臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第82號
上 訴 人 台通光電股份有限公司
法定代理人 李慶煌
訴訟代理人 連復淇律師
被 上訴 人 新北市永和區公所
法定代理人 蔡麗娟
訴訟代理人 黃虹霞律師
複 代理人 徐秋萍
王俊元
上列當事人間給付設備款及估驗款事件，上訴人對於民國94年10
月11日臺灣板橋地方法院第一審判決（92年度重訴字第458號、
93年度建字第46號）提起上訴，並為訴之追加（含擴張聲明），
經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月1日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴（含擴張聲明）暨假執行之聲請均駁回。第二審、發回前第三審（均含追加之訴部分）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人原名稱「臺北縣永和市公所」，因改制而為「新北 市永和區公所」，且原法定代理人市長洪一平因任期屆滿， 新北市政府於民國99年12月25日以北府人力字第0991250199 1號函派令由江美桃代理永和區公所區長，江美桃即聲明承 受訴訟，分別有該函文及聲明狀附卷可稽（見本院一卷第27 1頁、第269頁至第270頁；本院一卷下稱Ｅ1卷，並以Ｅ2、 Ｅ3、Ｅ4、Ｅ5分別簡稱本院二卷至五卷）。嗣新北市政府 再於101年2月7日以北府人力字第10111878136號函改派由蔡 麗娟代理永和區公所區長，蔡麗娟並聲明承受訴訟，分別有 該函文及聲明狀附卷可稽（見Ｅ5卷第127頁、第125頁至第 126頁），於法均無不合，先此敘明。
二、第按，分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴 主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合 併裁判。民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。查上 訴人依兩造間之工程合約（兩造間簽訂之台北縣永和市公所 工程契約書下稱系爭合約書，兩造間之工程合約關係則通稱 為系爭合約）、民法不當得利、給付不能、不完全給付等規 定，分別請求被上訴人給付器材運交之設備款（下通稱系爭 設備款）及佈放纜線之估驗款（下通稱系爭估驗款），均係 本於系爭合約所生之訟爭。是該二件訴訟之訴訟標的屬互相
牽連，且經原審合併辯論並判決，經上訴人聲明不服提起上 訴，本院因依上開規定，命合併辯論及合併判決，合先敘明 。
三、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請 求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明。又 第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第25 5條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項 亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社 會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟 及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於 他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以 解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
