給付承攬報酬
臺灣高等法院(民事),重上字,99年度,380號
TPHV,99,重上,380,20120522,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第380號
上　訴　人　台灣創新發展股份有限公司
法定代理人　邱復生
訴訟代理人　羅明通律師
　　　　　　朱秀晴律師
被 上訴 人　耕新綠化工程有限公司
法定代理人　陳昆川
訴訟代理人　許嘉容律師
複 代理 人　劉秋伶律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年
4月12日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第309號第一審判決提起
上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰壹拾陸萬肆仟貳佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨本訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審本訴訴訟費用由上訴人負擔百分之九十一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為邱復生，於民國99年5月5日變更為 莊志良，嗣於100年8月24日復變更為邱復生，有經濟部99年 5月5日經授商字第09901089130 號函、上訴人公司變更登記 表及公司及分公司基本資料查詢明細等影本各1 份可憑（見 本院卷一第109至116頁、卷二第284、285頁），其等具狀聲 明承受訴訟（見本院卷一第98、99頁、卷二第280、281頁） ，於法核無不合，均應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於97年1 月21日就花蓮光華工業區 未售地（下稱系爭土地）清理工程（下稱系爭工程）訂有工 程契約（下稱系爭契約），約定由伊負責系爭土地之清理工 程，工作項目包含割草、雜草木整理運棄、營建廢棄物、廢 棄土運棄等事項，契約總價為新臺幣（下同）1,180 萬元， 伊為保證履行系爭契約之一切責任，並提供契約總價10%即1 18萬元為履約保證金。系爭工程分為2階段，第1階段工程於 97年4月23日竣工查驗完成，上訴人已給付第1階段工程款， 第2階段工程於同年8月5日施作完成，並於同年9月12日經兩 造與系爭工程之業主臺灣土地開發股份有限公司（下稱臺開 公司）3 方會同進行初驗合格。詎上訴人竟竄改初驗記錄，



謂伊未提出確實運棄廢物（土）至合法處理場所處理及其運 送數量相符之相關證明，逕認初驗不合格拒不付款。實則伊 業已提出祥禾交通股份有限公司、威神企業有限公司等合法 處理場所出具之證明，且系爭工程並非建築工程、公共工程 ，或建築物拆除工程，並無剩餘土石方或營建廢棄物產生， 依約無須提供清理及收容總數量相關證明之必要。上訴人擅 自修改初驗驗收紀錄，以不當行為阻礙正式驗收合格之付款 條件成就，應認上訴人已正式驗收合格，伊自得請求上訴人 給付第2 階段工程款616萬4,260元及返還完工後之第二期履 約保證金59萬元，屢經伊請求，上訴人置之不理。爰依系爭 契約法律關係，請求上訴人給付被上訴人675萬4,226元，及 自97年11月12日起至清償日止，按年息5%計算利息（見本院 卷㈢第83頁）。又系爭工程所在用地整地之目的僅為供土地 未來出售之用，並無大型完整開發計畫。系爭工程伊已於97 年8月5 日全部施作完成，並於97年9月12日由兩造與臺開公 司3 方會同進行初驗合格，系爭工程經初驗合格後，依約應 於45日內辦理正式驗收，伊依約請求驗收付款，上訴人故意 不辦理正式驗收，卻提起反訴主張伊給付遲延，請求損害賠 償，為無理由等語。
