臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第4號
上 訴 人 吳坤龍
吳清泉
吳亭山
吳昔傳
吳添貴
共 同
訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師
被 上訴人 吳陳嫌
訴訟代理人 陳志雄律師
被 上訴人 吳宏俊
上列當事人間因所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國99
年10月19日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第249號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年4月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人吳宏俊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○里區○○○段長道坑口小段 1835-4、1835-6地號2筆土地（下稱系爭土地），原係上訴 人與訴外人吳火生（已死亡，其遺產僅有被上訴人吳宏俊1 人繼承）兄弟6人共有之家產，而信託登記於吳火生名下， 雙方於民國（下同）71年12月15日簽訂「吳川家產分產合約 書」已載明吳火生對之並無處分權利。嗣於85年2月6日，吳 火生復與上訴人簽訂「共有家產分配合約書」（下稱系爭契 約），約定吳火生應將系爭土地辦理分割及移轉所有權應有 部分予上訴人，詎吳火生之妻即被上訴人吳陳嫌竟對於系爭 契約均等分配之內容表示反對，並於上訴人訴請吳火生所有 權移轉登記事件（即臺灣士林地方法院90年度重訴字第507 號）審理期間之90年8月14日，為免上訴人之追償，乃與吳 火生合謀，共同將系爭土地以夫妻贈與方式移轉登記為吳陳 嫌所有，使吳火生履行系爭契約之債務陷於不能履行，吳陳 嫌旋與其女即訴外人吳碧慧於同年9月10日就系爭土地設定
最高限額新臺幣（下同）4,000萬元之抵押權，並向吳碧慧 取得1,000萬元之借款。是吳陳嫌以侵害上訴人債權之不法 目的，與吳火生合謀使吳火生陷於不能履行債務，其因而受 有利益，是為不當得利，並致上訴人受損害，為共同侵權行 為人，上訴人得依民法179條前段、第184條第1項後段及第1 97條第2項規定，請求吳陳嫌、及吳火生之繼承人吳宏俊應 塗銷系爭土地應有部分6分之5，並給付上訴人1,000萬元及 法定遲延利息，而吳俊宏應就前開塗銷之應有部分辦理繼承 登記及將其移轉登記給上訴人各6分之1等情。原審為上訴人 全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為聲明：㈠原 判決廢棄；㈡吳陳嫌就系爭土地應有部分各6分之5，於90年 8 月14日以贈與為原因所為所有權移轉為吳陳嫌所有之登記 ，應予塗銷；㈢吳宏俊應將上開土地辦理繼承登記；㈣吳宏 俊應將上開土地按附表所示內容辦理所有權移轉登記與上訴 人所有，應有部分各為6分之1；㈤吳陳嫌應給付上訴人1,00 0萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率 5%計算之利息；㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由 被上訴人負擔；㈦第五項判決准供擔保宣告假執行。二、吳陳嫌以：系爭土地係吳火生所有，並非上訴人及吳火生之 父吳川信託登記為吳火生名義；而「吳川家產分產合約書」 已作廢，且已罹消滅時效，上訴人不得引為主張之依據。又 吳火生係遭詐欺而與上訴人訂立系爭契約，生前已撤銷該被 詐欺行為，上訴人亦不得引為主張之依據。事實上，吳火生 生前確將系爭土地贈與吳陳嫌，並非合謀為之，不構成侵權 行為；遑論縱構成侵權行為，亦已罹於消滅時效。另系爭契 約縱屬有效，吳火生僅對上訴人負契約債務不履行之損害賠 償責任，吳陳嫌並未自系爭土地獲有任何不當得利，其本於 吳火生之贈與而取得系爭土地所有權，於贈與未被撤銷前， 當屬有效，無不當得利可言。再者，上訴人於本院追加主張 前開「贈與」及「抵押借貸」之行為，均屬通謀虛偽意思表 示而無效云云，均屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，不得提出，且其於另案本院97年度重上字第219號 所有權移轉登記等事件，業已拋棄該項主張，若再提出顯違 誠信原則，應不得主張；況本件確係真實贈與，並非通謀虛 偽意思表示；而吳陳嫌向吳碧慧借款取得1,000萬元，仍負 有返還之債務，不能認為係不當得利等語，資為抗辯，並於 本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審及發回前第三審訴訟費用 ，均由上訴人負擔；㈢如為不利於吳陳嫌之判決而為假執行 之宣告，願供擔保免為假執行。