四、經查，本件上訴人於原審主張：㈠依系爭合約書附件之「台 北縣永和市各里監視系統設置工程施工說明及器材規範」（ 下稱系爭規範）第8頁1.7付款辦法之約定（下稱系爭規範付 款約定），請求被上訴人給付器材運交階段，將設備安裝完 成，並經技聯公司點驗測試完畢之系爭設備款新臺幣（下同 ）3020萬6067元，扣除保留款金額5％後，按60％付款之系 爭設備款1721萬7458元，及自92年2月21日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡依系爭規範付款約定，請求被 上訴人給付完成纜線佈放15萬7635米階段計1924萬8715元， 符合系爭合約請款程序，按60％付款之系爭估驗款1154萬 9229 元（未含營業稅），及自91年5月16日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。
五、再查，上訴人嗣於本院前審主張：因被上訴人抗辯解除系爭 合約為無理由，顯係以不正當之方法阻止器材運交、纜線佈 放以後等階段之成就，應類推適用民法第101條第1項規定， 視為清償期已屆至，爰擴張聲明請求給付：㈠器材運交階段 之全部系爭設備款3020萬6067元，及其中1721萬7458元自起 訴狀繕本送達被上訴人之翌日起；其餘1298萬8609元自96年 5月25日起，均至清償日止，按週年利5％計算之利息。㈡完 成纜線佈放15萬9350米階段之全部系爭估驗款2042萬1100元 （未含稅為1944萬8667元），及其中1154萬9229元自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起；其餘887萬1871元自96年5月25 日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。又因原 審認被上訴人解除系爭合約係有理由，爰追加備位之訴，依 民法不當得利、給付不能、不完全給付等規定，請求被上訴
人給付器材運交階段之系爭設備款全部，及完成纜線佈放階 段之系爭估驗款全部，合計5062萬7167元，及自96年5月25 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等情。六、經核，上訴人上開擴張聲明及追加備位之訴，與原審起訴之 請求，均係本於上訴人有無依債之本旨提出給付、被上訴人 解除系爭合約有無理由之同一基礎事實，上訴人原請求之訴 訟及證據資料，可期待於追加部分之審理中予以利用；且兩 造已就「被上訴人解除系爭合約有無理由」之爭點於原審為 攻防及主張，上訴人於本院為擴張聲明及追加之訴，應不甚 妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上三之規定及說明 意旨，被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加，仍應准許。貳、實體方面
一、上訴人主張：伊向被上訴人承攬永和市各里監視系統設置工 程（下稱系爭工程），於90年9月26日簽立系爭合約書。依 系爭合約書第五條之一、辦理付款約定（下稱系爭合約書付 款約定），及系爭規範付款約定（下與系爭合約書付款約定 合稱系爭付款約定），伊於器材運交階段，將設備完成裝設 於各派出所與勤務中心，並經被上訴人委託之監造人技聯國 際工程顧問有限公司（原名技聯電機工業技師事務所，下稱 技聯公司）完成點驗暨測試，就此階段已履約完成，伊就系 爭設備款向被上訴人申請辦理估驗付款，被上訴人應給付系 爭設備款60％即1721萬7458元，詎被上訴人藉故拒付。又伊 依系爭付款約定，向被上訴人申請辦理估驗付款時，系爭工 程施作之光纖纜線材料費共15萬7635米計1924萬8715元，被 上訴人應給付光纖纜線材料費60％即1154萬9229元，惟被上 訴人亦藉故拒付。嗣被上訴人抗辯解除系爭合約，顯係以不 正當之方法阻止器材運交、纜線佈放以後等階段之成就，應 類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至，爰請 求被上訴人給付系爭設備款全部及系爭估驗款全部。縱認被 上訴人解除系爭合約為有理由，惟伊安裝完成，並經點驗暨 單機測試完畢之設備及完成之纜線佈放，部分已遭拆除破壞 ，無法返還伊，顯不能回復原有利益，故追加備位之訴，依 民法不當得利、給付不能、不完全給付等規定，請求被上訴 人給付器材運交階段之系爭設備款，及完成纜線佈放階段之 系爭估驗款等情。