三、上訴人則以：依系爭契約約定，需於系爭工程辦理正式驗收 合格後，被上訴人始為履約完成，方得請求剩餘工程款及履 約保證金。被上訴人未依約合法運棄系爭工程廢棄物、廢棄 土，並檢附合法運棄之所有相關證明文件，不僅初驗結果不 合格，亦未能依約辦理估驗計價，此一缺失始終未獲補正， 致系爭工程無法辦理正式驗收，系爭工程既因可歸責於被上 訴人事由而無法辦理正式驗收，伊自無給付剩餘工程款及返 還履約保證金之義務。被上訴人所提出之文件，不足以證明 被上訴人已經將系爭工程廢棄物（土）運棄至合法之處理場 所，伊依約有權暫停估驗計價付款，伊並無以不正當方法阻 礙正式驗收之付款條件成就。退萬步言，縱認被上訴人對伊 之工程款債權存在，伊於98年4月6日以98臺創營建字第94號 函通知被上訴人，將自97年10月29日起依系爭契約計逾期罰 款，該罰款迄今共計315日，已達371萬7,000 元，並持續以 每日1萬1,800元金額累計中，伊主張以該逾期罰款債權抵銷 之等語，資為抗辯。另提起反訴主張：因被上訴人遲未通過 驗收，造成伊未能如期進行花蓮光華工業區之開發，不僅伊 投入之資金、技術及其他成本皆未能如期回收，該工業區亦 完全無法進一步利用，造成土地閒置，更因未能依原定計畫 進行花蓮光華工業區開發，該工業區之土地閒置至今，伊不 僅需另行雇工除草，且將來為開發土地之需求，尚需負擔大



筆費用回復系爭土地原狀。伊因而支出額外費用31萬8,402 元之損失，爰依民法第231條第1項、第502條第1項及民事訴 訟法第244條第4項等規定，就此部分提起反訴請求被上訴人 給付伊31萬8,402 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算利息等語。
四、原審就被上訴人所提本訴請求上訴人給付675萬4,226元，及 自97年11月12日起加計年息5%利息部分，為被上訴人一部勝 訴、一部敗訴判決，判命上訴人應給付被上訴人675萬4,226 元，及自97年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並駁回被上訴人其餘之本訴；就上訴人所提反訴請求被上 訴人給付31萬8,402 元本息部分，則為上訴人敗訴判決。上 訴人就其敗訴部分均聲明不服，提起上訴並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，①本訴部分：被 上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；②反訴部分 ：被上訴人應給付上訴人31萬8,402 元，及自反訴起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。被上訴人 就原審為其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明 ：㈠上訴駁回。㈡反訴部分，如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
五、經查：
㈠兩造於97年1 月21日就系爭土地清理工程簽訂系爭契約，約 定由被上訴人負責進行清理工程，工程項目包含割草、雜草 木整理運棄、營建廢棄物（土）、垃圾運棄等，區○○○ ○ 段工程，契約總價為1,180萬元。第1階段工程業於97年4月2 3日竣工查驗完成，上訴人並已給付第1階段工程款予被上訴 人。
㈡被上訴人於97年8月5日全部施作完成，兩造於97年9 月12日 會同業主臺開公司進行初驗，初驗結果3 方認與契約、圖說 貨樣規定相符，上訴人事後函告被上訴人初驗不合格，原因 為：查驗項目土石方進場證明書部分，被上訴人所附證明書 不完整、地號171、159土地部分，被上訴人清理未完整。 ㈢被上訴人於97年11月7 日以臺北成功郵局第1439號存證信函 （下稱系爭存證信函）通知上訴人，系爭工程已於97年9月1 2 日驗收，就上訴人所指初驗之缺失業已改善完成，請上訴 人於文到5日內給付第2期工程款616萬4,260元，上訴人於同 年月10日收受系爭存證信函。