三、吳宏俊經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書
狀或言詞陳述，僅於原審以：系爭土地非吳宏俊所有，吳陳 嫌不可能登記給吳宏俊等語置辯。
四、兩造不爭之事實：
㈠上訴人與吳火生係屬兄弟關係，吳陳嫌係吳火生之配偶。 ㈡上訴人與吳火生曾於71年12月15日簽訂「吳川家產分產合 約書」；於85年2月6日簽訂系爭契約。
㈢吳火生於90年8月14日以夫妻贈與為原因將系爭土地之所 有權移轉登記給吳陳嫌。
㈣吳火生於97年3月24日死亡，吳俊宏為其唯一繼承人。 ㈤吳陳嫌於90年9月10日將系爭土地設定最高限額4,000萬元 之抵押權予吳碧慧，吳陳嫌並因而取得借款1,000萬元。五、兩造爭執要旨：
㈠系爭1835-4、1835-6地號土地是否係吳川所購買，信託登 記在吳火生名下？
㈡上訴人與吳火生於85年2月6日所簽署之「共有家產分產合 約書」，是否有效？該約定是否因吳火生之撤銷而自始無 效？
㈢上訴人主張吳火生於90年8月14日將系爭土地以贈與為原 因移轉登記給被上訴人吳陳嫌係屬通謀虛偽意思表示而無 效，是否有理由？若前開行為非通謀虛偽意思表示，且前 開合約書有效，則吳火生之贈與行為是否屬於侵害債權之 侵權行為？
㈣系爭贈與若該當侵權行為，則在經前判決（臺灣士林地方 法院96年度訴字第112號判決、本院97年度重上字第219號 判決、最高法院99年度台上字第508號判決）確定後，得 否對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求權？ ㈤上訴人主張吳陳嫌將系爭1835-4、1835-6地號土地設定抵 押權給吳碧慧之行為屬通謀虛偽意思表示而無效是否有理 由？上訴人主張被上訴人吳陳嫌應將向吳碧慧所取得之1 千萬元，應依民法第197條第2項規定返還給上訴人，是否 有理由？
茲分述之：
㈠系爭1835-4、1835-6地號土地並無證據顯示係吳川所購買 ，信託登記在吳火生名下：
上訴人主張系爭土地係吳火生受其父吳川信託登記而非為 吳火生有云云。惟查：上訴人就此並未舉證以實其說，另 案士林地院90重訴字第507號確定判決（按上訴人與被上 訴人吳陳嫌、訴外人吳火生為當事人）已認定：「原告（ 即上訴人）復主張本件訴訟標的之土地、建物均非被告吳 火生所有，實乃兩造父母出資購置之家產，而信託長男即
被告吳火生名義云云，然此亦為被告吳火生所否認，而原 告就系爭不動產信託之內容並未舉證，雖71年12月15日之 吳川家產分產合約書將本件標的稱之為家產，然家產於法 律上並無確定定義，其原因或為父母子女間之贈與、借貸 或其他財務安排，在所多有，非僅限於信託一端，是難以 被告吳火生曾同意將其所有土地分配同為兄弟之原告，即 可推認其原所有不動產必為父母所信託，且所謂終止信託 關係請求權本應依信託契約而行使，亦難獨立與信託關係 分離而為轉讓之標的，是原告所稱其自父母受讓終止信託 請求權云云，實難採認」（見原證4）。按「學說上所謂 之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外 當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足 以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有 關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言」（最高 法院99年度台上字第781號判決參照）。本件前後兩訴訟 當事人同一（上訴人及吳陳嫌），且前案就重要爭點之判 斷亦無顯然違背法令情形，當事人又未提出新訴訟資料足 以推翻原判斷，本院本於相同資料，亦為相同判斷。上訴 人就此所為主張顯不足採。
㈡系爭「共有家產分產合約書」之簽署為有效，吳火生所為 之撤銷不生效力。