二、被上訴人則以：系爭工程何部分得以附掛施工，何部分應以 挖埋施工，依系爭合約約定應經上訴人申請，由伊核准。惟 除十條幹線（下稱系爭幹線）道路工程，上訴人曾提出挖埋 道路申請，伊已核准施工外，系爭工程其餘部分，上訴人未 依系爭合約提送相關文件報核，即逕以附掛方式施工，經通
知仍未改善，顯屬違反系爭合約而未依債之本旨給付。且上 訴人未依期限完工，情節重大，依系爭合約書第二十條之一 、５及約定（下分別稱系爭延誤履約期限約定、系爭不履 約約定，合稱系爭解約約定），經伊於92年9月12日以北縣 永工字第0920025198號函（下稱920912函）對上訴人為解除 系爭合約之意思表示，自非以不正當之方法阻止器材運交以 後等階段之成就。又依系爭合約書付款約定（即系爭合約書 第五條一、２⑴約定），系爭合約自開工日起，每15日估驗 計價撥付估驗款1次，估驗時應由上訴人提出估驗明細單， 經伊工地主任核符簽認後始可請款。惟上訴人未按時提出估 驗，且未依系爭規範付款約定（即系爭規範第8頁1.7付款辦 法⑵約定），完成裝設及工地測試手續，伊自得不予估驗。 況上訴人尚未完成軟體開發及系統測試，且上訴人所完成者 ，除不完整無法使用外，早因其遲延而不符時代需求，對伊 無任何利益，伊得拒絕上訴人所為給付。甚者，迄伊解除系 爭合約止，上訴人仍未完成系爭工程，依系爭合約書第十七 條約定，應給付伊逾期違約金（下通稱系爭違約金，該約定 下通稱系爭違約金約定），依該條之四約定，以契約價金總 額之20％為上限，計算應給付予伊之違約金為930萬7636元 ，伊得以之主張抵銷等語置辯。
三、本件經原審判決上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人不服提起上訴，並為擴張聲明及追加備位之訴，經本 院前審判決上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。上訴人 不服本院前審判決，提起上訴，經最高法院判決廢棄本院前 審判決發回本院後，上訴人先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人3020萬6067元，及其中1721萬7458元 ，自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起；其餘1298萬8609元 自96年5月25日起，均至清償日止，按週年利5％計算之利息 。㈢被上訴人應給付上訴人2042萬1100元，及其中1154萬92 29元，自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起；其餘887萬187 1元，自96年5月25日起，均至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈣願提供同面額之第一商業銀行無記名式可轉讓 定期存單為擔保，請准宣告假執行；備位聲明為：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5062萬7167元，及自96年5 月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願提 供同面額之第一商業銀行無記名式可轉讓定期存單為擔保， 請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴、追加之訴（ 含擴張聲明）暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項（見Ｅ4卷第14頁至第22頁、第222頁背面