上開各情，有系爭契約、初驗驗收紀錄（下稱第1 份初驗驗收 紀錄）、上訴人97年10月27日97台創營建字第00256 號函暨所 附初驗驗收紀錄（下稱第2 份初驗驗收紀錄）及系爭存證信函 暨其回執等影本各1份可稽（見原審卷一第8至57頁、第66至70



頁、第76至83頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第236 頁 ），均堪信為真實。
六、被上訴人主張：系爭工程業於97年8月5日全部施作完成，同 年9月12日經兩造與業主臺開公司3方會同進行初驗合格，上 訴人依約應給付被上訴人第2階段工程款616萬4,260 元，拒 不給付等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分 述如下：
㈠稽諸：系爭契約甲、契約主文第4 條：「工程總價：新台幣 壹仟壹佰捌拾萬元整（⒈內含營業稅…）」。乙、契約條款 第6條第1項：「自開工之日起工程估驗計價，於每月底辦理 1 次。由甲方（以下均指上訴人）按契約工程項目將乙方（ 以下均指被上訴人）完成之工程數量予以估驗後，並由乙方 開立估驗計價全額之發票辦理估驗計價，估驗計價完成給付 估驗工程價款百分之及九十；其餘百分之十，作為保留款。 於全部工程竣工正式驗收合格後，保留款一次無息給付。」 ；第11條第1 項：「㈠竣工日期：本工程全部施工完成後， 乙方應填具竣工報告表，報請設計監造單位工程師辦理竣工 檢驗。經工程師根據工程契約、工程圖說及施工說明書等之 規定，逐項列表詳細核對工程項目及數量確定乙方均已施作 完成及四週環境清潔、建物內外清洗、安全設施完備、殘餘 建材設備機具運離現場等均已完成無誤後簽認實際『工程竣 工』及『竣工日期』」（見原審卷一第10、17、22頁）。由 上開契約條款第6條第1項約定可知，上訴人應於月底按系爭 契約工程項目將被上訴人完成之工程數量予以估驗後，由被 上訴人開立發票辦理估驗計價，估驗計價完成後，上訴人即 應給付估價工程款之90%予被上訴人，其餘10%作為保留款， 於工程竣工正式驗收合格後給付。
㈡系爭工程被上訴人於97年8月5日業已全部施作完成，為兩造 所不爭執（見原審卷一第236頁第22 列）。因上訴人未依上 開契約條款第6條第1項約定於月底按系爭契約工程項目就被 上訴人業已完成之工程數量辦理估驗計價，被上訴人乃於97 年10月16日以（97）耕新字第0013號函檢附第2 次估驗工程 計價單、竣工結算總表、工程履約保證金收款單、三聯式發 票、工程竣工圖及第1 份初驗驗收紀錄，函請上訴人儘速依 上開契約條款第6條第1項約定給付估驗計價款616萬4,260元 。復於97年10月27 日以（97）耕新字第0015 號函詳列系爭 工程估驗計算款計算方式，函請上訴人速撥付上開估驗計價 款，有被上訴人提出上訴人不爭執真正之（97)耕新字第001 3、15號函影本各1份可證（見原審卷一第58、64頁）。上訴 人於97年10月27日以97台創營建字第00257號函覆略謂：「



本案於97年9月12日初驗至今，業主仍有疑慮尚未辦理估驗 計價，俟本公司向業主辦理估驗計價完成後，再行與貴公司 辦理估驗計價請款事宜。」（見原審卷一第65頁）。然上訴 人與業主間是否辦理估驗計價完成，與兩造間應否辦理估驗 計價無涉，上訴人此舉顯已違反系爭契約乙契約條款第6 條 第1 項上訴人應於月底就被上訴人完成之工程數量予以估驗 計價之約定。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正 當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條 第1 項定有明文，上訴人無正當理由拒依約辦理估驗計價， 依上開民法第101條第1項規定，應視為業已完成估驗計價， 上訴人應依系爭契約乙契約條款第6條第1項約定給付估驗計 價款90%予被上訴人。