⒈被上訴人吳陳嫌抗辯系爭「共有家產分產合約書」係吳 火生因遭上訴人吳坤龍詐欺而訂立，吳火生生前業已撤 銷，該契約自屬無效云云，上訴人否認有詐欺情事，被 上訴人吳宏俊於另案證稱：「伊亦有簽署該合約書，吳 火生與上訴人等六兄弟在祖父家進行，當時口頭談的與 書面內容並沒有落差，在訂立時我爸爸對平分沒意見， 但回家後我媽媽對平分有意見」等語（見臺灣士林地方 法院90年度重訴字第507號卷㈠第138頁，該卷業經原法 院調取並提示供兩造陳述意見），按被上訴人吳宏俊係 吳火生之子，並無迴護上訴人之必要，所證應係實情， 足見吳火生於前開合約簽署時，確曾係對系爭1835-4地 號土地進行分配，要無詐欺可言，前開合約自屬有效。 被上訴人吳陳嫌就詐欺乙事，並未舉證以實其說，自不 足取。
⒉前開合約既係有效，則吳火生所為撤銷受詐欺之意思表 示，不生撤銷效力，要屬當然。
㈢吳火生於90年8月14日將系爭土地贈與吳陳嫌難認係通謀
虛偽意思表示，其贈與行為亦非侵權行為：
⒈被上訴人吳陳嫌抗辯：其夫吳火生，因鑒於其年事已高 ，身體健康不佳，為使其配偶即被上訴人生活獲得保障 ，乃於生前將系爭土地贈與被上訴人吳陳嫌，以免與其 他繼承人共同繼承，故其確將系爭土地贈與被上訴人吳 陳嫌，目的在使贈與發生效力，而非出於通謀虛偽意思 表示等語。本院認贈與有民法第244條之適用，如要通 謀虛偽，通常係以買賣等方式為之，以贈與方式通謀， 有被撤銷風險，故依常情而論通謀虛偽之意思表示較少 採用贈與方式。而行使民法第244條之撤銷權，其前提 即贈與行為有效。上訴人前曾認為贈與有效，依詐害行 為提起撤銷贈與之訴，而受敗訴判決確定，有臺灣士林 地方法院90年度重訴字第507號民事判決可稽（見原審 卷第28-35頁），顯見上訴人前亦不認為本件係通謀虛 偽之意思表示。上訴人就通謀虛偽乙事，並未舉證以實 其說，自不足採。且就前述之贈與動機而言，亦非故意 以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，而構成合謀 之侵權行為。
⒉吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與，既為真正而非出於 通謀虛偽意思表示，上訴人提起撤銷贈與之訴，已受敗 訴判決確定（見原證4），主張侵權行為損害賠償請求 權以回復原狀，又已罹於時效，贈與行為自仍為有效； 被上訴人吳陳嫌本於有效之贈與行為取得系爭土地所有 權，並無不當得利，自無民法第197條第2項規定之適用 。
⒊按吳火生係於90年8月14日將系爭1835-4、1835-6地號 土地所有權移轉登記給被上訴人吳陳嫌等情，業如前述 。上訴人雖於90年6月26日即向臺灣士林地方法院起訴 請求吳火生辦理系爭土地之所有權移轉登記，然該起訴 狀繕本係於90年8月24日始送達吳火生，已在前開所有 權移轉登記之後等情，有送達證書附於該卷，並經本院 前審調卷核對屬實，顯難據而認定吳火生係因上訴人之 起訴而為虛偽移轉登記；再者，上訴人復主張吳火生係 因接獲其委任廖忠信律師發函（見本院前審卷第65頁） 催請辦理分析家產始為虛偽移轉登記云云，惟該函係86 年9月3日所發出，距離前開所有權移轉登記近四年之久 ，苟吳火生確因該函而欲脫產，豈有近四年後始為移轉 之理？此外，上訴人復未提出其他事證可資證明，前開 所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示，則上訴人此部 分之主張，自無可取。
㈣上訴人對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求 權，並無理由：
⒈查上訴人於本院97重上字第219號請求所有權移轉登記 事件，於97年3月28日提出之書狀即引用最高法院18年 上字第2633號判例，追加主張被上訴人有侵權行為之情 事（見原審被證3），則上訴人於97年3月28日前即已知 悉此事，其遲至99年5月11日始提起本件之訴，侵權行 為部分已罹於民法第197條第1項2年之短期時效。 ⒉上訴人侵權行為2年之消滅時效已完成，其即不得再依 民法第184條第2項所謂，「故意以背於善良風俗之方法 加損害於他人」而主張被上訴人應負侵權行為損害賠償 責任。本件最高法院發回意旨雖以「惟查系爭分配合約 書既為有效存在，吳火生並同意將登記其名下之系爭土 地與上訴人平分，上訴人基於該合約書約定自得請求吳 火生履行。被上訴人吳陳嫌為吳火生之配偶，並知悉上 情，復為原審所確認，則被上訴人吳陳嫌與吳火生間基 於贈與契約所為之系爭土地所有權移轉登記行為，是否 仍不足以推論出其彼此間共同謀議以背於善良風俗之方 法加損害於上訴人，非無再研議餘地…」云云（見最高 法院100年度台上字第2078號判決第3-4頁）最高法院上 開發回意旨，固非無見，惟上訴人侵權行為請求時效業 已罹於時效而消滅，其再依民法第184條第1項後段為請 求，即無理由。