至第223頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述 順序整理內容。又為簡明起見，原審92年度重訴字第458號 之一卷，下稱Ａ1卷，之二卷則稱Ａ2卷，以下則類推之；至 原審92年度建字第46號、本院95年度重上字第95號、本院95 年度建上字第15號等卷宗，則分別以Ｂ1卷、Ｃ1卷、Ｄ1卷 以下類推，併此說明）。
（一）上訴人於90年8月31日參與被上訴人辦理系爭工程公開招 標之投標，所出標價4653萬8179元為最低價，但經被上訴 人判定標價不合理，宣布保留。嗣因上訴人就差額保證金 及履約保證金，提出交通銀行新莊分行出具之1816萬1821 元差額及履約連帶保證書，被上訴人遂於90年9月11日以 90北縣永秘字第27465號函告知上訴人准予決標，囑上訴 人於15日內辦理簽約手續，並表明保證金依工程進度百分 比，分4期各百分之25無息退還。90年9月26日，上訴人就 系爭工程與被上訴人簽訂系爭合約書，並約定系爭工程應 於91年2月28日完工。
（二）系爭工程之90年8月31日開標紀錄（下稱系爭開標紀錄） 備註欄，載有「得標廠商須配合於9月15日前完成十條 幹線挖埋管線完成。」。
（三）上訴人於90年12月10日提出光纖電纜及設備型錄，經技聯 公司審查認符合合約規範功能，並經被上訴人以90年12月 28日函准備查。
（四）兩造於90年12月21日召開「本市（永和市）各里錄影監視 系統設置工程產品規格說明會議」（下稱產品規格說明會 ），會中達成「㈠挖掘及附掛下水道管線路線圖應確實修 正，……。㈡巷弄支線管路應以挖掘道路為原則，除有特 殊理由並經技聯公司認可，始可附掛側溝並以不影響排水 工程為準。」之結論。
（五）系爭工程「差額保證金及連帶保證書」與「廠商資格履約 及賠償連帶保證書」已於91年5月31日到期，惟上訴人未 依約申請展延，經被上訴人通知應予展延，上訴人迄今仍 未辦理。
（六）被上訴人於92年9月12日以920912函通知上訴人解除系爭 合約。
（七）兩造不爭執之往來關聯事件時序經過（詳見Ｅ4卷第15頁 背面至第22頁背面，各該書證業經兩造整理確認不爭執者 ，分別見Ｅ2卷及Ｅ3卷，以下援用時，則逕稱各該書證之 編號）。
（八）關於原列「爭點（一）１、系爭幹線道路名稱及長度為何 ？」部分，協議簡化，即兩造不爭執「系爭幹線道路名稱
及長度如Ｅ4卷第33頁所示」。
（九）關於原列「爭點（一）６、書證編號47之附件為何？」部 分，協議簡化，即兩造不爭執「書證編號47之附件如Ｅ4 卷第35頁倒數第9行至倒數第1行所示」。
（十）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見Ｅ4卷第24頁 ）之系爭合約書、系爭規範、系爭開標紀錄及Ｅ2卷、Ｅ3 卷之書證可佐，自堪信為真實。
五、經本院於101年3月26日與兩造重新整理並協議簡化之爭點為 （見Ｅ5卷第130頁至第132頁，並依本院論述之先後與妥適 ，而調整其順序、內容）
（一）上訴人之給付是否符合系爭合約之本旨？ １、兩造是否約定系爭幹線必須採挖埋管線方式施工？上訴人 是否未配合系爭幹線挖埋管線施工？
２、書證編號17是否附有圖號000000-0「永和市各里錄影監視 系統設置工程光纖纜線邊溝附掛示意圖」（下稱系爭示意 圖）？
３、書證編號30後附之附表上是否有蕭家慶之註記文字（下稱 系爭註記）？
４、系爭工程有無臺北縣雨水下水道暫掛纜線管理要點（下稱 下水道管理要點）之適用？
５、附掛施工與挖埋施工之費用差距若干？
６、依佈放光纖工程慣例，自持式光纖是否屬附掛式施工方式 之光纖材料種類？
７、系爭合約約定纜線佈設方式之施工方法為何？系爭工程是 否約明採挖埋工法施工為主？系爭工程何部分得以附掛施 工（含下水道附掛、側溝附掛、壁掛、架空）？何部分應 以挖埋施工？是否均應經上訴人申請，由被上訴人核准始 得施工？
８、上訴人採排水溝內側附掛纜線方式施工，是否須經被上訴 人核准？