㈢上訴人應依系爭契約乙契約條款第6條第1項約定給付估驗計 價款90% 予被上訴人。又系爭工程被上訴人業已全部施作完 成，工程總價為1,180 萬元，為兩造所不爭執，已如前述。 準此，系爭工程之全部估驗計價款應為1,180 萬元。依系爭 契約乙契約條款第6條第1項約定上訴人應給付被上訴人系爭 工程估驗計價款之90%計為1,062萬元（計算式：11,800,000 90%＝10,620,000）。系爭工程第1階段工程業於97年4月2 3日竣工查驗完成，上訴人已給付被上訴人第1階段估驗計價 款90%工程款445萬5,740 元，為兩造所不爭執（見本院卷㈢ 第83頁反面），並有被上訴人所提出上訴人未爭執之工作計 價單及工程估驗詳細表影本1 份可參（見原審卷一第61、62 頁）。是被上訴人請求上訴人給付第2階段估驗計價款之90% 計為616萬4,260元（計算式：10,620,000─4,455,740＝6,1 64,260），核屬有據，應予准許。
㈣上訴人辯稱：依系爭契約甲、契約主文第11條約定：「本工 程契約自訂約日期起生效，依各階段工作竣工，經甲方正式 驗收合格，付清尾款，發給竣工驗收結算證明書後終止。」 ，被上訴人既未經上訴人正式驗收合格，自不得請求剩餘工 程款。且被上訴人未提出足以證明已將系爭工程廢棄物（土 ）運棄至合法處理場所之文件，有違系爭契約約定，且可能 有違反廢棄物處理法違法運送廢棄物（土）之情形，依系爭 契約乙契約條款第6條第4項約定，被上訴人有「違反工程契 約規定」或「行為逾越法令規章」時，上訴人有權暫停估驗 計價付款等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈系爭契約甲、契約主文第11條係兩造針對系爭契約時效之 約定，此觀諸該第11條文字明示其屬「契約時效」至明（ 見原審卷一第11頁），況被上訴人依系爭契約乙契約條款 第6條第1項約定請求上訴人給付之616萬4,260元，係屬系



爭工程第2階段估驗計價款之90%，並非系爭工程「尾款」 ，無須以系爭工程經上訴人正式驗收合格為付款條件，是 上訴人以系爭工程未經上訴人正式驗收合格，拒絕給付本 件工程款，委無可採。
⒉揆諸系爭契約乙契約條款第6條第1項約定，上訴人於月底 按被上訴人完成之工程數量辦理估驗計價時，被上訴人僅 有開立發票之義務，核之系爭契約後附之施工說明第3 條 更約定「本工程清理須依廢棄物處理法及相關法令規定辦 理，…雜草、垃圾、廢棄物、廢棄土…等均需依規定運至 合法之處理廠處理並於驗收時檢附所有相關證明文件…」 ，可見相關證明文件須至驗收時被上訴人方有提出之義務 ，兩造於辦理估驗計價時，被上訴人並無提出任何證明文 件之義務。縱認被上訴人請求上訴人辦理估驗計價時，未 提出足以證明被上訴人已將系爭工程廢棄物（土）運棄至 合法處理場所之文件，亦難謂被上訴人有違反系爭契約約 定之情形。又縱認被上訴人無法提出上開證明文件，依上 開系爭契約乙契約條款第12條及後附施工說明之約定，亦 僅系爭工程驗收時能否合格之問題，被上訴人無法提出證 明文件並非當然構成行為逾越法令規章之要件，上訴人並 未舉何實證證明被上訴人有違法運送廢棄物（土）或其他 違反法令規章之行為，自難逕以被上訴人未提出證明文件 即謂被上訴人有行為逾越法令規章之情形，上訴人所辯其 有權暫停估驗計價付款乙節，不足採信。
㈤綜上，被上訴人請求上訴人依系爭契約乙契約條款第6條第1 項約定，給付被上訴人本件工程款616萬4,260元，為有理由 ，應予准許。
七、依系爭契約乙、契約條款第1條第2項約定：「被上訴人應提 供契約工程總價之10%為履約保證金…」；同條第4項約定： 「履約保證金…得依工程進度分2期分別於完成50%及正式驗 收合格後，分2期各以50%無息發還」（見原審卷一第13頁） ，是兩造間已明確約定第2期50%履約保證金之返還，須待系 爭工程正式驗收合格後，上訴人方有發還之義務。本件被上 訴人主張：系爭工程業已施作完成並初驗合格。上訴人擅自 修改初驗驗收紀錄變更為不合格，係以不當行為阻礙付款條 件成就，應認系爭工程業經兩造正式驗收合格，上訴人應退 還完工後之履約保證金59萬元等語，惟為上訴人所否認，本 院自應審酌系爭工程初驗及正式驗收是否業已合格，茲分述 如下：