⒊按民法第197條第2項之規定，須加害者之侵權行為，同 時具備不當得利之構成要件，始有其適用（最高法院51 年度台上字第2881號判例參照），倘加害者之行為雖構 成侵權行為，而受益者另有取得原因，如買賣、贈與等 ，於其取得原因未被撤銷，不構成不當得利。本件被上 訴人取得系爭土地係基於贈與之法律關係，其贈與並未 被撤銷，則其取得系爭土地並非無法律上之原因而受利 益，致他人受損害，與不當得利之要件並不相符，上訴 人以侵權行為時效完成後，依民法第197條第2項之規定 ，請求返還不當得利，為無理由。
㈤上訴人主張吳陳嫌將系爭土地設定抵押權給吳碧慧之行為 屬通謀虛偽意思表示而無效，另主張被上訴人吳陳嫌將向 吳碧慧取得之1,000萬元，應依民法第197條第2項規定返 還與上訴人，均無理由：
吳火生與被上訴人吳陳嫌間就系爭1835-4、1835-6地號土 地所為之所有權移轉登記，並不構成對上訴人之侵權行為 ，上訴人亦不得依民法第197條第2項請求返還不當得利，
業如前述，則上訴人吳陳嫌基於所有權人地位就該土地所 為設定抵押權，不會構成對上訴人之侵權行為，上訴人對 被上訴人吳陳嫌亦無民法第197條第2項之請求權存在，則 其主張得請求被上訴人吳陳嫌給付向吳碧慧所取得之1千 萬元部分，於法自嫌無據。
六、綜上所述，吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與有效，其就系 爭1835-4、1835-6地號土地所為所有權移轉登記，並不構成 對上訴人之侵權行為，並已罹於時效，而被上訴人吳陳嫌與 訴外人吳碧慧於同年9月10日就系爭土地設定最高限額4千萬 元之抵押權，並向吳碧慧取得1千萬元之借款，自未侵害上 訴人之債權，且被上訴人吳陳嫌取得系爭1835-4、1835-6地 號土地之所有權，亦非不當得利。從而，上訴人主張依民法 第179條前段、第184條第1項後段及197條第2項規定，請求 被上訴人吳陳嫌塗銷系爭土地應有部分六分之五之登記、給 付上訴人1千萬元及法定遲延利息，及請求被上訴人吳俊宏 應就前開塗銷之應有部分辦繼承登記及將其移轉登記給上訴 人各六分之一云云，於法無據，假執行之聲請亦失所附麗， 應併駁回。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請， 經核於法並無違背。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：土地標示：新北市○里區○○○段長道坑口小段1835-4 及1835-6地號。
權利範圍（持分）：均為六分之五。
┌──┬───┬────────┬─────┬────────┬──────┐
│編號│地 號│面積（平方公尺）│取得權利人│權利範圍（持分）│備 註│
├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤
│ │1835-4│ 5,748 │ │ │ │
│ 1 ├───┼────────┤吳坤龍 │六分之一 │ │
│ │1835-6│ 3,451 │ │ │ │
├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤
│ 2 │同上 │同上 │吳添貴 │同上 │ │
├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤
│ 3 │同上 │同上 │吳清泉 │同上 │ │
├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤
│ 4 │同上 │同上 │吳亭山 │同上 │ │
├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤
│ 5 │同上 │同上 │吳昔傳 │同上 │ │
└──┴───┴────────┴─────┴────────┴──────┘