９、書證編號47是否即為系爭工程施工方式之申請？ 10、上訴人以書證編號56致技聯公司所檢送系爭工程徑路分佈 圖十三份（下稱系爭分佈圖）是否完整？是否經技聯公司 退回？是否經技聯公司、被上訴人核准？
11、書證編號76是否附有「永和市公所各里監視系統案簡報說 明」（下稱系爭簡報說明）、「施工進度說明」（下稱系 爭進度說明）？
12、上訴人於施工前是否曾向被上訴人申請核准？被上訴人有 無核准？如上訴人曾向被上訴人申請核准，被上訴人未核 准之理由為何？是否符合系爭合約約定？
13、技聯公司代表被上訴人監督上訴人，是否僅有初步審核並 函轉被上訴人之審定權限？系爭工程之施工方法經技聯公 司審核後，是否仍須經被上訴人同意？技聯公司是否有權 代表被上訴人核准上訴人提出之施工文件、設備及施工方 式？
14、上訴人採排水溝內側附掛纜線方式施工，是否符合系爭合 約約定？上訴人是否未提送施工相關文件報核，即採側溝 附掛工法施工，經通知仍未改善？
15、上訴人主張施作完成部分，於何時提出施工申請？何道路 巷弄為下水道附掛？何道路巷弄為側溝附掛？何道路巷弄 為壁掛？何道路巷弄為架空？長度各為多少？各於何時施 作？
16、上訴人是否逾期完工？技聯公司有無指示停工？上訴人有 無違反系爭合約之約定？
17、上訴人是否未依系爭合約確實執行品管事務？ 18、上訴人是否保證書屆期未申請延展？是否影響被上訴人之 權益？
（二）被上訴人解除系爭合約，有無理由？
１、被上訴人得否以附掛光纖之施作方式不符約定，而主張解 除系爭合約？
２、系爭合約是否業經被上訴人解除？
（三）上訴人請求被上訴人給付系爭設備款及系爭估驗款，有無 理由？
１、上訴人提出之原書證編號59（見Ａ3卷第83頁至第85頁） ，被上訴人是否曾經收受？被上訴人之員工潘廷澄是否參 與91年1月17日設備會勘？
２、書證編號121、164各係由何人製作？是否經被上訴人、技 聯公司確認？
３、書證編號159所附之附件一、二、三（下稱系爭附件）， 被上訴人或技聯公司如何處理？是否已退回上訴人？ ４、上訴人是否已依約完成設備裝設及工地測試？ ５、上訴人之估驗請款程序是否合於系爭合約約定？是否經技 聯公司核驗？是否每15日提出估驗？技聯公司核驗之效果 是否拘束被上訴人？上訴人主張曾多次提出估驗請款申請 ，是否符合系爭合約約定？被上訴人或技聯公司如何處理 ？
６、書證編號175、177（下合稱系爭函文）之內容是否同一？ 系爭函文是否業經技聯公司作廢？作廢理由為何？是否影 響技聯公司對於函文內容之認定，及是否符合系爭合約之 約定？
７、上訴人是否已完成15萬9350米之纜線佈放？ ８、上訴人主張「4芯多模複合光纖（自持式）」以每米81.98 元計價，是否正當？
（四）上訴人主張被上訴人以解除系爭合約之不正方法，阻止器 材運交、纜線佈放以後等階段之成就，應視為清償期已屆 至，請求被上訴人給付系爭設備款及系爭估驗款，有無理 由？被上訴人是否於訴訟中催告通知上訴人，其施作部分 不堪使用，請依法取回之等，有無理由？
（五）倘被上訴人解除系爭合約有理由，被上訴人有無不當得利 或給付不能之情形？關於上訴人已施作附掛纜線部分，被 上訴人是否已受領？如被上訴人未受領，有無返還義務？ 是否已經被上訴人指示第三人拆除破壞，而於如有返還義 務時無法返還？如是被上訴人指示，被上訴人是否有權指 示拆除?技聯公司及被上訴人是否曾催告通知上訴人應自 行拆除等？若未實行提出，能否謂於如有返還義務時已履 行返還之義務？
（六）被上訴人主張以系爭違約金930萬7636元為抵銷抗辯，有 無理由？倘有理由，系爭違約金約定是否過高而應予酌減 ？上訴人得請求之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人之給付並不符合系爭合約之本旨。 １、兩造未約定系爭幹線必須採挖埋管線方式施工，上訴人雖 未配合系爭幹線挖埋管線施工期間，然就系爭幹線纜線佈 設之施工方法，尚無違反系爭合約情形。