㈠系爭工程初驗是否業已合格：
被上訴人主張系爭工程之初驗業已合格，並提出第1 份初驗



驗收紀錄影本為證（見原審卷一第54至57頁，以下原證2 即 指第1 份初驗驗收紀錄）。上訴人辯稱：系爭工程之初驗並 未合格，並提出上訴人於97年10月27日以97台創營建字第00 256號函檢送予上訴人之第2份初驗驗收紀錄（見原審卷一第 66至70頁，以下原證6即指第2份初驗驗收紀錄）。經查： ⒈依第1 份初驗驗收紀錄記載：「系爭工程准予初驗合格， 並於備註欄註明被上訴人同意系爭工程於正驗前再割草一 次」等語，並經業主臺開公司代表金乃俠、上訴人代表蔡 秀娟及被上訴人代表朱昌輝簽名其上（見原審卷一第54頁 ）。證人即臺開公司代表驗收人員金乃俠於100年6月13日 本院審理時證稱：「（問：請提示原證2 ，初驗驗收紀錄 主驗人員簽名是否你所簽？）是的」、「（問：請證人說 明當天驗收的狀況？）當時我是在臺開公司花蓮營運處上 班，就現場清理前、後我們花蓮營運所都有負責照相，我 會同工程部門來現場辦理驗收，驗收結果合格所以寫了這 份驗收紀錄，由工程部門帶回臺開總公司辦理後續行政作 業」、「（問：請求提示原證6第2頁，有否看過這份文件 ，是否在你同意下製作？）不記得有原證6 這份，我應該 是沒有在原證6這份上簽名，我不可能同1天簽2 個內容不 一樣的文件，我確定我有簽的是原證2 的文件」、「（問 ：請問97年9 月12日初驗驗收當天的驗收結果到底為何？ ）我確定如原證2 驗收紀錄的內容，一般來說我們如果驗 收不合格應該將具體的內容寫在驗收紀錄內，合格單就不 必了，我沒有印象到底哪裡不合格，至於工程部門後來如 何我不清楚」、「（問：在簽名部分廠商代表是否有2 人 簽名？）是的，我會等全部的人都簽完名後才簽名，在我 簽名時蔡秀娟與朱昌輝都已經有簽名。蔡秀娟是上訴人的 代表，朱昌輝是實際施作現場廠商的代表，原證6只有1個 廠商代表簽名，沒有承包商的簽名，與我正常的驗收情形 不符，承包商沒有在現場根本不可能驗收」等語（見本院 卷二第137、138頁），由此可見上訴人送達予被上訴人之 第2 份初驗驗收紀錄係事後串製者，並非真正初驗當時製 作之驗收紀錄。
⒉又第1份初驗驗收紀錄後附之工程初驗驗收紀錄表中項次2 、6 雖分別記載查驗項目一般事業廢棄物進場同意書及土 石方進場證明書，均尚符合合約規定，然證人金乃俠證稱 略以：伊驗收項目是就現場雜木、草、垃圾有否除掉，其 他並非伊權限範圍，驗收有否包括廢棄土進入合法廢棄收 容場文件之審查，是工程部門的問題，伊不清楚等語（見 本院卷二第138 ）。另證人即臺開公司工程處副理兼上訴



人業務二處經理陳文龍於100年6月13日本院審理時證稱： 「（問：初驗時上訴人有否向被上訴人提出驗收有缺失？ ）上訴人的代表蔡秀娟有向被上訴人的代表朱昌輝說他要 補棄土證明，沒有特別指明那一種證明，只是很籠統的說 棄土證明，朱昌輝說1、2天可以拿到，當時就做了合格的 證明大家在上面簽字」、「（問：依據當天的結論驗收有 否合格？）只要補棄土證明就認定是合格的」等語（見本 院卷二第140頁），可見第1份初驗驗收紀錄雖記載初驗合 格及一般事業廢棄物進場同意書、土石方進場證明書，尚 符合合約規定，實則驗收當天尚缺廢棄土進入合法廢棄收 容場之證明文件。
⒊系爭契約之施工說明第3 條約定被上訴人於驗收時須檢附 所有相關證明文件，然並未明確指明究係於初驗時即須提 出或俟正式驗收時方有提出義務。細觀系爭契約乙契約條 款第12條約定：「工程驗收㈠工程竣工後工程師將竣工報 告表、竣工圖及竣工結算明細表提送甲方審查核定後，除 工程契約另有規定外，應於上述資料核定後三十日曆天內 甲方派員會同設計監造單位及承包廠商辦理工程初驗。… ㈡本工程經工程初驗合格後，應於四十五日曆天內辦理正 式驗收，並於驗收五日曆天前，依規定檢具使用執照及其 他政府主管機關檢查合格證明文件、竣工圖及工程結算明 細表、初驗合格紀錄，視工程是否達一定金額以上，分別 報請甲方派員監辦、會辦或協辦。