%後，伊終止契 約時應完成之進度為11.05%(計算式：34.04%－22.99%＝11. 05%)，而伊實際完成之進度為19.6%，並未遲延工程進度， 本無須支出逾期罰款、違約金及趕工成本，自無此部分利益 可供扣除等語。經查：
1.「全程分項分月進度表」(即被上證24，見本院卷二第22頁) 係被上訴人所製作，並經上訴人核定，以作為系爭工程施工 進度之規範；而被上訴人主張「全程分項分月進度表」編號 3、4、5、7、8、9、11、12、13、14等工作項目，均屬減作 之工程項目之情，復為上訴人所不爭執 (見本院卷二第24頁 背面) ，堪信為實在。觀諸「全程分項分月進度表」所示， 被上訴人於90年4月2日終止契約時，編號3、4、5項之工程 項目依該進度表之規劃進度早應完成，惟因減作致未施作， 則此因減作致未施作之工程進度自不能歸究被上訴人，而應 自「全程分項分月進度表」所示之累計預定完成進度34.04%
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