①被上訴人係辯以：系爭工程開標之際，因系爭幹線適進行 路面改善工程，為避免路面2次開挖，故伊於90年8月31日 即明確告知參與系爭工程投標之廠商，得標者就系爭幹線 須採挖埋管線方式施工，且經上訴人同意云云，並以證人 蔡又嘉、朱美娟之證言及系爭開標紀錄備註欄記載為證（ 書證編號2）。
②惟查，系爭合約書之附件「監視系統網路設置平面圖」（ 即施工大樣圖，下稱系爭大樣圖），係被上訴人委託技聯 公司設計及繪製，乃針對主要道路採用何種施工法所作之 標示，為被上訴人所無異詞（見Ａ2卷第70頁）。而上訴 人於投標時援引系爭大樣圖參與投標，並於得標後，將系 爭大樣圖附於系爭合約書，成為系爭合約之一部分。又依 系爭工程系統架構技術說明（即書證編號19）所載：系爭 工程監視系統建構勤務指揮中心為永和分局及轄區所屬派 出所，即為Ａ區永和派出所、Ｂ區秀朗派出所、Ｃ區永和 分局、Ｄ區新生派出所、Ｅ區得和派出所之閉路監視中央
控制器共五組，副控制中心分別為市長室、永和市消防局 等情（見Ｅ2卷第71頁）。是觀諸系爭大樣圖可悉，系爭 幹線係串連五個控制中心與勤務指揮中心，而其側溝附掛 （實為下水道而非側溝，見下④所載，於此沿用系爭大樣 圖之用語）施工方法標記為▖▖▖方塊點狀圖示，是五個 控制中心與串連之系爭幹線，均標記為▖▖▖側溝附掛之 施工方法佔絕大部分，可見系爭幹線原設計確係以側溝附 掛為主要施工方式。
③次查，審諸證人蕭家慶證稱：系爭大樣圖附在系爭合約書 內，應經過兩造同意；系爭幹線之挖埋，初步依據是系爭 大樣圖等語（見Ａ3卷第71、76-77頁）；證人王廷鑑陳稱 ：系爭大樣圖是關於系爭幹線應該採取何種施工方式的大 樣圖，後來兩造討論是採取附掛的方式；系爭大樣圖是技 聯公司做的，告訴上訴人要從哪個地方做到哪個地方，系 爭幹線於設計時，是要用附掛方式來做；上訴人應該有提 出具體的施工圖，系爭幹線是採側溝附掛，系爭幹線是掛 在下水道，下水道工法跟側溝工法是不一樣的等詞（見Ａ 3卷第113頁、116頁）以考，顯見系爭幹線纜線佈設施工 方式之設計，係以附掛方式為主，未約定須以採挖埋管線 方式施工，至屬明灼。
④況查，觀諸書證編號43載及「會議結論、……㈡：巷弄 支線管路應以挖掘道路為原則，除有特殊理由並經技聯公 司認可，始可附掛側溝，並以不影響排水功能為準。」等 節（見Ｅ2卷第185頁至第186頁，該會議紀錄下稱系爭會 議紀錄）以察，顯係就巷弄支線管路之施工方式為敘述， 而與系爭幹線纜線佈設施工方式無關。佐以證人王廷鑑結 稱：當時發生哪些地點必須要以附掛、哪些地點是以挖埋 方式施工之爭執，爭執時間是上訴人送各里施工平面圖給 技聯公司時，不是系爭幹線採取何種施工方法有爭執，而 是巷道內水溝深度是否影響施工方法有爭執等詞；蕭家慶 證稱：爭執是水溝側溝附掛方式是否符合永和市公所的法 令規定，不是系爭幹線的施工方法；系爭幹線是下水道， 也就是伊說的大水溝，不是側溝，系爭大樣圖寫的側溝施 工，就是下水道施工方法等語（分見Ｃ5卷第356頁背面、 第358頁、第360頁、第363頁）以察，尤徵書證編號43 所 述內容，係兩造於產品規格說明會後，對於採取排水溝內 側（側溝）附掛纜線方式施工之爭執，即在於各里巷弄支 線之「排水溝內側（側溝）」及「各里TC箱至攝影機」間 之4蕊多模複合式光纖，若採取排水溝內側（側溝）附掛 纜線方式施工，是否會妨礙排水，而與系爭幹線之施工方
法無關，要屬明顯。
⑤又查，綜觀蕭家慶結稱：被上訴人於開標時有提出，在9 月15日前完成系爭幹線挖埋工程，如果得標廠商需在系爭 幹線採挖埋方式施工，就必須配合；當時哪些路段要採挖 埋、哪些路段要附掛都不清楚，所以有說如果系爭幹線是 要用挖埋方式施工的話，上訴人必須配合在9月15日之前 完成施工，上訴人也同意，技聯公司有催上訴人，假如依 約要用挖埋方式施工的話，就要趕快申請（見Ａ3卷第76 頁、第77頁）；（書證編號6、11、12）係說明假設有通 過系爭幹線的話，要配合國慶日鋪設柏油，不是要將系爭 幹線施工方法改為挖埋；在國慶日之前，上訴人沒有告訴 技聯公司及被上訴人將在系爭幹線進行挖埋工程，所以有 