…㈢本工程正式驗收時 應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準，主辦驗收單 位得依據本工程契約、特別條款、竣工圖說、竣工結算明 細表、樣品、施工說明書及其他相關資料之規定由承包廠 商提供相關文件辦理正式驗收事宜。…」（見原審卷一第 10、17、22、23頁）。由系爭契約乙契約條款第12條之文 義解釋，應認初驗時僅須提出竣工報告表、竣工圖及竣工 結算明細表，迨初驗合格後，辦理正式驗收時承包廠方有 提出相關證明文件之義務。
⒋綜觀上情，本院認初驗當天雖尚缺廢棄土進入合法廢棄收 容場之證明文件，惟系爭工程之初驗業已合格。 ㈡系爭工程正式驗收是否業已合格：
依系爭契約乙契約條款第12條約定：系爭工程經初驗合格後 ，應於45日曆天內辦理正式驗收，並於驗收5 日曆天前，依 規定檢具使用執照及其他政府主管機關檢查合格證明文件、 竣工圖及工程結算明細表、初驗合格紀錄，報請上訴人派員 監辦、會辦或協辦。工程正式驗收時應行丈量、查驗、檢驗 、試驗等方法與標準，主辦驗收單位得依據本工程契約、特



別條款、竣工圖說、竣工結算明細表、樣品、施工說明書及 其他相關資料之規定由承包廠商提供相關文件辦理正式驗收 事宜。本件系爭工程之初驗應以第1 份初驗驗收紀錄為準， 並應認系爭工程之初驗業已合格，已如前述。雖上訴人擅自 修改第1份初驗驗收紀錄變更為第2份初驗驗收紀錄，惟其係 因上訴人主觀上認為初驗驗收當時，被上訴人尚未提出廢棄 土進入合法廢棄收容場之證明文件，誤以為系爭工程之初驗 尚未合格所致，其未知會初驗驗收在場之人即自行變更初驗 驗收紀錄之行為，固有未當，惟依系爭契約之施工說明第3 條約定，被上訴人於驗收時本須檢附所有相關證明文件，包 括被上訴人未提出之廢棄土進入合法廢棄收容場之證明文件 ，自難認上訴人修改第1 份初驗驗收紀錄之行為，其目的係 欲以不當行為阻礙正式驗收合格之付款條件成就。本件系爭 工程於初驗合格後，被上訴人本應依依系爭契約乙契約條款 第12條約定：檢具所有相關證明文件、竣工圖及工程結算明 細表、初驗合格紀錄，報請上訴人派員進行正式驗收，如上 訴人遲誤45日曆天期限，被上訴人得依法催告上訴人，如上 訴人因遲延致被上訴人受有損害，即生有無賠償責任之問題 。被上訴人既未曾檢具所有相關證明文件、竣工圖及工程結 算明細表、初驗合格紀錄，報請上訴人派員進行正式驗收或 催告上訴人進行正式驗收，自難認系爭工程業已正式驗收合 格。
㈢綜此，被上訴人主張上訴人擅自修改初驗驗收紀錄，將初驗 合格變更為不合格，係以不當行為阻礙付款條件成就，應認 上訴人已經正式驗收合格，尚無足採。系爭工程既尚未正式 驗收合格，則被上訴人請求上訴人給付第二期履約保證金59 萬元，為無理由，不應准許。
八、上訴人辯稱：伊於98年4月6日以98臺創營建字第94號函通知 被上訴人，將自97年10月29日起依系爭契約計逾期罰款，該 罰款迄今共計315日，已達371萬7,000元，並持續以每日1萬 1,800 元金額累計，伊主張以伊對被上訴人之逾期罰款債權 與被上訴人得請求之工程款抵銷等語，並提出98年4月6日以 98臺創營建字第94號函影本1份為證（見原審卷一第344、34 5頁）。經查：
㈠按系爭契約乙、契約條款第13條第2項、第4項固分別約定： 「本工程經工程初驗或正式驗收未合格所列缺點需改善者， 應於驗收紀錄送達之日起按工程契約總工期五% 之天數內或 規定限期內改善完成後辦理複驗。不論工程初驗或正式驗收 之複驗時，如仍未合格或規定期限內改善不完全，應自本複 驗紀錄送達之日起至再複驗合格之日所逾之日歷天數為『驗



收改善逾期』…」、「乙方（即被上訴人）未按照工程契約 規定之竣工日期內竣工，應依前述『竣工逾期』及『驗收改 善逾期』之逾期日數總和，每逾期1 日，按全部工程竣工結 算總價認罰千分之1逾期罰金…」（見原審卷一第24頁）。 ㈡上訴人對於被上訴人現場係依據圖樣施工完成等情，並不爭 執（見原審卷一第368頁），又由系爭工程於第1份初驗驗收 紀錄上，就「完成履約之日期」乙欄記載為97年8月5日，而 「履約有無逾期」乙欄，業已勾選「未逾期」（見原審卷一 第54頁），且據證人陳文龍上開證詞略稱：初驗當時僅欠缺 棄土證明，只要補正棄土證明即認定初驗合格等語，由此可 知被上訴人於97年8月5日業已完成施工項目，並未延遲竣工 。
㈢又系爭工程之初驗業已合格，且無須驗收改善之情形。上訴 人擅自修改第1份初驗驗收紀錄變更為第2份初驗驗收紀錄， 並送達予被上訴人，該第2 份初驗驗收紀錄之內容自不足為 憑。兩造於初驗合格後，迄未辦理正式驗收，自亦不生正式 驗收有須改善之情形。準此，自難認被上訴人有何驗收改善 逾期之情形。
㈣綜此，上訴人對被上訴人並無逾期罰款債權存在，其主張以 對被上訴人之逾期罰款債權抵銷被上訴人得請求之款項云云 ，為無理由，不應准許。
九、上訴人提起反訴主張：伊因被上訴人遲未通過驗收，致受有 就系爭土地原定利用計畫未能施行之利益；系爭土地利用商 機無法實現之利益；需另行雇工整地除草，而支出額外費用 31萬8,402 元；將來為回復系爭土地原狀所需支出額外費用 等損失，爰依民法第231條第1項、第502條第1項及民事訴訟 法第244條第4項等規定，就此部分先提起反訴請求31萬8,40 2 元本息等語，惟為上訴人所否認。經查：如前所述，系爭 工程之初驗業已合格，上訴人擅自修改第1 份初驗驗收紀錄 為第2 份初驗驗收紀錄，並送達予被上訴人，兩造於初驗合 格後，迄未辦理正式驗收。上訴人既未通知被上訴人進行正 式驗收，被上訴人亦未報請上訴人派員進行正式驗收或催告 上訴人進行正式驗收，該遲未辦理正式驗收之責，實非可歸 責於被上訴人，自難認被上訴人有何賠償責任可言。況被上 訴人於97年8月5日業已完成施工項目，並未延遲竣工，被上 訴人復未占有系爭土地，兩造所爭執者不過係被上訴人是否 已依約檢附合法運棄之相關證明文件而已，並無礙上訴人或 其業主臺開公司利用或開發系爭土地。且系爭工程之業主為 臺開公司，上訴人不過為系爭工程之承攬廠商，對於系爭土 地衡情並不生任何利用計畫或利用商機可言。至於另行雇工



整地除草及將來為回復系爭土地原狀所需支出之費用等，係 上訴人自行逾期未通知被上訴人進行正式驗收所致，非可歸 責於被上訴人，是上訴人反訴請求被上訴人給付31萬8,402 元，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，被上訴人本訴基於系爭契約法律關係，請求上訴 人給付616萬4,260元，及自97年11月16日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 為無理由，不應准許。上訴人反訴本於民法第231條第1項、 第502條第1項規定，請求被上訴人給付31萬8,402 元，及自 反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利 息，為無理由，不應准許。從而，原審就上開本訴不應准許 部分，所為上訴人敗訴判決，並為假執行及免假執行之宣告 ，即有未洽，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，為有理由；原審就上開本訴應准許部分所為上訴人敗訴 判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。就 上開反訴所為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，結論並無二 致，上訴論旨就該部分，求予廢棄改判，應予駁回。十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
書記官 應瑞霞
附註：




民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。