這個會議在催促，催促上訴人陳報系爭幹線是否要挖埋， 在管道與管道間如果要挖埋，就要趕快施作，上訴人找到 管道連通的方法，就不用挖埋；依上訴人之前提出施工圖 ，在系爭幹線中有部分路段是做挖埋管路，但都沒有施工 ，所以伊進行催促，後來是上訴人自己解決等語（見Ｃ5 卷第357頁、第358頁背面、第359頁）；王廷鑑陳稱：書 證編號11是配合系爭幹線柏油重新鋪設施工，現場有些地 方水溝是沒有連貫，如碰到沒有辦法附掛水溝的情形，必 須以挖埋方式施工，所謂配合就是指這個部分；沒有系爭 幹線以附掛方式施作之核備文，爭議的產生是在書證編號 2備註1，要求針對配合系爭幹線在國慶日前施工完畢，在 招標的時候，系爭大樣圖是告知有意投標廠商，系爭幹線 是採附掛方式施工；系爭幹道要一次施作完畢，因為纜線 中間不能切斷，並要於國慶日前配合道路施工完畢，所以 有認知上的錯誤，認為無須核備，要一次做完；所謂碰到 水溝就沒有辦法附掛，意思是指水溝與水溝之間沒有連貫 的話，碰到這個部分，就必須以挖埋方式將水溝與水溝連 結等語（見Ｃ6卷第52頁、第53頁背面）；王廷興證稱： 書證編號2備註欄第一項記載，是在開標之前說明的，當 時要配合雙十節，在此之前更換柏油，在系爭幹線中銜接 管路如須挖埋的地區，必須配合上述工程，而不是要將系 爭幹線施工方法改為挖埋等情，足徵關於書證編號2、6內 容，乃配合被上訴人於90年雙十節前所進行之路面瀝青鋪 設工程，如系爭工程通過系爭幹線欲採行挖埋管線方式施 工佈纜以銜接道路兩側管道時，應於90年9月15日前完工 ，以避免系爭幹線路面二次挖埋施工，而非約定系爭幹線 須採挖埋管線方式施工。尤以，被上訴人亦自承：「（問 ：被證三十五號【見Ａ3卷第260頁】是否有同意原告對於
主幹線可以用下水道佈纜的方式來做？）是同意他（指上 訴人）用下水道施工等語（見Ａ3卷第301頁），可知系爭 幹線纜線採下水道附掛方式施作，被上訴人原無異詞，更 堪確定。
⑥被上訴人再辯以：上訴人未依約於90年9月15日前完成系 爭幹線挖埋，經協調後，達成上訴人願於同月20日完成之 結論，惟上訴人始終未配合系爭幹線挖埋管線施工，且為 上訴人所不爭執，並以書證編號6、9、11、12、29為憑。 ⑦然而，參諸技聯公司以書證編號58通知上訴人，系爭工程 現場埋設管線已施工部分配合會勘並抽驗，並副知被上訴 人派員會同；書證編號57附件二所示，至91年1月21日為 止，有關「各派出所至永和分局」、「永和分局及各派出 所至里TC箱」、「各里TC箱至TC箱」之90芯、72芯、36 芯、24芯、18芯之光纖電纜，已經技聯公司確認均已佈設 完成，及其附件三內容，有關未完成部分為「各里TC箱至 攝影機」之4蕊覆合式光纖電纜之佈設，因待施工圖審核 確認後再予施作；依書證編號94附件「瀝青路面埋管開挖 數量及位置說明表」記載之挖埋數量、工程地點，及書證 編號170內容，技聯公司認定挖埋施工數量合計為1755.5 米等節以考，可見關於系爭幹線部分，上訴人雖未於90年 9月20日完成挖埋，然因系爭幹線非必須採挖埋管線方式 施工，上訴人僅違反須橫跨系爭幹線挖埋管線連接時之施 工期間，堪以確定。
⑧基此，上訴人主張：伊對系爭幹線纜線佈設之施工方法， 係以附掛施工為主，至挖埋施工部分，則係針對系爭幹線 與各幹線、支線纜線佈設管道之間未連貫，須橫跨道路挖 埋管線連接時之施工方法等節，堪予採信。以故，兩造未 約定系爭幹線必須採挖埋管線方式施工，上訴人雖未配合 系爭幹線挖埋管線施工期間，然就系爭幹線纜線佈設之施 工方法，尚無違反系爭合約情形，洵堪認定。
２、書證編號17應附有系爭示意圖。
被上訴人辯稱：伊檔存版本之書證編號17，並無系爭示意 圖云云。惟查，書證編號17及其附件（見Ｅ2卷第60頁至 第66頁）之真正，為兩造所無異詞（見Ｅ4卷第16頁）， 自堪認為實在。又書證編號17附有圖號：000000-0 「永 和市各里錄影監視系統設置工程光纖纜線邊溝附掛示意圖 」（日期：90年10月7日，見Ｅ2卷第66頁），而上訴人有 提出系爭示意圖（見Ｃ1卷第105頁），業據王廷鑒證實其 說（見Ｃ6卷第54頁背面），佐諸系爭示意圖與上揭示意 圖之日期相同，且為接續圖號等情觀之，足見系爭示意圖
應為書證編號17之附件，應可確定。
３、書證編號30後附之附表上應有系爭註記。 ①被上訴人係辯以：伊曾提出之書證編號30附表（見Ｃ1卷 第298頁），而上訴人先後提出二次（分別見Ｃ1卷第129 頁、Ａ1卷第198頁），僅Ｃ1卷第129頁之附表有系爭註記 ，顯見書證編號30之附表（見Ｅ2卷第134頁）是否有系爭 註記，要屬可疑云云。
②經查，書證編號30主旨為「有關永和市各里監視系統設置 工程檢送第二次主幹線及地下光纖佈纜施工圖事由；說明 本工程管路佈纜大部份為側溝及下水道施工，為避免水 溝內側線數種類太多造成排水堵塞，考量系統傳輸及維修 簡便，本公司建議採用地下管線佈纜施工詳圖㈠，詳圖： S-02，其比較說明如左：方案一：支幹線閉路監視終端箱 至光電轉接箱採用自持式複合型四芯多模光纖佈纜，詳圖 S-02。將四芯多模光纖及PV2.0mm-3C電纜合併，可減少線 數空間；其線徑內部以防水充膠填實，外皮採PE絕緣體披 覆，可增加防水性。並檢附自持式複合型四芯多模光纖成 品構造圖，詳圖：S-03。方案二：支幹線閉路監視終端箱 至光電轉接箱用自持式5C2V同軸電纜及PV2.0mm-3C電纜佈 纜，詳圖S-02。同軸電纜外殼僅為PVC披覆，較易受損， PVC電力電纜以側溝附掛較易產生漏電，且須佔用水溝內 側大量空間。本公司所建議採用方案，惠請貴所准予採 用此方案，本公司將速下單購料，以利工進。」等節（見 Ｅ2卷第132頁至第133頁），此為兩造所不爭執（見Ｅ4卷 第16頁背面），且被上訴人內部簽呈亦載及「俟技聯電 機工業技師事務所審核后憑辦。文存。」等情（見Ｅ2 卷第133頁），自堪確定。
③復查，參諸蕭家慶結稱：伊有看過原證14（見Ａ1卷第196 頁至第206頁，其中Ａ1卷第196頁至第198頁與書證編號30 相同）。技聯公司表示的意見，是針對電纜部分初步同意 施工方法的變更，但是還是要報請被上訴人核准後再轉知 上訴人。後來伊不記得被上訴人有沒有正式的公文，但是 同意上訴人就纜線的部分變更施工方法等語（見Ａ3卷第 72頁）；（提示上證11，即Ｃ2卷第217頁至第225頁，其 中Ｃ2卷第217頁即為含系爭註記之附表）有同意採方案一 之批示等詞（見Ｃ5卷第363頁）觀之，堪認蕭家慶確曾於 書證編號30之附表為系爭註記，當可確定。從而，被上訴 人否認系爭註記之存在，應非可取。
④然查，觀諸系爭註記內容為「S-02請依紅筆修正。S-03註 明線徑。S-4補下水道出線施工圖。A-01詳修改圖。貴
公司台永監字第901109-1號函，經本所審核擬同意以方案 一製造施工，惟增加費用，自行吸收，不辦理追加。電 纜變更俟報呈市公所，另行通知。退還四份修正後重送 審。」等情及書證編號30內容以察，可知技聯公司就書證 編號30之同意者，為方案一（支幹線閉路監視終端箱至光 電轉接箱採用自持式複合型四芯多模光纖佈纜），而非採 方案二（支幹線閉路監視終端箱至光電轉接箱用自持式5C 2V同軸電纜及PV2.0mm-3C電纜佈纜），至書證編號30所附 之S-02、S-03、S-4及A-01等部分，則經技聯公司退還上 訴人，未在同意之列。由是，就書證編號30與其附表之系 爭註記，技聯公司同意上訴人者，乃於自行吸收費用且不 辦理追加之前提下，同意上訴人採用自持式複合型四芯多 模光纖佈纜，而不及於其他，至為明灼。
⑤此外，關於「蕭家慶於書證編號30註記所示之修正部分， 上訴人後續處理情況為何？有無再送技聯公司或永和區公 所審核？」部分，上訴人自承其中二部分無資料可查詢（ 見Ｅ5卷第182頁、第183頁），又為被上訴人所否認（見 Ｅ5卷第188頁背面），則上訴人既未舉證以實其說，自難 憑採。再參互兩造關於此部分之其餘說明（見Ｅ5卷第182 頁至第183頁、第188頁背面），足徵系爭工程關於巷弄支
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